Jos Afonso da Silva  Professor Titular aposentado da USP, onde tambm foi responsvel pelo Curso de Direito Urbanstico em Ps-Graduao.  Procurador do Estado de So Paulo aposentado, alm de ter sido Professor Livre-Docente de Direito Financeiro, de Processo Civil e de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da UFMG.
 membro do IAB, do Instituto dos Advogados do Par e do Instituto Ibero-americano de Derecho Constitucional (cuja Seo Brasileira organizou e preside); do Instituto de Derecho Poltico y Constitucional da Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais da Universidade Nacional de La Plata (Argentina) e membro correspondente do Instituto de Derecho Parlamentario dei Senado de Ia Nacin Argentina e da Academia Nacional de Derecho de Crdoba (Argentina).  fundador e Presidente da Associao Brasileira de Constitucionalistas Democrticos.
Publicou vrias obras, dentre as quais se destacam: Recurso Extraordinrio no Direito Processual Brasileiro; Ao Popular Constitucional; Oramento-Pro-grama no Brasil; Do Recurso Adesivo no Processo Civil Brasileiro; Execuo Fiscal; O Municpio e a Constituio; O Prefeito e o Municpio; Princpios do Processo de Formao das Leis no Direito Constitucional, alm de colaboraes em revistas especializadas.
 autor, tambm, do Aplicabilidade das Normas Constitucionais (6a ed., 3a tir., 2004), Comentrio Contextual  Constituio (2005), Direito Ambiental Constitucional (5a ed., 2004), Direito Urbanstico Brasileiro (3fl ed., 2000), Manual da Constituio de 7988(2002), Manual do Vereador (5a ed., 2004), Ordenao Constitucional da Cultura (2001) e Poder Constituinte e Poder Popular (Estudos sobre a Constituio) (1a ed., 2a tir., 2002) publicados por esta Editora.
7S

CURSO
DE DIREITO
CONSTITUCIONAL POSITIVO



JOS AFONSO DA SILVA
CURSO
DE DIREITO
CONSTITUCIONAL POSITIVO
24q edio, revista e atualizada nos termos da Reforma Constitucional
(at a Emenda Constitucional n. 45, de 8.12.2004, publicada em 31.12.2004)
E^MALHEIROS s^EEDITORES

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
 Jos Afonso da Silva
Ia-edio, 1976 - 2S edio, 1984 -3a edio, 1985 - 4a- edio, Ia tiragem, 1987, 2- tiragem, 1988 - 5- edio, 1989 - 6a edio,
1- tiragem, 03.1990; 2a tiragem, 08.1990 - 7- edio, 1991-8'1 edio, 1992 - 9- edio, 1-tiragem, 08.1992; 2" tiragem, 03.1993;
3- tiragem, 04.1993 e 09.1993; 4- tiragem, 02.1994,
04.1994, 07.1994 e 09.1994 - 10- edio, 1995 - 11-edio, 02.1996 +
12" edio, 05.1996 - 13- edio, 01.1997-14- edio, 08.1997 -
15a- edio, 01.1998 - 16q edio, 01.1999 - 17a- edio, 01.2000;
18- edio, 03.2000; 19a- edio, 01.2001; 20a edio, 01.2002;
21a edio, 08.2002; 22a edio, 01.2003; 23a- edio, 01.2004.
ISBN 85.7420.632.6
Tel.
Direitos reservados desta edio por
MALHEROS EDITORES LTDA.
Rua Paes de Arajo, 29, conjunto 171
CEP 04531-940  So Paulo  SP
(Oxxll) 3078-7205 - Tax: (Oxxll) 3168-5495
URL: WWW.malheiroseditores.com.br
e-mail: malheiroseditores@zaz.com.br
Composio
Capa Nadia Basso
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
01.2005

 HELENA AUGUSTA,
minha filha, encanto que o mistrio da divindade ps na minha vida.
Em memria do sempre lembrado RONALDO PORTO MACEDO
que at na dor e no sofrimento ensinou
felicidade e esperana; no
morrer ensinou a viver; at no
momento da morte nos deu, a ns seus
amigos, profunda lio de vida; e,
assim, perpetuou-se entre ns.



INFORMAO AO LEITOR
Esta 24- edio do nosso Curso corresponde  20" em face da Constituio de 1988, que j sofreu 6 Emendas Constitucionais de Reviso, em 1994, e mais 45 Emendas Constitucionais desde 1992.' As edies anteriores, s vezes com mais de uma tiragem, tiveram extraordinria aceitao, tanto que se esgotaram rapidamente. Esta edio foi submetida a uma reviso cuidadosa, para adequ-la s alteraes do texto constitucional e para correo de defeitos que as anteriores ainda apresentavam  e, por certo, alguns ainda sero encontrados pelo leitor atento. Substitumos algumas passagens e suprimimos outras em decorrncia da atualizao procedida, procurando clarear textos que ainda manifestavam obscuridade, sempre na tentativa de aperfeioar o livro, mantendo, porm, suas caractersticas bsicas de livro destinado a estudantes e a estudiosos do Direito Constitucional, fundado nos conceitos mais modernos e atuais da disciplina. Devemos, no entanto, ponderar que a multiplicidade de Emendas agem retalhando a Constituio, com dificuldade para uma atualizao impecvel. S aps terminar esse processo de retalhao, chamado reforma constitucional,  que teremos a oportunidade de reelaborar o texto a fim de lhe dar coerncia em face do que sobrar da Constituo. Esforamo-nos, por isso, no sentido de no alongar demasiadamente o volume.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 suscita transformaes formais e de fundo que importam a adoo de nova idia de direito que informa uma concepo do Estado e da Sociedade diferente da que vigorava no regime constitucional revogado. Quer um Estado Democrtico de Direito e uma Sociedade livre, justa c solidria. Tudo isso exigia um tratamento novo da matria constitucional, que tentamos traduzir neste volume. Por certo que mltiplos problemas, postos pelo novo texto, mereceriam, quem sabe, uma reflexo mais
1. Observe-se que o essencial das emendas foram incorporadas ao texto, exceto quando apenas introduziram mudanas no ADCT, como, p. ex., a parte da EC-37/2002 que prorrogou a CPMF e modificou textos sobre precatrios, e a EC-38/2002, que disps sobre a incorporao dos policiais militares do antigo Territrio de Rondnia aos quadros da Unio.

6                               CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
aprofundada e mais demorada. Isso demandaria mais tempo, sem que, assim mesmo, tivssemos a certeza de que defeitos fossem evitados. Por essa razo, no quisemos retardar mais a publicao desta edio, com esperana mesmo de que os professores, estudantes, estudiosos e leitores em geral nos apontem as falhas para que sobre elas reflitamos nas prximas edies deste volume que tem merecido boa acolhida dos meios jurdicos. Pareceu-nos ainda conveniente dar uma viso global do contedo da Constituio, pelo qu o livro continua abrangente, de modo a que cada professor, que o honrar com sua adoo em seus cursos, possa encontrar informaes bsicas para os respectivos programas de ensino, ao mesmo tempo em que os estudantes tenham nele fonte de seus estudos e de esclarecimentos de suas dvidas mais comuns, e juizes, promotores e advogados possam dele servir-se no exerccio de suas atividades.
O constituinte fez uma opo muito clara por uma Constituio abrangente. Rejeitou a chamada constituio sinttica, que  constituio negativa, porque construtora apenas de liberdade-negativa ou lberdade-impedimento, oposta  autoridade, modelo de constituio que, s vezes, se chama de constituio-garantia (ou constituio-quadro). A funo garantia no s foi preservada como at ampliada na Constituio, no como mera garantia do existente ou como simples garantia das liberdades negativas ou liberdades-limite. Assumiu ela a caracterstica de constituio-dirigente, enquanto define fins e programa de ao futura, menos no sentido socialista do que no de uma orientao social democrtica, imperfeita, reconhea-se. Por isso, no raro, foi minuciosa e, no seu compromisso com a garantia das conquistas liberais e com um plano de evoluo poltica de contedo social, nem sempre mantm uma linha de coerncia doutrinria firme. Abre-se, porm, para transformaes futuras, tanto seja cumprida. E a est o drama de toda constituio dinmica: ser cumprida.
JAS

SUMARIO
Primeira Parte DOS CONCEITOS E PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
Ttulo I DO DIREITO CONSTITUCIONAL E DA CONSTITUIO
Captulo I Do Direito Constitucional
1.   Natureza e conceito.......................................................................................33
2.   Objeto..............................................................................................................34
3.   Contedo cientfico.......................................................................................35
Captulo II Da Constituio
I.   CONCEITO, OBJETO E ELEMENTOS
1.   Conceito de constituio..............................................................................37
2.   Concepes sobre as constituies.............................................................38
3.   Classificao das constituies....................................................................40
4.   Objeto e contedo das constituies..........................................................43
5.   Elementos das constituies........................................................................44
//.   SUPREMACIA DA CONSTITUIO
6.   Rigidez e supremacia constitucional..........................................................45
7.   Supremacia material e supremacia formal................................................45
8.   Supremacia da Constituio Federal..........................................................46
III.   CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
9.   Inconstitucionalidades..................................................................................46
10.   Inconstitucionalidade por ao...................................................................47
11.   Inconstitucionalidade por omisso............................................................47
12.   Sistemas de controle de constitucionalidade............................................49
13.   Critrios e modos de exerccio do controle jurisdicional........................49
14.   Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade............................50
15.   Efeitos da declarao de inconstitucionalidade.......................................52
IV.   AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
16.   A questo constitucional..............................................................................56

CURSO Dl: DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
17.   Finalidade e objeto da ao declaratria de constitucionalidade..........57
18.   Legitimao e competncia para a ao....................................................59
19.   Efeitos da deciso da ao declaratria de constitucionalidade ...........60
V.   EMENDA  CONSTITUIO
20.   Terminologia e conceito................................................................................61
21.   Sistema brasileiro...........................................................................................63
22.   Poder constituinte e poder reformador.....................................................64
23.   Limitaes ao poder de reforma constitucional.......................................65
24.   Controle de constitucionalidade da reforma constitucional..................68
Captulo III Da Evoluo Poltico-Constitucional do Brasil
I.   FASE COLONIAL
1.   Capitanias hereditrias.................................................................................69
2.   Covernadores-gerais.....................................................................................70
3.   Fragmentao e disperso do poder poltico na colnia........................70
4.   Organizao municipal na colnia.............................................................72
5.   Efeitos futuros................................................................................................72
II.   FASE MONRQUICA
6.   Brasil, Remo Unido a Portugal....................................................................72
7.   Influncia das novas teorias polticas e o movimento constitucional.....73
8.   A Independncia e o problema da unidade nacional..............................74
9.   A Constituio imperial ...............................................................................74
10.   Centralizao monrquica...........................................................................75
11.   Vlecanismo poltico do poder central ........................................................76
12.   Os liberais e o ideal federalista ...................................................................76
13.   Vitria das foras republicano-federalistas...............................................77
III.   FASE REPUBLICANA
14.   Organizao do regime republicano..........................................................77
15.   A Constituio de 1891.................................................................................78
16.   A Revoluo de 1930 e a questo social ....................................................81
17.   A Constituio de 1934 e a ordem econmica e social............................81
18.   O Estado Novo...............................................................................................82
19.   Kedemocratizao do pas e a Constituio de 1946...............................83
20.   Regime dos Atos Institucionais...................................................................86
21.   A Constituio de 1967 e sua Emenda 1....................................................86
22.   A Nova Repblica e a Constituio de 1988.............................................88
23.   O plebiscito, a reviso e emendas constitucionais...................................90
Ttulo II DOS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
Captulo I Dos Princpios Constitucionais
1.   Princpios e normas.......................................................................................91
2.   Os princpios constitucionais positivos.....................................................92

SUMARIO
3.   Conceito e contedo dos princpios fundamentais .................................93
4.   Princpios fundamentais e princpios gerais do Direito Constitucional.... 95
5.   Funo e relevncia dos princpios fundamentais...................................95
Captulo II Dos Princpios Cotistitucionais do Estado Brasileiro
1.   REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
1.   O Pas e o Estado brasileiros........................................................................97
2.   Territrio e forma de Estado........................................................................98
3.   Estado Federal: forma do Estado brasileiro..............................................99
4.   Forma de Governo-, a Repblica ...............................................................102
5.   Fundamentos do Estado brasileiro...........................................................104
6.   Objetivos fundamentais do Estado brasileiro.........................................105
II.   PODER E DIVISO DE PODERES
7.   O princpio da diviso de poderes...........................................................106
8.   Poder poltico...............................................................................................106
9.   Governo e distino de funes do poder...............................................107
10.   Diviso de poderes......................................................................................108
11.   Independncia e harmonia entre os poderes..........................................109
12.   Excees ao princpio.................................................................................. 111
III.   O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
13.   Democracia e Estado de Direito................................................................112
14.   Estado de Direito.........................................................................................112
15.   Estado Social de Direito..............................................................................115
16.   O Estado Democrtico................................................................................117
17.   Caracterizao do Estado Democrtico de Direito................................119
18.   A lei no Estado Democrtico de Direito..................................................121
19.   Princpios e tarefa do Estado Democrtico de Direito..........................122
Capitulo III Do Princpio Democrtico e Garantia dos Direitos Fundamentais
I.   REGIME POLTICO
1.   Conceito de regime poltico.......................................................................123
2.   Regime poltico brasileiro..........................................................................125
II.   DEMOCRACIA
3.   Conceito de democracia.............................................................................125
4.   Pressupostos da democracia......................................................................126
5.   Princpios e valores da democracia..........................................................129
6.   O poder democrtico e as qualificaes da democracia.......................133
7.   Conceito de povo e democracia................................................................134
8.   Exerccio do poder democrtico ...............................................................136
9.   Democracia representativa........................................................................137
10.   O mandato poltico representativo...........................................................138
11.   Democracia participativa...........................................................................141
12.   Democracia pluralista.................................................................................143
13.   Democracia e direito constitucional brasileiro.......................................145

10
CURSO DE DIRLITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Segunda Parti-DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Ttulo I A DECLARAO DE DIREITOS
Captulo I Formao Histrica das Declaraes de Direitos
1.   Generalidades ..............................................................................................149
2.   Antecedentes das declaraes de direitos...............................................149
3.   Cartas e declaraes inglesas.....................................................................151
4.   A Declarao de Virgnia............................................................................153
5.   A Declarao Norte-Americana................................................................155
6.   A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado ...........................157
7.   A Declarao do Povo Trabalhador e Explorado...................................159
8.   Universalizao das declaraes de direitos...........................................161
9.   Declarao de direitos nas constituies contemporneas...................166
10.   Declarao de direitos nas constituies brasileiras..............................170
Captulo II Teoria dos Direitos Fundamentais do Homem
1.   Inspirao e fundamentao dos direitos fundamentais......................172
2.   Forma das declaraes de direitos............................................................175
3.   Conceito de direitos fundamentais...........................................................175
4.   Natureza e eficcia das normas sobre direitos fundamentais..............179
5.   Caracteres dos direitos fundamentais......................................................180
6.   Classificao dos direitos fundamentais .................................................182
7.   Integrao das categorias de direitos fundamentais .............................184
8.   Direitos e garantias dos direitos................................................................186
Ttulo II DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Captulo I Fundamentos Constitucionais
Conceito de direito individual..................................................................190
Destinatrios dos direitos e garantias individuais.................................191
Classificao dos direitos individuais......................................................193
Direitos coletivos.........................................................................................195
Deveres individuais e coletivos ................................................................195
Captulo II Do Direito  Vida e do Direito  Privacidade
I.   DIREITO A VIDA
1.   A vida como objeto do direito ...
2.   Direito  existncia.....................
.197 .198

SUMARIO
3.   Direito  integridade fsica.........................................................................199
4.   Direito  integridade moral .......................................................................201
5.   Pena de morte ..............................................................................................201
6.   Eutansia.......................................................................................................202
7.   Aborto............................................................................................................203
8.   Tortura...........................................................................................................203
//.   DIREITO  PRIVACIDADE
9.   Conceito e contedo....................................................................................205
10.   Intimidade ....................................................................................................206
11.   Vida privada.................................................................................................208
12.   Honra e imagem das pessoas....................................................................209
13.   Privacidade e informtica..........................................................................209
14.   Violao  privacidade e indenizao......................................................210
Captulo III Direito de Igualdade
1.   Introduo ao tema .....................................................................................211
2.   Igualdade, desigualdade e justia.............................................................212
3.   Isonomia formal e isonomia material ......................................................214
4.   O sentido da expresso "igualdade perante a lei".................................215
5.   Igualdade de homens e mulheres.............................................................217
6.   O princpio da igualdade jurisdicional....................................................218
7.   Igualdade perante a tributao.................................................................221
8.   Igualdade perante a lei penal....................................................................222
9.   Igualdade "sem distino de qualquer natureza" .................................223
10.   Igualdade "sem distino de sexo e de orientao sexual"..................223
11.   Igualdade "sem distino de origem, cor e raa"..................................224
12.   Igualdade "sem distino de idade"........................................................225
13.   Igualdade "sem distino de trabalho"...................................................225
14.   Igualdade "sem distino de credo religioso"........................................226
15.   Igualdade "sem distino de convices filosficas ou polticas"......226
16.   O princpio da no discriminao e sua tutela penal............................227
17.   Discriminaes e inconstitucionalidade..................................................227
Captulo IV Direito de Liberdade
I.   O PROBLEMA DA LIBERDADE
1.   Liberdade e necessidade.............................................................................230
2.   Liberdade interna e liberdade externa.....................................................231
3.   Contedo histrico da liberdade ..............................................................232
4.   O problema da conceituao.....................................................................232
5.   Liberdade e liberao..................................................................................233
6.   Liberdade e democracia .............................................................................234
//.   LIBERDADE E LIBERDADES
7.   Formas da liberdade...................................................................................234
8.   Liberdade de ao e legalidade.................................................................235

12
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
III.   LIBERDADE DA PESSOA FSICA
9.   Noo e formas............................................................................................236
10.   Liberdade de locomoo............................................................................237
11.   Liberdade de circulao..............................................................................239
12.   A segurana pessoal  Remisso.............................................................240
IV.   LIBERDADE DE PENSAMENTO
13.   Conceito e formas de expresso................................................................241
14.   Liberdade de opinio..................................................................................241
14.1   Escusa de conscincia........................................................................242
14.2  Formas de expresso...........................................................................243
15.   Liberdade de comunicao
15.1   Noo e princpios.............................................................................243
15.2  Liberdade de manifestao do pensamento..................................244
15.3  Liberdade de informao em geral .................................................245
15.4  Liberdade de informao jornalstica .............................................246
15.5  Meios de comunicao......................................................................248
16.   Liberdade religiosa......................................................................................248
17.   Liberdade de expresso intelectual, artstica e cientfica e direitos conexos..........................................................................................................253
18.   Liberdade de expresso cultural...............................................................255
19.   Liberdade de transmisso e recepo do conhecimento.......................255
V.   LIBERDADE DE AO PROFISSIONAL
20.   Liberdade de escolha profissional: conceito e natureza........................256
21.   Acessibilidade  funo pblica ...............................................................257
22.   Regras de conteno....................................................................................258
VI.   OS DIREITOS COLETIVOS
23.   Direitos coletivos e liberdade de expresso coletiva.............................258
24.   Direito  informao...................................................................................259
25.   Direito de representao coletiva..............................................................260
26.   Direito de participao...............................................................................261
27.   Direito dos consumidores ..........................................................................262
28.   Liberdade de reunio..................................................................................263
29.   Liberdade de associao.............................................................................266
VII.   REGIME DAS LIBERDADES
30.   Tcnica de proteo das liberdades..........................................................268
31.   Eficcia das normas constitucionais sobre as liberdades......................269
32.   Sistemas de restries das liberdades individuais................................ 269
Captulo V Direito de Propriedade
I.   DIREITO DE PROPRIEDADE EM GERAL
1.   Fundamento constitucional.......................................................................270
2.   Conceito e natureza.....................................................................................271
3.   Regime jurdico da propriedade privada................................................272
4.   Propriedade e propriedades......................................................................274
5.   Propriedade pblica....................................................................................275

SUMARIO                                                                  13
II.   PROPRIEDADES ESPECIAIS
6.   Consideraes gerais...................................................................................275
7.   Propriedade autoral....................................................................................275
8.   Propriedade de inventos, de marcas e de nome de
empresas .......................................................................................................277
9.   Propriedade-bem de famlia......................................................................278
///.   LIMITAES AO DIREITO DE PROPRIEDADE
10.   Conceito e classificao..............................................................................279
11.   Restries......................................................................................................279
12.   Servides e utilizao de propriedade alheia.........................................280
13.   Desapropriao............................................................................................281
IV.   PUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE
14.   Questo de ordem .......................................................................................281
15.   Conceito e natureza.....................................................................................2S1
16.   Funo social e transformao do regime de propriedade ..................283
Titulo III DIREITOS SOCIAIS
Captulo I Fundamentos Constitucionais dos Direitos Sociais
1.   Ordem social e direitos sociais..................................................................285
2.   Direitos sociais e direitos econmicos .....................................................286
3.   Conceito de direitos sociais .......................................................................286
4.   Classificao dos direitos sociais..............................................................287
Captulo II Direitos Sociais Relativos aos Trabalhadores
l.   QUESTO DE ORDEM
1.   Espcies de direitos relativos aos trabalhadores....................................288
//.   DIREITOS DOS TRABALHADORES
2.   Destinatrios.................................................................................................288
3.   Direitos reconhecidos..................................................................................289
4.   Direito ao trabalho e garantia do emprego.............................................2S9
5.   Direitos sobre as condies de trabalho...................................................292
6.   Direitos relativos ao salrio.......................................................................293
7.   Direitos relativos ao repouso e  inatividade do trabalhador..............295
8.   Proteo dos trabalhadores........................................................................295
9.   Direitos relativos aos dependentes do trabalhador...............................297
10.   Participao nos lucros e co-gesto..........................................................298
///.   DIREITOS COLETIVOS DOS TRABALHADORES
11.   Caracterizao..............................................................................................300
12.   Liberdade de associao ou sindical
12.1  Associao e sindicato.......................................................................301
12.2  Liberdade e autonomia sindical.......................................................301
12.3  Participao nas negociaes coletivas de trabalho.....................302

14
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
12.4  Contribuio sindical.........................................................................303
12.5  Pluralidade e unicidade sindical .....................................................303
13.   Direito de greve...........................................................................................304
14.   Direito de substituio processual............................................................305
15.   Direito de participao laborai..................................................................306
16.   Direito de representao na empresa.......................................................306
Captulo lll Direitos Sociais do Homem Consumidor
I.   DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS  SEGURIDADE
1.   Consideraes gerais...................................................................................307
2.   Seguridade social.........................................................................................307
3.   Direito  sade.............................................................................................308
4.   Direito  previdncia social.......................................................................310
5.   Direito  assistncia social .........................................................................310
/;.   DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS  EDUCAO E  CULTURA
6.   Significao constitucional ........................................................................311
7.   Objetivos e princpios informadores da educao.................................311
8.   Direito  educao.......................................................................................312
9.   Direito  cultura...........................................................................................313
///.   DIREITO SCIAS RELATIVOS  MORADIA
10.   Fundamento consitucional.........................................................................314
11.   Significao e contedo..............................................................................314
12.   Condio de eficcia ...................................................................................315
IV.   DIREITO AMBIENTAL
13.   Direito ao lazer.............................................................................................315
14.   Direito ao meio ambiente...........................................................................316
V.   DIREITOS SOCIAIS DA CRIANA E DOS IDOSOS
15.   Proteo  maternidade e  infncia ........................................................316
16.   Direitos dos idosos......................................................................................317
Ttulo IV DIREITO DE NACIONALIDADE
Captulo I Teoria do Direito de Nacionalidade
1.   Conceito de nacionalidade.........................................................................318
2.   Natureza do direito de nacionalidade .....................................................319
3.   Nacionalidade primria e nacionalidade secundria............................320
4.   Modos de aquisio da nacionalidade.....................................................320
5.   O poliptrida e o "heimatlos".....................................................................321
Captulo II Direito de Nacionalidade Brasileira
1.   Formao do povo brasileiro.....................................................................324
2.   Fonte constitucional do direito de nacionalidade..................................325

SUMARIO
15
3.   Os brasileiros natos.....................................................................................326
4.   Os brasileiros naturalizados......................................................................33
5.   Condio jurdica do brasileiro nato........................................................331
6.   Condio jurdica do brasileiro naturalizado.........................................332
7.   Perda da nacionalidade brasileira............................................................332
8.   Reaquisio da nacionalidade brasileira.................................................333
Captulo III Condio Jurdica do Estrangeiro no Brasil
1.   O estrangeiro................................................................................................335
2.   Especial condio jurdica dos portugueses no Brasil...........................335
3.   Locomoo no territrio nacional.............................................................337
4.   Aquisio e gozo dos direitos civis..........................................................338
5.   Gozo dos direitos individuais e sociais...................................................339
6.   No aquisio de direitos polticos ..........................................................339
7.   Asilo poltico................................................................................................340
8.   Extradio.....................................................................................................341
9.   Expulso........................................................................................................342
10.   Deportao ...................................................................................................342
Ttulo V DIREITO DE CIDADANIA
Captulo I Dos Direitos Polticos
1.   Conceito e abrangncia...............................................................................344
2.   Direitos polticos, nacionalidade e cidadania.........................................345
3.   Modalidades de direitos polticos.............................................................346
4.   Aquisio da cidadania ..............................................................................346
Captulo II Dos Direitos Polticos Positivos
I.   CONCEITO E INSTITUIES
1.   Conceito........................................................................................................348
2.   Instituies....................................................................................................348
II.   DIREITO DE SUFRGIO
3.   Conceito e funes do sufrgio.................................................................349
4.   Formas de sufrgio......................................................................................350
5.   Natureza do sufrgio..................................................................................355
6.   Titulares do direito de sufrgio.................................................................355
7.   Capacidade eleitoral ativa .........................................................................356
8.   Exerccio do sufrgio: o voto.....................................................................356
9.   Natureza do voto.........................................................................................357
10.   Caracteres do voto.......................................................................................358
11.   Organizao do eleitorado.........................................................................364
12.   O corpo eleitoral..........................................................................................365
13.   Elegibilidade e condies de elegibilidade.............................................366
14.   Os eleitos e o mandato poltico  Remisso..........................................367

16
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
III.   SISTEMAS ELEITORAIS
15.   As eleies ....................................................................................................^68
16.   Reeleio.......................................................................................................+*
17.   O sistema majoritrio................................................................................../U
18.   O sistema proporcional ..............................................................................371
19.   O sistema misto............................................................................................376
IV.   PROCEDIMENTO ELEITORAL
20.   Noo e fases................................................................................................378
21.   Apresentao das candidaturas................................................................378
22.   O escrutnio................................................................,.................................379
23.   O contencioso eleitoral...............................................................................379
Captulo III Dos Direitos Polticos Negativos
I.   SIGNIFICADO
1.   Conceito........................................................................................................381
2.   Contedo.......................................................................................................381
3.   Interpretao................................................................................................382
//.   PRIVAO DOS DIREITOS POLTICOS
4.   Modos de privao dos direitos polticos................................................382
5.   Perda dos direitos polticos........................................................................383
6.   Suspenso dos direitos polticos...............................................................384
7.   Competncia para decidir sobre perda e suspenso
de direitos polticos ......................................................................................386
///.   REAQUISIO DOS DIREITOS POLTICOS
8.   Condies de reaquisio dos direitos polticos ....................................386
9.   Reaquisio dos direitos polticos perdidos............................................387
10.   Reaquisio dos direitos polticos suspensos.........................................387
IV.   INELEGIBILIDADES
11.   Conceito de inelegibilidade.......................................................................388
12.   Objeto e fundamentos das inelegibilidades............................................388
13.   Eficcia das normas sobre inelegibilidades.............................................389
14.   Inelegibilidades absolutas e relativas.......................................................390
15.   Desincompatibilizao ...............................................................................392
Captulo IV Dos Partidos Polticos
I.   IDIA DE PARTIDO POLTICO
1.   Noo de partido poltico ..........................................................................394
2.   Origem e evoluo dos partidos...............................................................395
3.   Sistemas partidrios....................................................................................397
4.   Institucionalizao jurdico-constitucional dos partidos. Controles .. 399
5.   Funo dos partidos e partido de oposio............................................401
6.   Natureza jurdica dos partidos..................................................................403
//.   PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ORGANIZAO PARTIDRIA
7.   Liberdade partidria...................................................................................404

SUMARIO                                                                  17
8.   Condicionamentos  liberdade partidria...............................................405
9.   Autonomia e democracia partidria........................................................405
10.   Disciplina e fidelidade partidria.............................................................406
11.   Sistema de controles dos partidos brasileiros.........................................407
III.   PARTIDOS E REPRESENTAO POLTICA
12.   Partidos e elegibilidade..............................................................................408
13.   Partido e exerccio do mandato.................................................................408
14.   Sistema partidrio e sistema eleitoral......................................................409
Ttulo VI GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
Captulo l Direitos e suas Garantias
1.   Garantias dos direitos.................................................................................412
2.   Garantias constitucionais dos direitos.....................................................412
3.   Confronto entre direitos e garantias: a lio de Ruy Barbosa ..............413
4.   Classificao das garantias constitucionais ............................................417
Captulo II Garantias Constitucionais Individuais
I.   BASES CONSTITUCIONAIS
1.   Conceito ........................................................................................................419
2.   Classificao.................................................................................................419
//.   O PRINCPIO DA LEGALIDADE
3.   Conceito e fundamento constitucional....................................................420
4.   Lei e a expresso "em virtude de lei"......................................................421
5.   Legalidade e reserva de lei.........................................................................422
6.   Legalidade e legitimidade..........................................................................424
7.   Legalidade e poder regulamentar.............................................................425
8.   Legalidade e atividade administrativa....................................................427
9.   Legalidade tributria ..................................................................................428
10.   Legalidade penal .........................................................................................429
11.   Princpios complementares do princpio da legalidade.......................429
12.   Controle de legalidade................................................................................430
III.   PRINCPIO DA PROTEO JUDICIRIA
13.   Fundamento.................................................................................................430
14.   Monoplio judicirio do controle jurisdicional......................................431
15.   Direito de ao e de defesa........................................................................431
16.   Direito ao devido processo legal...............................................................431
17.   Direito a uma durao razovel do processo .........................................432
IV.   ESTABILIDADE DOS DIREITOS SUBJETIVOS
18.   Segurana das relaes jurdicas...............................................................433
19.   Direito adquirido.........................................................................................434
20.   Ato jurdico perfeito....................................................................................435
21.   Coisa julgada................................................................................................436

18
CURSO DL DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
V. DIREITO  SEGURANA
22.   Consideraes gerais...................................................................................437
23.   Segurana do domiclio..............................................................................437
24.   Segurana das comunicaes pessoais ....................................................438
25.   Segurana em matria penal......................................................................438
26.   Segurana em matria tributria...............................................................441
VI.   REMDIOS CONSTITUCIONAIS
27.   Remdios, aes e garantias......................................................................442
28.   Direito de petio........................................................................................442
29.   Direito a certides.......................................................................................444
30.   "Habeas corpus" ............................................................................................444
31.   Mandado de segurana individual...........................................................446
32.   Mandado de injuno.................................................................................448
33.   "Habeas data"................................................................................................453
Captulo 111 Garantias dos Direitos Coletivos, Sociais e Polticos
I.   GENERALIDADES
1.   Colocao do tema......................................................................................458
//.   GARANTIAS DOS DIREITOS COLETIVOS
2.   Esclarecimentos prvios.............................................................................458
3.   Mandado de segurana coletivo...............................................................459
4.   Mandado de injuno coletivo..................................................................461
5.   Ao popular................................................................................................462
III.   GARANTIAS DOS DIREITOS SOCIAIS
6.   Normatividade dos direitos sociais..........................................................465
7.   Tutela jurisdicional dos hipossuficientes.................................................465
8.   Sindicalizao e direito de greve ..............................................................465
9.   Decises judiciais normativas...................................................................466
10.   Garantias de outros direitos sociais..........................................................466
IV.   GARANTIAS DOS DIREITOS POLTICOS
11.   Definio do tema  Remisso................................................................466
12.   Eficcia dos direitos fundamentais...........................................................467
Terceira Parte DA ORGANIZAO DO ESTADO E DOS PODERES
Ttulo I DA ESTRUTURA BSICA DA FEDERAO
Captulo I Das Entidades Componentes da Federao Brasileira
1.   Questo de ordem .......................................................................................471
2.   Componentes do Estado Federal..............................................................471
3.   Braslia...........................................................................................................472

SUMRIO                                                                  19
4.   Aposio dos Territrios ...........................................................................473
5.   Formao dos Estados................................................................................473
6.   Os Municpios na federao......................................................................474
7.   Vedaes constitucionais de natureza federativa...................................476
Captulo II Da Repartio de Competncias
1.   O problema da repartio de competncias federativas.......................477
2.   O princpio da predominncia do interesse............................................478
3.   Tcnicas de repartio de competncias..................................................478
4.   Sistema da Constituio de 1988...............................................................479
5.   Classificao das competncias ................................................................479
6.   Sistema de execuo de servios...............................................................482
7.  Gesto associada de servios pblicos.....................................................483
Capitulo III Da Interveno nos Estados e nos Municpios
I.   AUTONOMIA E INTERVENO
1.   Autonomia e equilbrio federativo...........................................................484
2.   Natureza da interveno............................................................................484
//.   INTERVENO FEDERALNOS ESTADOS E NO DISTRITO FEDERAL
3.   Pressupostos de fundo da interveno. Casos e finalidades................485
4.   Pressupostos formais. O ato de interveno: limites e requisitos.......486
5.   Controle poltico e jurisdicional da interveno....................................487
6.   Cessao da interveno: conseqncias.................................................488
7.   O interventor. Responsabilidade civil......................................................489
///.   INTERVENO NOS MUNICPIOS
8.   Fundamento constitucional .......................................................................489
9.   Motivos para a interveno nos Municpios...........................................490
10.   Competncia para intervir.........................................................................490
Ttulo II DO GOVERNO DA UNIO
Captulo I Da Unio como Entidade Federativa
I.   NATUREZA DA UNIO
1.   Significado e conceito de Unio................................................................492
2.   Unio federal e Estado federal..................................................................493
3.   Posio da Unio no Estado federal.........................................................493
4.   Unio e pessoa jurdica de Direito Internacional...................................494
5.   Unio como pessoa jurdica de direito interno.......................................495
6.   Bens da Unio ..............................................................................................495
II.   COMPETNCIAS DA UNIO
7.   Noo e classificao ..................................................................................496
8.   Competncia internacional e competncia poltica...............................496
9.   Competncia administrativa.....................................................................497
10.   Competncia na rea de prestao de servios ......................................497

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
11.   Competncia em matria urbanstica.......................................................499
12.   Competncia econmica ............................................................................500
13.   Competncia social.....................................................................................500
14.   Competncia financeira e monetria........................................................501
15.   Competncia material comum..................................................................501
16.   Competncia legislativa.............................................................................502
III.   ORGANIZAO DOS PODERES DA UNIO
17.   Poderes da Unio.........................................................................................504
18.   Sistema de governo.....................................................................................505
Captulo II Do Poder Legislativo
I.   ORGANIZAO
1.   O Congresso Nacional................................................................................509
2.   A Cmara dos Deputados..........................................................................510
3.   O Senado Federal.........................................................................................511
4.   Organizao interna das Casas do Congresso: Regimento Interno  Mesa  Comisses  Polcia  Servios Administrativos.................511
5.   Comisso representativa............................................................................516
//.  FUNCIONAMENTO E ATRIBUIES
6.   Funcionamento do Congresso Nacional: Legislatura
 Sesses Legislativas  Reunies  Quorum para deliberaes.....517
7.   Atribuies do Congresso Nacional.........................................................520
8.   Atribuies privativas da Cmara dos Deputados................................521
9.   Atribuies privativas do Senado Federal..............................................521
10.   Convocao e comparecimento de Ministros.........................................523
III.   PROCESSO LEGISLATIVO
11.   Conceito e objeto .........................................................................................524
12.   Atos do processo legislativo: Iniciativa legislativa  Emendas  Votao  Sano e veto  Promulgao e publicao da lei............524
13.   Procedimentos legislativos: Procedimento legislativo ordinrio
 Procedimento legislativo sumrio  Procedimentos legislativos especiais........................................................................................................529
V.   ESTATUTO DOS CONGRESSISTAS
14.   Contedo.......................................................................................................534
15.   Prerrogativas: Inviolabilidade  Imunidade  Privilgio de foro  Iseno do servio militar..........................................................................534
16.   Direitos: subsdio.........................................................................................537
17.   Incompatibilidades......................................................................................538
18.   Perda do mandato: Cassao  Extino...............................................539
Captulo III Do Poder Executivo
1.   Noo e formas............................................................................................542
2.   Chefe de Estado e Chefe de Governo.......................................................542
3.   Eleio e mandato do Presidente da Repblica......................................543

SUMRIO                                                                  21
4.   Substitutos e sucessores do Presidente....................................................545
5.   Subsdios.......................................................................................................546
6.   Perda do mandato do Presidente e do Vice.............................................547
7.   Atribuies do Presidente da Repblica..................................................548
8.   Classificao das atribuies do Presidente da Repblica...................549
9.   Responsabilidade do Presidente da Repblica.......................................550
Captulo IV Do Poder Judicirio
I.  JURISDIO
1.   A funo jurisdicional................................................................................553
2.   Jurisdio e legislao.................................................................................554
3.   Jurisdio e administrao.........................................................................555
4.   rgos da funo jurisdicional .................................................................556
.   SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
5.   Jurisdio constitucional, guarda da Constituio
e Corte Constitucional................................................................................557
6.   Composio do STF....................................................................................559
7.   Competncia.................................................................................................559
8.   Descumprimento de preceito constitucional fundamental..................562
/;/.   SMULAS VINCULANTES
9.   Smulas vinculantes, smulas impeditivas de recursos e efeito vinculante.....................................................................................................563
10.   Smulas vinculantes e assentos da jurisprudncia................................564
11.   Disciplina das smulas vinculantes.........................................................565
12.   Smulas impeditivas de recurso...............................................................566
13.   Efeito vinculante..........................................................................................566
IV.   CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA
14.   Controle externo do Poder Judicirio......................................................567
15.   Composio do Conselho...........................................................................568
16.   Funcionamento............................................................................................568
17.   Competncia.................................................................................................569
18.   Ouvidorias....................................................................................................570
V  SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
19.   Composio..................................................................................................570
20.   Competncia.................................................................................................571
21.   Conselho da Justia Federal.......................................................................573
VI.  JUSTIA FEDERAL
22.   Seus rgos...................................................................................................573
23.   Tribunais Regionais Federais: Composio  Competncia...............574
24.   Juizes Federais: Organizao da justia federal de primeira instncia
 Competncia  Foro das causas de interesse da Unio................. 575

22
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
VII.  JUSTIA DO TRABALHO
25.   Organizao..................................................................................................577
26.   Competncia.................................................................................................579
27.   Recorribilidade das decises do TST.......................................................580
VIII.  JUSTIA ELEITORAL
28.   Organizao e competncia.......................................................................580
29.   Recorribilidade de suas decises..............................................................581
IX.  JUSTIA MILITAR
30.   Composio..................................................................................................582
31.   Competncia.................................................................................................582
X.  JUIZADOS ESPECIAIS E DE PAZ
32.   Juizados especiais........................................................................................583
33.   Justia de paz ...............................................................................................583
XI.   ESTATUTO DA MAGISTRATURA E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PODER JUDICIRIO
34.   Princpios estatutrios da magistratura...................................................583
35.   Espcies de garantias do Judicirio..........................................................588
36.   Garantias institucionais do Judicirio......................................................588
37.   Garantias funcionais do Judicirio...........................................................590
38.   Mecanismos de acelerao dos processos...............................................591
39.   Escolas de magistrados...............................................................................592
Captulo V Das Funes Essenciais  Justia
I.   FUNCIONAMENTO DA JUSTIA
1.   "Nemo iudex sine actore"..........................................................................594
2.   Carreiras jurdicas e isonomia concreta...................................................595
//.   ADVOGADO
3.   Uma profisso..............................................................................................595
4.   O advogado e a administrao da justia................................................596
5.   Inviolabilidade.............................................................................................597
III.   O MINISTRIO PBLICO
6.   Natureza e princpios institucionais........................................................597
7.   Estrutura orgnica.......................................................................................599
8.   Garantias.......................................................................................................601
9.   Funes institucionais.................................................................................602
10.   Conselho Nacional do Ministrio Pblico...............................................603
IV.   A ADVOCACIA PBLICA
11.   Advocacia-Geral da Unio.........................................................................605
12.   Representao das unidades federadas  Remisso............................606
13.   Defensorias Pblicas e a defesa dos necessitados..................................606

SUMRIO                                                                  23
Ttulo III DOS ESTADOS, DOS MUNICPIOS E DO DISTRITO FEDERAL
Captulo I Dos Estados Federados
I.   FORMAO CONSTITUCIONAL DOS ESTADOS
1.   Autonomia dos Estados..............................................................................608
2.   Auto-organizao e Poder Constituinte Estadual..................................609
3.   Formas de expresso do Constituinte Estadual .....................................610
4.   Limites do Poder Constituinte dos Estados............................................611
5.   Princpios constitucionais sensveis.........................................................612
6.   Princpios constitucionais estabelecidos..................................................613
7.   Interpretao dos princpios limitadores da capacidade organizadora dos Estados...................................................................................................617
//.   COMPETNCIAS ESTADUAIS
8.   Questo de ordem.......................................................................................617
9.   Competncias reservadas aos Estados.....................................................618
10.   Competncias vedadas aos Estados.........................................................618
11.   Competncia exclusiva especificada........................................................619
12.   Competncias estaduais comuns e concorrentes...................................619
13.   Competncias estaduais materiais: Econmicas  Sociais
 Administrativas  Financeiras............................................................620
14.   Competncia legislativa.............................................................................622
III.   ORGANIZAO DOS GOVERNOS ESTADUAIS
15.   Esquema constitucional..............................................................................622
16.   Poder Legislativo estadual.........................................................................622
17.   Poder Executivo estadual...........................................................................627
18.   Poder Judicirio estadual...........................................................................631
19.   Funes essenciais  Justia estadual.......................................................634
IV.   CONTEDO DA CONSTITUIO ESTADUAL
20.   Consideraes gerais...................................................................................636
21.   Elementos limitativos.................................................................................637
22.   Elementos orgnicos...................................................................................637
23.   Elementos scio-ideolgicos......................................................................638
24.   Concluso .....................................................................................................638
Captulo II Dos Municpios
I.   REPOSIO DO MUNICPIO NA FEDERAO
1.   Fundamentos constitucionais....................................................................639
2.   Municpio, entidade federada?.................................................................640
//.   AUTONOMIA MUNICIPAL
3.   Base constitucional da autonomia municipal.........................................640

24                             CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
4.   Capacidade de auto-organizaao municipal..........................................642
5.   Lei Orgnica prpria...................................................................................642
6.   Competncias municipais..........................................................................643
III.   GOVERNO MUNICIPAL
7.   Poderes municipais.....................................................................................644
8.   Poder Executivo municipal........................................................................644
9.   Poder Legislativo municipal......................................................................646
10.   Subsdio de Prefeitos, Vice-Prefeitos e Vereadores ................................647
Captulo III Do Distrito Federal
I.   PRINCPIOS ORGANIZACIONAIS
1.   Natureza........................................................................................................649
2.   Autonomia....................................................................................................649
3.   Auto-organizao........................................................................................650
4.   Competncias...............................................................................................650
II.   GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL
5.   Poder Legislativo.........................................................................................651
6.   Poder Executivo...........................................................................................651
7.   Poder Judicirio...........................................................................................652
8.   Funes essenciais  Justia no Distrito Federal....................................653
Ttulo IV DA ADMINISTRAO PBLICA
Captulo I Estruturas Bsicas da Administrao Pblica
I.   ORGANIZAO ADMINISTRATIVA
1.   Noo de Administrao............................................................................654
2.   Organizao da Administrao.................................................................655
3.   Administrao direta, indireta e fundacional.........................................655
II.   RGOS SUPERIORES DA ADMINISTRAO FEDERAL
4.   Natureza e posio......................................................................................657
5.   Os Ministros no parlamentarismo e no presidencialismo....................657
6.   Atribuies dos Ministros..........................................................................658
7.   Condies de investidura no cargo..........................................................658
8.   Responsabilidade dos Ministros...............................................................659
9.   Juzo competente para processar e julgar os Ministros.........................659
10.   Os Ministrios..............................................................................................659
III.   CONSELHOS
11.   Generalidades ..............................................................................................660
12.   Conselho da Repblica...............................................................................661
13.   Conselho de Defesa Nacional....................................................................661
14.   Conselho de Comunicao Social.............................................................662

SUMRIO                                                                  25
IV.   RGOS SUPERIORES ESTADUAIS E MUNICIPAIS
15.   Organizao administrativa de Estados e Municpios..........................662
16.   Secretrios de Estado..................................................................................663
17.   rgos superiores municipais...................................................................663
V.   REGIES
18.   Regies e microrregies..............................................................................664
19.   Organismos regionais.................................................................................664
20.   Regionalizao oramentria....................................................................664
21.   Regies metropolitanas..............................................................................665
Captulo II Dos Princpios Constitucionais da Administrao Pblica
1.   Colocao do tema......................................................................................666
2.   Princpios da legalidade e da finalidade.................................................667
3.   Princpio da impessoalidade.....................................................................667
4.   Princpio da moralidade e da probidade administrativas....................668
5.   Princpio da publicidade............................................................................669
6.   Princpio da eficincia................................................................................671
7.   Princpio da licitao pblica....................................................................672
8.   Princpio da prescritibilidade dos ilcitos administrativos...................673
9.   Princpio da responsabilidade civil da Administrao.........................673
10.   Princpio da participao...........................................................................675
11.   Princpio da autonomia gerencial.............................................................675
Captulo III Dos Servidores Pblicos
I.   AGENTES ADMINISTRATIVOS
1.   Agentes polticos e administrativos.........................................................677
2.   Acessibilidade  funo administrativa...................................................678
3.   Investidura em cargo ou emprego............................................................679
4.   Contratao de pessoal temporrio..........................................................681
5.   Sistema remuneratrio dos agentes pblicos.........................................681
6.   Acrscimos pecunirios e regras de sua singeleza................................686
7.   Isonomia, paridade, vinculao e equiparao de vencimentos.........687
8.   Vedao de acumulaes remuneradas...................................................688
9.   Servidor investido em mandato eletivo...................................................689
//.   SERVIDORES PBLICOS
10.   Execuo de servios na Federao e organizao do funcionalismo.....690
11.   Aposentadoria, penso e seus proventos................................................691
12.   Efetividade e estabilidade..........................................................................697
13.   Vitaliciedade.................................................................................................699

26
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. POSITIVO
14.   Sindicalizao e greve de servidores pblicos .......................................699
15.   Direitos trabalhistas extensivos aos servidores......................................700
III.   DOS MILITARES
16.   Conceito........................................................................................................701
17.   Direitos e garantias constitucionais dos servidores militares..............702
18.   Direitos trabalhistas extensivos aos servidores militares.....................705
Ttulo V BASES CONSTITUCIONAIS DAS INSTITUIES FINANCEIRAS
Captulo I Do Sistema Tributrio Nacional
I.   DISPOSIES GERAIS DA TRIBUTAO
1.   Questo de ordem .......................................................................................706
2.   Componentes ...............................................................................................706
3.   Emprstimo compulsrio...........................................................................707
4.   Contribuies sociais..................................................................................708
5.   Normas de preveno de conflitos tributrios.......................................709
6.   Elementos do sistema tributrio nacional...............................................712
II.   LIMITAES DO PODER DE TRIBUTAR
7.   Poder de tributar e suas limitaes..........................................................712
8.   Princpios constitucionais da tributao e sua classificao................712
///.   DISCRIMINAO CONSTITUCIONAL DAS RENDAS TRIBUTRIAS
9.   Natureza e conceito.....................................................................................719
10.   Sistema discriminatrio brasileiro............................................................720
IV. DISCRIMINAO DAS RENDAS POR FONTES
11.   Atribuio constitucional de competncia tributria............................721
12.   Competncia tributria da Unio.............................................................722
13.   Competncia tributria dos Estados........................................................725
14.   Competncia tributria dos Municpios..................................................728
V.   DISCRIMINAO DAS RENDAS PELO PRODUTO
15.   Repartio de receitas e federalismo cooperativo..................................730
16.   Tcnicas de repartio da receita tributria............................................730
17.   Normas de controle e disciplina da repartio de receita tributria.....732
Captulo II Das Finanas Pblicas e do Sistema Oramentrio
I.   NORMAS SOBRE FINANAS PBLICAS
1.   Colocao do tema......................................................................................734
2.   Normas gerais..............................................................................................734
3.   Funo do Banco Central...........................................................................735

SUMARIO                                                                  27
//.   ESTRUTURA DOS ORAMENTOS PBLICOS
4.   Instrumentos normativos do sistema oramentrio..............................735
5.   Oramento-programa.................................................................................737
III.   PRINCPIOS ORAMENTRIOS
6.   Contedo dos oramentos.........................................................................738
7.   Formulao dos princpios oramentrios..............................................738
8.   O princpio da exclusividade....................................................................739
9.   O princpio da programao .....................................................................740
10.   O princpio do equilbrio oramentrio...................................................740
11.   O princpio da anualidade.........................................................................741
12.   O princpio da unidade..............................................................................742
13.   O princpio da universalidade ..................................................................743
14.   O princpio da legalidade ..........................................................................744
15.   Princpios da no-vinculao e da quantificao dos crditos oramentrios...............................................................................................745
IV.   ELABORAO DAS LEIS ORAMENTRIAS
16.   Leis oramentrias.......................................................................................746
17.   Processo de formao das leis oramentrias.........................................746
18.   Rejeio do projeto de oramento anual e suas conseqncias...........747
Captulo III Da Fiscalizao Contbil, Financeira e Oramentria
I.   FISCALIZAO E SISTEMAS DE CONTROLE
1.   A funo de fiscalizao.............................................................................749
2.   Formas de controle......................................................................................750
3.   O sistema de controle interno....................................................................751
4.   O sistema de controle externo...................................................................752
//.   TRIBUNAIS DE CONTAS
5.   Instituio do Tribunal de Contas da Unio...........................................753
6.   Organizao e atribuies do Tribunal de Contas da Unio................754
7.   Participao popular...................................................................................757
8.   Tribunais de Contas estaduais e municipais...........................................757
9.   Natureza do controle externo e do Tribunal de Contas........................758
10.   Prestao de contas.....................................................................................759
Ttulo VI DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIES DEMOCRTICAS
Capitulo I Do Estado e Defesa no Estado de Stio
L   SISTEMA CONSTITUCIONAL DAS CRISES
1.   Defesa do Estado e compromissos democrticos ..................................760
2.   Defesa das instituies democrticas.......................................................761
3.   Tipos de estados de exceo vigentes......................................................763

28
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
//.   ESTADO DE DEFESA
4.   Defesa do Estado e estado de defesa........................................................763
5.   Pressupostos e objetivo ..............................................................................764
6.   Efeitos e execuo do estado de defesa ...................................................765
7.   Controles.......................................................................................................765
111.   ESTADO DE STIO
8.   Pressupostos, objetivos e conceito............................................................766
9.   Efeitos do estado de stio............................................................................768
10.   Controles do estado de stio.......................................................................769
Captulo II Das Foras Armadas
1.   Destinao constitucional ..........................................................................771
2.   Instituies nacionais permanentes..........................................................772
3.   Hierarquia e disciplina...............................................................................773
4.   Componentes das Foras Armadas..........................................................773
5.   Fixao e modificao dos efetivos das Foras Armadas.....................774
6.   A obrigao militar.....................................................................................774
7.   Organizao militar e seus servidores.....................................................776
Captulo III Da Segurana Pblica
1.   Polcia e segurana pblica........................................................................777
2.   Organizao da segurana pblica...........................................................779
3.   Polcias federais...........................................................................................780
4.   Polcias estaduais.........................................................................................781
5.   Guardas municipais....................................................................................781
Quarta Parte DA ORDEM ECONMICA E DA ORDEM SOCIAL
Ttulo I DA ORDEM ECONMICA
Captulo I Dos Princpios Gerais da Atividade Econmica
I.  BASES CONSTITUCIONAIS DA ORDEM ECONMICA
1.   Questo de ordem.......................................................................................785
2.   Constitucionalizao da ordem econmica............................................786
3.   Elementos scio-ideolgicos......................................................................787
4.   Fundamento e natureza da ordem econmica instituda.....................788
5.   Fim da ordem econmica...........................................................................788

SUMRIO                                                                  29
//.   CONSTITUIO ECONMICA E SEUS PRINCPIOS
6.   Idia de constituio econmica...............................................................790
7.   Princpios da constituio econmica forma].........................................791
8.   Soberania nacional econmica..................................................................792
9.   Liberdade de iniciativa econmica...........................................................793
10.   Livre concorrncia e abuso do poder econmico...................................795
11.   Princpios de integrao.............................................................................796
12.   Empresa brasileira e capital estrangeiro..................................................797
III.   ATUAO ESTATAL NO DOMNIO ECONMICO
13.   Capitalismo, socialismo e estatismo.........................................................799
14.   Servio pblico e atividade econmica estatal.......................................801
15.   Modos de atuao do Estado na economia.............................................804
16.   Explorao estatal de atividade econmica............................................804
17.   Monoplios...................................................................................................805
18.   Interveno no domnio econmico.........................................................807
19.   Planejamento econmico............................................................................809
Captulo II Das Propriedades na Ordem Econmica
1.   O princpio da propriedade privada........................................................812
2.   Propriedade dos meios de produo e propriedade socializada........812
3.   Funo social da empresa e condicionamento  livre iniciativa..........813
4.   Propriedade de interesse pblico .............................................................815
5.   Propriedade do solo, do subsolo e de recursos naturais ......................815
6.   Propriedade de embarcaes nacionais...................................................816
7.   Poltica urbana e propriedade urbana .....................................................816
8.   Propriedade rural e reforma agrria ........................................................819
Captulo III Do Sistema Financeiro Nacional
1.   Generalidades..............................................................................................824
2.   As alteraes da EC-40/2003.....................................................................824
3.   Lei complementar e recepo constitucional..........................................825
4.   Sentido e objetivos.......................................................................................826
5.   Participao do capital estrangeiro nas instituies financeiras.........826
6.   Cooperativas de crdito.............................................................................827
Ttulo II DA ORDEM SOCIAL
Captulo 1 Introduo  Ordem Social
1.   Consideraes gerais...................................................................................828
2.   Base e objetivo da ordem social................................................................828
3.   Contedo e princpios da ordem social...................................................828

30
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Captulo II Da Seguridade Social
1.   Contedo, princpios e financiamentos da seguridade social .............830
2.   Sade.............................................................................................................831
3.   Previdncia social........................................................................................832
4.   Assistncia social.........................................................................................835
Captulo III Da Ordem Constitucional da Cultura
1.   Questo de ordem.......................................................................................837
2.   Educao.......................................................................................................837
3.   Princpios bsicos do ensino......................................................................838
4.   Autonomia universitria............................................................................838
5.   Ensino pblico .............................................................................................839
6.   Ensino pago e ensino gratuito...................................................................840
7.   Cultura e direitos culturais........................................................................842
8.   Desporto........................................................................................................843
9.   Cincia e tecnologia ....................................................................................844
10.   Comunicao social.....................................................................................844
11.   Meio ambiente..............................................................................................845
Captulo IV Da Famlia, da Criana, do Adolescente e do Idoso
1.   A famlia........................................................................................................848
2.   Tutela da criana e do adolescente...........................................................849
3.   Tutela dos idosos.........................................................................................849
Captulo V Dos ndios
1.   Fundamentos constitucionais dos direitos indgenas............................851
2.   Organizao social dos ndios: comunidade, etnia e nao.................851
3.   Direitos sobre as terras indgenas.............................................................854
4.   Terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios.....................................855
5.   O indgena to.................................................................................................856
6.   Posse permanente........................................................................................858
7.   Usufrvito exclusivo......................................................................................859
8.   Minerao em terras indgenas.................................................................859
9.   Demarcao das terras indgenas.............................................................860
10.   Defesa dos direitos e interesses dos ndios............................................ 860
Quinta Parte CONCLUSO GERAL
Captulo nico...........................................................................................................865
BIBLIOGRAFIA .......................................................................................................867
NDICE ALFABETICO-REMISSIVO....................................................................893

Primeira Parte
DOS CONCEITOS E PRINCPIOS FUNDAMENTAIS



Ttulo I Do Direito Constitucional e da Constituio
Captulo I DO DIREITO CONSTITUCIONAL
1. Natureza c conceito. 2. Objeto. 3. Contedo cientfico.
1. Natureza e conceito
O Direito  fenmeno histrico-cultural, realidade ordenada, ou ordenao normativa da conduta segundo uma conexo de sentido. Consiste num sistema normativo. Como tal, pode ser estudado por unidades estruturais que o compem, sem perder de vista a totalidade de suas manifestaes. Essas unidades estruturais ou dogmticas do sistema jurdico constituem as divises do Direito, que a doutrina denomina ramos da cincia jurdica, comportando subdivises conforme mostra o esquema seguinte:
(a) Constitucional
(b) Administrativo
(c) Urbanstico
(d)  Econmico (1) Pblico      (e) Financeiro
(f) Tributrio
(g) Processual
DIREITO                            (h)Penal
(i) Internacional (pblico e privado)
(2) Social
(3) Privado
(a)  do Trabalho
(b) Previdencirio
(a) Civil
(b) Comercial

34
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
O Direito Constitucional, como se v, pertence ao setor do Direito Pblico. Distingue-se dos demais ramos do Direito Pblico pela natureza especfica de seu objeto e pelos princpios peculiares que o informam. Configura-se1 como Direito Pblico fundamental por referir-se diretamente  organizao e funcionamento do Estado,  articulao dos elementos primrios do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura poltica. "Suas normas constituem uma ordem 'em que repousam a harmonia e a vida do grupo, porque estabelece equilbrio entre seus elementos' (Snchez Agesta) e na qual todas as demais disciplinas jurdicas centram seu ponto de apoio. Da que o Direito Constitucional se manifesta como um tronco do qual se separam os demais ramos do Direito, que nele encontram suas 'ttes de chapi-tre' (Pellegrino-Rossi)".2
Podemos defini-lo como o ramo do Direito Pblico que expe, interpreta e sistematiza os princpios e normas fundamentais do Estado. Como esses princpios e normas fundamentais do Estado compem o contedo das constituies (Direito Constitucional Objetivo), pode-se afirmar, como o faz Pinto Ferreira, que o Direito Constitucional  a cincia positiva das constituies.3
2. Objeto
Maurice Hauriou declara que o Direito Constitucional tem por objeto a constituio poltica do Estado. Esta assertiva seria essencialmente verdadeira no fosse o sentido to restrito que ele empresta ao conceito de constituio poltica.4
Acima, admitimos, de modo geral, que cabe ao Direito Constitucional o estudo sistemtico das normas que integram a constituio do Estado. Sendo cincia, h de ser forosamente um conhecimento sistematizado sobre determinado objeto, e este  constitudo pelas normas fundamentais da organizao do Estado, isto , pelas normas relativas  estrutura do Estado, forma de governo, modo de aquisio e exerccio do poder, estabelecimento de seus rgos, limites de sua atuao, direitos fundamentais do homem e respectivas garantias e regras bsicas da ordem econmica e social.
Mas esse estudo sistematizado no h de ser tomado em sentido estrito de mera exposio do contedo dessas normas e regras fundamentais. Compreender tambm a investigao de seu valor, sua efi-
1.  Cf. Jorge Xifras Heras, Curso de derecho constitucional, 1.1/95.
2.  Cf. Jorge Xifras Heras, ob. cit., p. 95.
3.  Cf. Pinto Ferreira, Princpios gerais do direito constitucional moderno, p. 13.
4.  Cf. Princpios de derecho pblico y constitucional, p. 2.

DO DIREITO CONSTITUCIONAL                                          35
ccia, o que envolve critrios estimativos de interpretao, sempre correlacionando os esquemas normativos escritos, ou costumeiros, com a dinmica scio-cultural que os informa.
3. Contedo cientfico
O contedo cientfico do Direito Constitucional abrange trs aspectos, que do lugar s seguintes disciplinas: (a) Direito Constitucional Positivo ou Particular; (b) Direito Constitucional Comparado; (c) Direito Constitucional Geral.
Direito Constitucional Positivo ou Particular  o que tem por objeto o estudo dos princpios e normas de uma constituio concreta, de um Estado determinado; compreende a interpretao, sistematiza-o e crtica das normas jurdico-constitucionais desse Estado, tal como configuradas na Constituio vigente, nos seus legados histricos e sua conexo com a realidade scio-cultural existente (ex.: Direito Constitucional brasileiro, francs, ingls, mexicano etc, de acordo com as respectivas constituies).
Direito Constitucional Comparado, "cuja misso  o estudo terico das normas jurdico-constitucionais positivas (mas no necessariamente vigentes) de vrios Estados, preocupando-se em destacar as singularidades e os contrastes entre eles ou entre grupos deles",5  um mtodo, mais que uma cincia especial, que consiste em "cotejar instituies polticas e jurdicas para, atravs do cotejo, extrair a evidncia de semelhanas entre elas. Mas essa evidncia, por si s, no , ainda, uma concluso cientfica. A concluso est um passo mais alm. Est na relao que se estabelece em funo da comparao; na afirmao de um tipo genrico de rgo ou de funo, cuja existncia pode ser assegurada pela observao de vrias semelhanas nos sistemas comparados, e assim por diante. Na medida em que o mtodo comparativo permite a formulao de leis ou relaes gerais e a verificao de estruturas governamentais semelhantes, ele concorre para as concluses do chamado Direito Constitucional Geral e, indubitavelmente, para o aprimoramento do Direito Constitucional interno, ou particular".6
5. Cf. Manuel Garcia-Pelayo, Derecho constitucional comparado, p. 20; Jorge Xifras Heras, oi), dl., 1.1/99. Ainda sobre o Direito Constitucional Comparado, cf. Gmseppe de Vergottini, Diritto costituzionak comparato, 3- ed., Padova, CEDAM, 1991; Paolo Biscaretti di Ruffia, ntroduzione ai diritto costituzionale comparato, 2- ed., Milano, Giuffr, 1970; Luis Snchez Agesta, Curso de derecho constitucional comparado, 5- ed., 23 reimpresso, Madrid, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Seccin de Publicaciones, 1974.
6.  Cf. Afonso Arinos de Melo Franco, Curso de direito constitucional brasileiro, 1/ 35 e 36.

36
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Direito Constitucional Geral " aquela disciplina que delineia uma srie de princpios, de conceitos e de instituies que se acham em vrios direitos positivos ou em grupos deles para classific-los e sistematiz-los numa viso unitria".7 "Se o Direito Constitucional Comparado [diz Afonso Arinos]  apenas um mtodo de trabalho, j o Direito Constitucional Geral  uma cincia, que visa generalizar os princpios tericos do Direito Constitucional particular e, ao mesmo tempo, constatar pontos de contato e interdependncia do Direito Constitucional Positivo dos vrios Estados que adotam formas semelhantes de governo".8
Constituem objeto do Direito Constitucional Geral: o prprio conceito de Direito Constitucional, seu objeto genrico, seu contedo, suas relaes com outras disciplinas, suas fontes, a evoluo do cons-titucionalismo, as categorias gerais do Direito Constitucional, a teoria da constituio (conceito, classificao, tipos, formao, mudanas, extino, defesa, natureza de suas normas, estrutura normativa etc), hermenutica, interpretao e aplicao das normas constitucionais, a teoria do poder constituinte etc.
7.  Cf. Garcia-Pelayo, ob. c/f., p. 21.
8. Cf. ob. cit., v. 1/36. Obra clssica de Direito Constitucional Geral  a de Carl Schmitt, Teoria da Constituio (Verfassungslchre, Mnchen, 1928, de que existe traduo espanhola, Teoria de Ia constitucin, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, s.d.); igualmente famosa  a obra de Santi Romano, Principii di diritto costituzionale gencralc, 2 ed., Milano, Giuffr, 1947 (traduo brasileira de Maria Helena Diniz, Princpios de direito constitucional geral, So Paulo, Ed. RT, 1977); no mesmo sentido, Karl Loewenstein, Teoria de Ia constitucin, Barcelona, ed. Ariel, 1965, trad. espanhola de Alfredo Gallego Anabitarte (original alemo, Verfassungslehre, Tbingen, J. C. Mohr, 1959); Pinto Ferreira, Princpios gerais do direito constitucional moderno, 63 ed., So Paulo, Saraiva, 1983, 2 vols.; Jorge Reinaldo A. Vanossi, Teoria constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1975, 2 vols.; Ernesto Saa Velasco,  Teoria constitucional geral, Barraquilla, Ediciones Universidades Simon Bolvar, Libre de Pereira y Medellin, 1977. Podemos ainda acrescentar o famoso livro de Benjamin Constant, Cours de politique constitutionnelle, Paris, Guillaume, 1872 (edio espanhola, Curso de poltica constitucional, Madrid, Taurus, 1968, trad. de F. L. de Yturbe); tambm, Alexander Hamilton, James Madison e John Jay, O Federalista, Braslia, Ed. UnB, 1984, trad. de Heitor Almeida Herrera (original, The Federalist, New York, Modem Library, s.d.); tambm Geoffrey Marshall, Constitutional theory, Oxford, Oxford University Press, 1971 (traduo espanhola, Teoria constitucional, Madrid, Editorial Espasa-Calpe, 1982, trad. de Ramon Garcia Cotarelo), e Carl J. Friedrich, La Dmocratie constitutionnelle, Paris, PUF, 1958, trad. francesa de d'Andre Martinerie e outros.

Captulo II DA CONSTITUIO
I. CONCEITO, OBJETO E ELEMENTOS: 1. Conceito de constituio. 2. Concepes sobre as constituies. 3. Classificao das constituies. 4. Objeto e contedo das constituies. 5. Elementos das constituies. II. SUPREMACIA DA CONSTITUIO: 6. Rigidez e supremacia constitucional. 7. Supremacia material e supremacia formal. 8. Supremacia da Constituio Federal III. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: 9. Inconstitucionalidades. 10. Inconstitu-cionalidade por ao. 11. Inconstitucionalidade por omisso. 12. Sistemas de controle de constitucionalidade. 13. Critrios e modos de exerccio do controle juris-dicional. 14. Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. 15. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade. IV. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE: 16. A questo constitucional. 17. Finalidade e objeto da ao declaratria de constitucionalidade. 18. Legitimao e competncia para a ao. 19. Efeitos da deciso da ao declaratria de constitucionalidade. V. EMENDA  CONSTITUIO: 20. Terminologia e conceito. 21. Sistema brasileiro. 22. Poder constituinte e poder reformador. 23. Limitaes ao poder de reforma constitucional. 24. Controle de constitucionalidade da reforma constitucional.
I. CONCEITO, OBJETO E ELEMENTOS 1. Conceito de constituio
A palavra constituio  empregada com vrios significados, tais como: (a) "Conjunto dos elementos essenciais de alguma coisa: acons-tituio do universo, a. constituio dos corpos slidos"; (b) "Temperamento, compleio do corpo humano: uma constituio psicolgica explosiva, uma constituio robusta"; (c) "Organizao, formao: a constituio de uma assemblia, a constituio de uma comisso"; (d) "O ato de estabelecer juridicamente: a constituio de dote, de renda, de uma sociedade annima"; (e) "Conjunto de normas que regem uma corporao, uma instituio: a constituio da propriedade"; (f) "A lei fundamental de um Estado".
Todas essas acepes so analgicas. Exprimem, todas, a idia de modo de ser de alguma coisa e, por extenso, a de organizao interna de seres e entidades. Nesse sentido  que se diz que todo Estado tem constituio, que  o simples modo de ser do Estado.
A constituio do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, ento, a organizao dos seus elementos essenciais: um sistema de

38
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisio e o exerccio do -poder, o estabelecimento de seus rgos, os limites de sua ao, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em sntese, a constituio  o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.1
2. Concepes sobre as constituies
Essa noo de constituio estatal, contudo, no expressa seno uma idia parcial de seu conceito, porque a toma como algo desvinculado da realidade social, quando deve ser concebida como uma estrutura normativa, uma conexo de sentido, que envolve um conjunto de valores. Mas aqui surge um campo de profundas divergncias doutrinrias: em que sentido se deve conceber as constituies: no sociolgico, no poltico ou no puramente jurdico7.
Ferdinand Lassalle as entende no sentido sociolgico. Para ele, a constituio de um pas , em essncia, a soma dos fatores reais do poder que regem nesse pas, sendo esta a constituio real e efetiva, no passando a constituio escrita de uma "folha de papel".2 Outros, como Carl Schmitt, emprestam-lhes sentido poltico, considerando-as como deciso poltica fundamental, deciso concreta de conjunto sobre o modo e forma de existncia da unidade poltica, fazendo distino entre constituio e leis constitucionais; aquela s se refere  deciso poltica fundamental (estrutura e rgos do Estado, direitos individuais, vida democrtica etc); as leis constitucionais so os demais dispositivos inscritos no texto do documento constitucional, que no contenham matria de deciso poltica fundamental.3 Outra corrente, liderada por Hans
1. A doutrina distingue trs elementos constitutivos do Estado: territrio, populao e governo. Certos autores, como Alexandre Groppali, admitem outro elemento  a finalidade (cf. Doutrina do Estado, pp. 123 e ss.). Parece-nos cabvel a considerao da finalidade, concebido o Estado como uma entidade de fins precisos e determinados: regular globalmente em todos os seus aspectos, a vida social de dada comunidade (cf. Giorgio Balladore Pallieri, Diritto costituzionale, p. 10), visando a realizao do bem comum. O Estado , assim, uma ordenao que tem por fim especfico e essencial a regulamentao global das relaes sociais entre os membros de uma dada populao sobre um dado territrio (cf. Balladore Pallieri, ob. cit., p. 14), destacando, na definio, os quatro elementos constitutivos, entre os quais o termo ordenao d a idia de poder institucionalizado, governo constitucional. Cf. tambm Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, pp. 64 a 104.
2. Cf. Que es una constitucn?, pp. 61 e 62; sociolgica tambm  a posio de Charles A. Bear, Una interpretacin econmica de Ia constitucin de los Estados Unidos, Buenos Aires, Ed. Arai, 1953, trad. de Hctor Senz y Quesada; de Harold J. Laski, Le gouvernement parkmentaire en Angleterre, Paris, PUF, 1950, trad. de Jacques Cadart e Jacqueline Prlot, e La crisis de Ia democracia, Buenos Aires, Ed. Siglo Veinte, 1950, trad. de Armando Bazan, bem como a concepo marxista.
3.  Cf. Teoria de Ia constitucin, pp. 20 e ss.

DA CONSTITUIO                                                         39
Kelsen, v-as apenas no sentido jurdico; constituio , ento, considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretenso a fundamentao sociolgica, poltica ou filosfica. A concepo de Kelsen toma a palavra constituio em dois sentidos: no lgico-jurdico e no jurdico-positivo; de acordo com o primeiro, constituio significa norma fundamental hipottica, cuja funo  servir de fundamento lgico transcendental da validade da constituio/urdico-positiva que eqivale  norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criao de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau.4
Essas concepes pecam pela unilateralidade. Vrios autores, por isso, tm tentado formular conceito unitrio de constituio, conce-bendo-a em sentido que revele conexo de suas normas com a totalidade da vida coletiva; constituio total, "mediante a qual se processa a integrao dialtica dos vrios contedos da vida coletiva na unidade de uma ordenao fundamental e suprema".3
Busca-se, assim, formular uma concepo estrutural de constituio, que a considera no seu aspecto normativo, no como norma pura, mas como norma em sua conexo com a realidade social, que lhe d o contedo ftico e o sentido axiolgico. Trata-se de um complexo, no de partes que se adicionam ou se somam, mas de elementos e membros que se enlaam num todo unitrio. O sentido jurdico de constituio no se obter, se a apreciarmos desgarrada da totalidade da vida social, sem conexo com o conjunto da comunidade. Pois bem, certos modos de agir em sociedade transformam-se em condutas humanas valoradas historicamente e constituem-se em fundamento do existir comunitrio, formando os elementos constitucionais do grupo social, que o constituinte intui e revela como preceitos normativos fundamentais: a constituio.
A constituio  algo que tem, como forma, um complexo de normas (escritas ou costumeiras); como contedo, a conduta humana motivada pelas relaes sociais (econmicas, polticas, religiosas etc); como fim, a realizao dos valores que apontam para o existir da comunidade; e, finalmente, como causa criadora e recriadora, o poder que emana do povo. No pode ser compreendida e interpretada, se no se tiver em mente essa estrutura, considerada como conexo de sentido, como  tudo aquilo que integra um conjunto de valores. Isso no
4.  Cf. Teoria Pura do Direito, v. 1/1, 2,7 e ss. e v. 0/12, 19 e ss.; Teoria General dei derccho y dei Estado, pp. 5 e ss., 65 e ss., 135 e 147.
5.  Cf. Pinto Ferreira, Princpios gerais do direito constitucional moderno, t. 1/31, e Da Constituio, p. 24; no mesmo sentido, embora sob orientao diferente, Manuel Garca-Pelayo, Dereclio constitucional comparado, pp. 20,100,101 e 111; Hermann Heller, Teoria dei Estado, pp. 269 a 290; nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, pp. 20 a 25.

40
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
impede que o estudioso d preferncia a dada perspectiva. Pode estud-la sob o ngulo predominantemente formal, ou do lado do contedo, ou dos valores assegurados, ou da interferncia do poder.
3. Classificao das constituies
A doutrina apresenta vrios modos de classificar as constituies, no havendo uniformidade de pontos de vista sobre o assunto. Adotamos a seguinte:
CLASSIFICAO
DAS CONSTITUIES
1. quanto ao contedo
2. quanto  forma
3. quanto ao modo
de elaborao
4. quanto  origem
5. q iam to  estabilidade
(a) materiais
(b) formais
(a) escritas
(b) no escritas
(a) dogmticas
(b) histricas
(a) populares (democrticas)
(b) outorgadas
(a) rgidas
(b) flexveis
(c) semi-rgidas
A constituio material  concebida em sentido amplo e em sentido estrito. No primeiro, identifica-se com a organizao total do Estado, com regime poltico. No segundo, designa as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou no num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e os direitos fundamentais.6 Neste caso, constituio s se re-
6. Nesse sentido  que a Constituio do Imprio do Brasil, nos termos de seu art. 178, definia como constitucional s o que dissesse respeito aos limites e atribuies respectivas dos poderes polticos, e aos direitos polticos e individuais dos cidados. No se consideravam constitucionais as demais normas nela inseridas que no tratassem daquela matria.

DA CONSTITUIO                                                  41
fere  matria essencialmente constitucional; as demais, mesmo que integrem uma constituio escrita, no seriam constitucionais.7
A constituio formal  o peculiar modo de existir do Estado, reduzido, sob forma escrita, a um documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte e somente modificvel por processos e formalidades especiais nela prpria estabelecidos.
Considera-se escrita a constituio, quando codificada e sistematizada num texto nico, elaborado reflexivamente e de um jato por um rgo constituinte, encerrando todas as normas tidas como fundamentais sobre a estrutura do Estado, a organizao dos pode-res constitudos, seu modo de exerccio e limites de atuao, os direitos fundamentais (polticos, individuais, coletivos, econmicos e sociais).
No escrita, ao contrrio,  a constituio cujas normas no constam de um documento nico e solene, mas se baseie principalmente nos costumes, na jurisprudncia e em convenes e em textos constitucionais esparsos, como  a Constituio inglesa.
O conceito de constituio dogmtica  conexo com o de constituio escrita, como o de constituio liistrica o  com constituio no escrita. Constituio dogmtica, sempre escrita,  a elaborada por um rgo constituinte, e sistematiza os dogmas ou idias fundamentais da teoria poltica e do Direito dominantes no momento. Constituio histrica ou costumeira, no escrita, , ao contrrio, a resultante de lenta formao histrica, do lento evoluir das tradies, dos fatos scio-polti-cos, que se cristalizam como normas fundamentais da organizao de determinado Estado, e o exemplo ainda vivo  o da Constituio inglesa.
So populares (ou democrticas) as constituies que se originam de um rgo constituinte composto de representantes do povo, eleitos para o fim de as elaborar e estabelecer, como so exemplos as Constituies brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988. Outorgadas so as elaboradas e estabelecidas sem a participao do povo, aquelas que o governante  Rei, Imperador, Presidente, Junta Governativa, Ditador  por si ou por interposta pessoa ou instituio, outorga, impe, concede ao povo, como foram as Constituies brasileiras de 1824, 1937, 1967 e 1969. Poder-se-ia acrescentar aqui outro tipo de constituio, que no  propriamente outorgada, mas tampouco  democrtica, ainda que criada com participao popular. Podemos
7. Lembre-se da concepo de Carl Schmitt, que distingue constituio de leis constitucionais. Para ele, em real verdade, constituio s existe no conceito material (decises polticas fundamentais); o mais entra no conceito de leis constitucionais (cf- o art. 178 da Constituio do Imprio, acima mencionado).

42
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
cham-la constituio cesarista, porque formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um Imperador (plebiscitos napo-lenicos) ou um Ditador (plebiscito de Pinochet, no Chile). A participao popular, nesses casos, no  democrtica, pois visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder. No destacamos esse tipo no esquema, porque bem pode ser considerado um modo de outorga por interposta pessoa.
Rgida  a constituio somente altervel mediante processos, so-lenidades e exigncias formais especiais, diferentes e mais difceis que os de formao das leis ordinrias ou complementares. Ao contrrio, a constituio  flexvel quando pode ser livremente modificada pelo legislador segundo o mesmo processo de elaborao das leis ordinrias. Na verdade, a prpria lei ordinria contrastante muda o texto constitucional. Semi-rgida  a constituio que contm uma parte rgida e outra flexvel, como fora a Constituio do Imprio do Brasil,  vista de seu art. 178.8
A estabilidade das constituies no deve ser absoluta, no pode significar imutabilidade. No h constituio imutvel diante da realidade social cambiante, pois no  ela apenas um instrumento de ordem, mas dever s-lo, tambm, de progresso social. Deve-se assegurar certa estabilidade constitucional, certa permanncia e durabilidade das instituies, mas sem prejuzo da constante, tanto quanto possvel, perfeita adaptao das constituies s exigncias do progresso, da evoluo e do bem-estar social. A rigidez relativa constitui tcnica capaz de atender a ambas as exigncias, permitindo emendas, reformas e revises, para adaptar as normas constitucionais s novas necessidades sociais, mas impondo processo especial e mais difcil para essas modificaes formais, que o admitido para a alterao da legislao ordinria.9
Cumpre, finalmente, no confundir o conceito de constituio rgida com o de constituio escrita, nem o de constituio flexvel com o de constituio histrica. Tm havido exemplos de constituies escritas flexveis, embora o mais comum  que sejam rgidas. As constituies histricas so juridicamente flexveis, pois podem ser modificadas pelo legislador ordinrio, mas normalmente so poltica e socialmente rgidas. Raramente so modificadas.
8.  Diz o citado art. 178: " s constitucional o que diz respeito aos limites e atribuies respectivos dos poderes polticos, e aos direitos polticos e individuais dos cidados; tudo o que no  constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas (nos arts. 173 a 177), pelas legislaturas ordinrias".
9. Cf. ]. H. Meirelles Teixeira. Curso de Direito Constitucional, pp. 106 e 108.

DA CONSTITUIO                                                  43
4. Objeto e contedo das constituies
As constituies tm por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos, o modo de aquisio do poder e a forma de seu exerccio, limites de sua atuao, assegurar os direitos e garantias dos indivduos, fixar o regime poltico e disciplinar os fins scio-econmicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos econmicos, sociais e culturais.
Nem sempre tiveram as constituies objeto to amplo. Este vem estendendo-se com o correr da histria. A cada etapa desta, algo de novo entra nos textos constitucionais, "cujo contedo histrico  varivel no espao e no tempo, integrando, na expresso lapidar de Bergson, a 'multiplicidade no uno' das instituies econmicas, jurdicas, polticas e sociais na 'unidade mltipla' da lei fundamental do Estado".10
A ampliao do contedo da constituio gerou a distino, j vista, entre constituio em sentido material e constituio em sentido formal. Segundo a doutrina tradicional, as prescries das constituies, que no se referiam  estrutura do Estado,  organizao dos poderes, seu exerccio e aos direitos do homem e respectivas garantias, s so constitucionais em virtude da natureza do documento a que aderem; por isso, diz-se que so constitucionais apenas do ponto de vista formal. Quase a unanimidade dos autores acolhe essa doutrina. A despeito disso, permitimo-nos ponderar que esse apego ao tradicional revela incompreenso das dimenses do Direito Constitucional contemporneo. Tal fato se verifica, alm do mais, em conseqncia de no se arrolarem os fins e os objetivos do Estado entre os elementos essenciais que o constituem. Ora, concebido que afinalidade (fins e objetivos a realizar) se insere entre os elementos constitutivos do Estado e, considerando a ampliao das funes estatais atualmente, chegaremos  concluso inelutvel de que o conceito de Direito Constitucional tambm se ampliou, para compreender as normas fundamentais da ordenao estatal, ou, mais especificamente, para regular os princpios bsicos relativos ao territrio,  populao, ao governo e s finalidades do Estado e suas relaes recprocas. Diante disso, perde substncia a doutrina que pretende diferenar constituio material e constituio formal e, pois, direito constitucional material e direito constitucional formal.11
10.  Cf. Pinto Ferreira, Princpios gerais do direito constitucional moderno, p. 12.
11. Cf. Georges Burdeau, Droit constitutionnel et institutirns politiques, p. 67, referindo-se s disposies sociais (legislao do trabalho notadamente) e s econmicas das constituies atuais, diz que: "On les considere souvent comme trangre au contenu logique d'une constitution, mais c'est  tort, car Ia constitution n'a pas

CURSO DF. DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
5. Elementos das constituies
Em decorrncia do que acaba de ser dito, as constituies contemporneas apresentam-se recheadas de normas que incidem sobre matrias de natureza e finalidades as mais diversas, sistematizadas num todo unitrio e organizadas coerentemente pela ao do poder constituinte que as teve como fundamentais para a coletividade estatal. Essas normas, geralmente agrupadas em ttulos, captulos e sees, em funo da conexo do contedo especfico que as vincula, do carter polifactico s constituies, de que se originou o tema denominado elementos das constituies.
A doutrina diverge quanto ao nmero e  caracterizao desses elementos. De nossa parte, entendemos que a generalidade das constituies revela, em sua estrutura normativa, cinco categorias de elementos,12 que assim se definem:
(1) elementos orgnicos, que se contm nas normas que regulam a estrutura do Estado e do poder, e, na atual Constituio, concentram-se, predominantemente, nos Ttulos III (Da Organizao do Estado), IV (Da Organizao dos Poderes e do Sistema de Governo), Captulos II e III do Ttulo V (Das Foras Armadas e da Segurana Pblica) e VI (Da Tributao e do Oramento, que constituem aspectos da organizao e funcionamento do Estado);
(2) elementos limitativos, que se manifestam nas normas que consubstanciam o elenco dos direitos e garantias fundamentais: direitos individuais e suas garantias, direitos de nacionalidade e direitos polticos e democrticos; so denominados limitativos porque limitam a ao dos poderes estatais e do a tnica do Estado de Direito; acham-se eles inscritos no Ttulo II de nossa Constituio, sob a rubrica Dos Direitos e Garantias Fundamentais, excetuando-se os Direitos Sociais (Captulo II), que entram na categoria seguinte;
(3)  elementos scio-ideolgicos, consubstanciados nas normas s-cio-ideolgicas, que revelam o carter de compromisso das constituies modernas entre o Estado individualista e o Estado Social, intervencionista, como as do Captulo II do Ttulo II, sobre os Direitos
seulement  definir le statut organique de 1'tat, mais encore  exprimer 1'ide de droit directrice de 1'activit tatique. Or, si elle ressort implicitement du choix des organes, elle ser plus nette encore si l'on indique, par quelques exemples concrets, les prescriptions qu'elle commande". Cf. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 33.
12. Cf. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, pp. 164 e ss., onde mostramos que esses elementos foram integrando-se nas constituies no decorrer da evoluo histrica e  medida que o Estado ia absorvendo novas finalidades. Conforme tambm J. H. Meirelles Teixeira, ob. cit., pp. 82 e ss.

DA CONSTITUIO                                                  45
Sociais, e as dos Ttulos VII (Da Ordem Econmica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social);
(4) elementos de estabilizao constitucional, consagrados nas normas destinadas a assegurar a soluo de conflitos constitucionais, a defesa da constituio, do Estado e das instituies democrticas, premunindo os meios e tcnicas contra sua alterao e infringncia, e so encontrados no art. 102,1, a (ao de inconstitucionalidade), nos arts. 34 a 36 (Da Interveno nos Estados e Municpios), 59,1, e 60 (Processo de emendas  Constituio), 102 e 103 (Jurisdio constitucional) e Ttulo V (Da Defesa do Estado e das Instituies Democrticas, especialmente o Captulo I, porque os Captulos II e III, como vimos, integram os elementos orgnicos);
(5)  elementos formais de aplicabilidade, so os que se acham consubstanciados nas normas que estatuem regras de aplicao das constituies, assim, o prembulo, o dispositivo que contm as clusulas de promulgao e as disposies constitucionais transitrias, assim tambm a do  l8 do art. 5q, segundo o qualns normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
II. SUPREMACIA DA CONSTITUIO
6. Rigidez e supremacia constitucional
A rigidez constitucional decorre da maior dificuldade para sua modificao do que para a alterao das demais normas jurdicas da ordenao estatal. Da rigidez emana, como primordial conseqncia, o princpio da supremacia da constituio que, no dizer de Pinto Ferreira, " reputado como uma pedra angular, em que assenta o edifcio do moderno direito poltico".13 Significa que a constituio se coloca no vrtice do sistemajurdico do pas, a que confere validade, e que todos os poderes estatais so legtimos na medida em que ela os reconhea e na proporo por ela distribudos. , enfim, a lei suprema do Estado, pois  nela que se encontram a prpria estruturao deste e a organizao de seus rgos;  nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e s nisso se notar sua superioridade em relao s demais normas jurdicas.
7. Supremacia material e supremacia formal
A doutrina distingue supremacia material e supremacia formal da constituio.
13. Ob. cit., p. 90.

46
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Reconhece a primeira at nas constituies costumeiras e nas flexveis.14 Isso  certo do ponto de vista sociolgico, tal como tambm se lhes admite rigidez scio-poltica. Mas, do ponto de vista jurdico, s  concebvel a supremacia formal, que se apoia na regra da rigidez, de que  o primeiro e principal corolrio.
O prprio Burdeau, que fala na supremacia material, reala que  somente no caso da rigidez constitucional que se pode falar em supremacia formal da constituio, acrescentando que a previso de um modo especial de reviso constitucional d nascimento  distino de duas categorias de leis: as leis ordinrias e as leis constititcio-nais.15
8. Supremacia da Constituio Federal
Nossa Constituio  rgida. Em conseqncia,  a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade s nela encontra fundamento e s ela confere poderes e competncias governamentais. Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os dos Municpios ou do Distrito Federal so soberanos, porque todos so limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuies nos termos nela estabelecidos.16
Por outro lado, todas as normas que integram a ordenao jurdica nacional s sero vlidas se se conformarem com as normas da Constituio Federal.
III. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
9. Inconstitucionalidades
O princpio da supremacia requer que todas as situaes jurdicas se conformem com os princpios e preceitos da Constituio. Essa conformidade com os ditames constitucionais, agora, no se satisfaz apenas com a atuao positiva de acordo com a constituio. Exige mais, pois omitir a aplicao de normas constitucionais, quando a Constituio assim a determina, tambm constitui conduta inconstitucional.
14. Cf. Georges Burdeau, ob. cit., p. 75.
15. Idem, p. 76. Agora, tambm, as leis complementares, cf. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 32.
16. Igualmente para a Federao mexicana, cf. Miguel Lanz Duret, Derecho constitucional mexicano, 5 ed., Mxico, Companhia Editorial Continental, 1959, p. 1.

DA CONSTITUIO                                                 47
De fato, a Constituio de 1988 reconhece duas formas de in-constitucionalidades: a inconstitucionalidade por ao (atuao) e a in-constitucionalidade por omisso (art. 102,1, a, e III, a, b e c, e art. 103 e seusl9a39).
10. Inconstitucionalidade por ao
Ocorre com a produo de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princpios da constituio. O fundamento dessa inconstitucionalidade est no fato de que do princpio da supremacia da constituio resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenao jurdica de um pas, no sentido de que as normas de grau inferior somente valero se forem compatveis com as normas de grau superior, que  a constituio. As que no forem compatveis com ela so invlidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores.17
Essa incompatibilidade vertical de normas inferiores (leis, decretos etc.) com a constituio  o que, tecnicamente, se chama inconstitucionalidade das leis ou dos atos do Poder Pblico, e que se manifesta sob dois aspectos: (a) formalmente, quando tais normas so formadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pela constituio; (b) materialmente, quando o contedo de tais leis ou atos contraria preceito ou princpio da constituio.
Essa incompatibilidade no pode perdurar, porque contrasta com o princpio da coerncia e harmonia das normas do ordenamento jurdico, entendido, por isso mesmo, como reunio de normas vinculadas entre si por uma fundamentao unitria.18
11. Inconstitucionalidade por omisso
Verifica-se nos casos em que no sejam praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicveis normas constitucionais. Muitas destas, de fato, requerem uma lei ou uma providncia administrativa ulterior para que os direitos ou situaes nelas previstos se efetivem na prtica. A Constituio, por exemplo, prev o direito de participao dos trabalhadores nos
17. Cf. Enrique A. Aftalin, Fernando Garcia Olano e Jos Vilanova, Introduccin ai derecho, p. 201; nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, cit., pp. 200 e ss.
18. Para mais pormenores sobre o tema, nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, pp. 196 e ss.

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
lucros e na gesto das empresas, conforme definido em lei, mas, se esse direito no se realizar, por omisso do legislador em produzir a lei a referida e necessria  plena aplicao da norma, tal omisso se caracterizar como inconstitucional. Ocorre, ento, o pressuposto para a propositura de uma ao de inconstitucionalidade por omisso, visando obter do legislador a elaborao da lei em causa. Outro exemplo: a Constituio reconhece que a sade e a educao so direitos de todos e dever do Estado (arts. 196 e 205), mas, se no se produzirem os atos legislativos e administrativos indispensveis para que se efetivem tais direitos em favor dos interessados, a tambm teremos uma omisso inconstitucional do Poder Pblico que possibilita a interposio da ao de inconstitucionalidade por omisso (art. 103).
A inconstitucionalidade por omisso j existe em outros pases. A Constituio portuguesa a prev no seu art. 283. In verbis:
"1. A requerimento do Presidente da Repblica, do Provedor de Justia ou, com fundamento em violao de direitos das regies autnomas, dos presidentes das assemblias regionais, o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o no cumprimento da Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exeqveis as normas constitucionais .
"2. Quando o Tribunal Constitucional verificar a existncia de inconstitucionalidade por omisso, dar disso conhecimento ao rgo legislativo competente."
A a vigente Constituio foi abeberar-se. Mas perdeu uma boa oportunidade de ir alm. Ficou mesmo aqum, por no ter institudo o Tribunal Constitucional. Prev as autoridades, pessoas e entidades que a podem propor, mas a no incluiu o cidado, o que  uma falha, pois a ao popular de inconstitucionalidade  conhecida em outros pases (Alemanha, p. ex.). Foi tmida tambm a Constituio nas conseqncias da decretao da inconstitucionalidade por omisso. No avanou muito mais do que a Constituio portuguesa. Apenas disps no  2q do art. 103 que, declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para-faz-lo em trinta dias. , sem dvida, um grande passo. Contudo, a mera cincia ao Poder Legislativo pode ser ineficaz, j que ele no est obrigado a legislar. Nos termos estabelecidos, o princpio da discricionariedade do legislador continua intacto, e est bem que assim seja. Mas isso no impediria que a sentena que reconhecesse a omisso inconstitucional j pudesse dispor normativamente sobre a matria at que a omisso legislativa fosse suprida. Com isso, conciliar-se-iam o princpio po-

DA CONSTITUIO                                                  49
ltico da autonomia do legislador e a exigncia do efetivo cumprimento das normas constitucionais.
12. Sistemas de controle de constitucionalidade
Para defender a supremacia constitucional contra as inconstitu-cionalidades, a prpria Constituio estabelece tcnica especial, que a teoria do Direito Constitucional denomina controle de constitu-cionalidades das leis, que, na verdade, hoje,  apenas um aspecto relevante da Jurisdio Constitucional.
H trs sistemas de controle de constitucionalidade: o poltico, o jurisdicional e o misto.
O controle poltico  o que entrega a verificao da inconstitucio-nalidade a rgos de natureza poltica, tais como: o prprio Poder Legislativo, soluo predominante na Europa no sculo passado; ou um rgo especial, como o Presidium do Soviete Supremo da ex-Unio Sovitica (Constituio da URSS, art. 121, n. 4) e o Conseil Cons-titutionnel da vigente Constituio francesa de 1958 (arts. 56 a 63).
O controle jurisdicional, generalizado hoje em dia, denominado judicial review nos Estados Unidos da Amrica do Norte,  a faculdade que as constituies outorgam ao Poder Judicirio de declarar a inconstitucionalidade de lei e de outros atos do Poder Pblico que contrariem, formal ou materialmente, preceitos ou princpios constitucionais.
O controle misto realiza-se quando a constituio submete certas categorias de leis ao controle poltico e outras ao controle jurisdicional, como ocorre na Sua, onde as leis federais ficam sob controle poltico da Assemblia Nacional, e as leis locais sob o controle jurisdicional.
13, Critrios e modos de exerccio do controle jurisdicional
Os sistemas constitucionais conhecem dois critrios de controle da constitucionalidade: o controle difuso (ou jurisdio constitucional difusa) e o controle concentrado (ou jurisdio constitucional concentrada). Verifica-se o primeiro quando se reconhece o seu exerccio a todos os componentes do Poder Judicirio, e o segundo, se s for deferido ao tribunal de cpula do Poder Judicirio ou a uma corte especial.19
19. Cf. Jos Luiz de Anhaia Mello, Da separao de poderes  guarda da Constituio, So Paulo, Ed. RT, 1968, todo dedicado ao controle de constitucionalidade das leis, mas, de modo especial, ao sistema jurisdicional das Cortes Constitucionais, que

50
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
O controle jurisdicional subordina-se ao princpio geral de que no h juzo sem autor (nemo iudex sine adore), que  rigorosamente seguido no sistema brasileiro, como geralmente ocorre nos pases que adotam o critrio de controle difuso. Admite-se, nos sistemas de critrio concentrado, o controle por iniciativa do juiz (Richterklage dos alemes, ou por elevao da causa, na indicao de Bidart Campos)20 e por iniciativa popular (Popularklage, ao popular). Com essas observaes, podemos resumir que se reconhecem no Direito Constitucional Comparado trs modos de exerccio do controle de constitucio-nalidade: (a) por via de exceo, ou incidental, segundo o qual cabe ao demandado argir a inconstitucionalidade, quando apresenta sua defesa num caso concreto, isto , num processo proposto contra ele; por isso,  tambm chamado controle concreto; (b) por via de ao direta de inconstitucionalidade, de iniciativa do interessado, de alguma autoridade, ou instituio ou pessoa do povo (ao popular); (c) por iniciativa do juiz dentro de um processo de partes.
V-se, desde logo, que o exerccio por via de exceo  prprio do controle difuso e os outros, do controle concentrado.
14. Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade
O sistema  o jurisdicional institudo com a Constituio de 1891 que, sob a influncia do constitucionalismo norte-americano, acolhera o critrio de con trole difuso por via de exceo, que perdurou nas constituies sucessivas at a vigente.
As constituies posteriores  de 1891, contudo, foram introduzindo novos elementos, de sorte que, aos poucos, o sistema se afastara do puro critrio difuso com a adoo de aspectos do mtodo concentrado, sem, no entanto, aproximar-se do europeu. A Constituio de 1934, mantendo as regras do critrio difuso em seu art. 76, a e b, trouxe trs inovaes importantes: aao direta de inconstitucionalidade interventiva (art. T1,1, a e b), a regra de que s por maioria absoluta de votos dos seus
sustenta deveria ser adotado no Brasil; cf. tambm nosso "Jurisdio constitucional no Brasil e na Amrica Latina", RPGE, So Paulo, n. 13-15, pp. 105 e ss., "Tribunais constitucionais e jurisdio constitucional", na Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, 1985, pp. 60 e 61, ambos defendendo a criao de Corte Constitucional no Brasil; em sentido contrrio, veja-se Oscar Dias Correia, Supremo Tribunal Federal: Corte Constitucional do Brasil, Rio de Janeiro, Forense, 1987; cf. ainda sobre o tema, Gian Galeazzo Stendardi, La corte costituzionale, Milano, Giuffr, 1955; Eduardo Garcia de Enterra, La constitucin como norma y ei Tribunal Constitucional, Madrd, Editorial Civitas, 1981.
20. Cf. Germn Jos Bidart Campos, El Derecho constitucional dei poder, v. 11/321

DA CONSTITUIO                                                  51
membros os tribunais poderiam declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico (art. 179) e a atribuio ao Senado Federal de competncia para suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei ou ato declarado inconstitucional em deciso definitiva.
Essas trs inovaes se incorporaram definitivamente no Direito Constitucional brasileiro. Sob a Constituio de 1946 foram introduzidas duas outras novidades por meio da EC 16, de 6.12.65, que criou uma nova modalidade de ao direta de inconstitucionalidade, de carter genrico, ao atribuir competncia ao Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, federal ou estadual, apresentada pelo Procurador-Geral da Repblica (art. 2, k), e estatuiu que a lei poderia estabelecer processo, de competncia originria do Tribunal de Justia, para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato municipal, em conflito com a constituio estadual (art. 19). Esta ltima inovao no prosperou tal como previsto, mas a Constituio de 1969 instituiu a ao direta interventiva para a defesa de princpios da constituio estadual, promovida pelo Chefe do Ministrio Pblico do Estado e de competncia do Tribunal de Justia (art. 15,  39, d).
A Constituio de 1988 introduziu mais duas novidades: previu a inconstitucionalidade por omisso (art. 103,  2) e ampliou a legitimao para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade, por ao ou omisso (art. 103). Antes, essa legitimao s pertencia ao Procurador-Geral da Repblica. Agora, alm dele, cabe tambm ao Presidente da Repblica, s Mesas do Senado Federal, da Cmara dos Deputados das Assemblias Legislativas dos Estados e da Cmara Legislativa do Distrito Federal, ao governador de Estado e do Distrito Federal, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, a partido poltico com representao no Congresso Nacional e a confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. Pena no ter includo o cidado. Outra novidade veio com a EC 3, de 17.3.93: a ao declaratria de constitucionalidade, que merecer considerao em tpico separado adiante.
Em suma,  vista da Constituio vigente, temos a inconstitucionalidade por ao ou por omisso, e o controle de constitucionalidade  o jurisdicional, combinando os critrios difuso e concentrado, este de competncia do Supremo Tribunal Federal. Portanto, temos o exerccio do controle por via de exceo e por ao direta de inconstitucionalidade e ainda a referida ao declaratria de constitucionalidade. De acordo com o controle por exceo, qualquer interessado poder suscitar a questo de inconstitucionalidade, em qualquer processo, seja de que natureza for, qualquer que seja o juzo. A ao direta de inconstitucionalidade compreende trs modalidades: (l)a interventiva, que pode ser federal por proposta exclusiva do Procurador-Geral da Repblica e de com-

52
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
petncia do Supremo Tribunal Federal (arts. 36, III, 102, I, a, e 129, IV), ou estadual por proposta do Procurador-Geral da Justia do Estado (arts. 36, IV, e 129, IV); interventivas, porque destinadas a promover a interveno federal em Estado ou do Estado em Municpio, conforme o caso; (2) a genrica: (a) de competncia do Supremo Tribunal Federal, destinada a obter a decretao de inconstitucionali-dade, em tese, de lei ou ato normativo, federal ou estadual, sem outro objetivo seno o de expurgar da ordem jurdica a incompatibilidade vertical;  ao que visa exclusivamente a defesa do princpio da supremacia constitucional (arts. 102, I, a, e 103, incisos e  39); (b) de competncia do Tribunal de Justia em cada Estado, visando a declarao de inconstitucionalidade, em tese, de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual (art. 125,  2"), dependendo da previso nesta; (3) a supridora de omisso: (a) do legislador, que deixe de criar lei necessria  eficcia e aplicabilidade de normas constitucionais, especialmente nos casos em que a lei  requerida pela Constituio;21 (b) do administrador, que no adote as providncias necessrias para tornar efetiva norma constitucional (art. 103,  29).
A Constituio mantm a regra segundo a qual somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico (art. 97), regra salutar que vem, como foi visto, do art. 179 da Constituio de 1934.
15. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade
Problema debatido  o dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, cujo deslinde depende da soluo da grave controvrsia sobre a natureza do ato inconstitucional: se  inexistente, nulo ou anulvel. Buzaid acha que toda lei, adversa  Constituio,  absolutamente nula, no simplesmente anulvel.22 Ruy Barbosa, calcado na
21. A Constituio traz inmeros exemplos de normas dependentes de lei, como o art. 7!, X (a lei proteger o salrio, se a lei no for criada o salrio no ter a proteo), XI (participao no lucro, dependente de definio legal) e XXIII (adicional de remunerao para atividades penosas, dependente da forma da lei) etc. Cf., a propsito do assunto, nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, cit.
22.  Ob. cit., p. 128. A, o professor  explcito no dizer, como posio prpria: "Sempre se entendeu entre ns, de conformidade com a lio dos constitucionalis-tas norte-americanos, que toda lei, adversa  Constituio,  absolutamente nula; no simplesmente anulvel. A eiva de inconstitucionalidade a atinge no bero, fere-a ab initio. Ela no chegou a viver. Nasceu morta. No teve, pois, nenhum nico momento de validade".  p. 132, a mesma doutrina  reafirmada. Contudo,  p. 85, conclura: "Por isso no se deve dizer, adotando uma frmula simplista, que uma lei decla-

DA CONSTITUIO                                                 53
doutrina e jurisprudncia norte-americanas, tambm dissera que toda medida, legislativa ou executiva, que desrespeite preceitos constitucionais , de sua essncia, nula.23 Francisco Campos sustenta que um ato ou uma lei inconstitucional  inexistente.24
A ns nos parece que essa doutrina privatstica da invalidade dos atos jurdicos no pode ser transposta para o campo da inconsti-tucionalidade, pelo menos no sistema brasileiro, onde, como nota Themstocles Brando Cavalcanti, a declarao de inconstitucionali-dade em nenhum momento tem efeitos to radicais, e, em realidade, no importa por si s na ineficcia da lei.25
A questo demanda distines que faremos mais adiante, mas, por princpio, achamos que o constitucionalismo brasileiro estruturou tcnica peculiar de controle, que no comporta a teoria norte-americana. Milita presuno de validade constitucional em favor de leis e atos normativos do Poder Pblico, que s se desfaz quando incide o mecanismo de controle jurisdicional estatudo na Constituio. Essa presuno foi reforada pela Constituio pelo teor do art. 103,  35, que estabeleceu um contraditrio no processo de declarao de in-constitucionalidade, em tese, impondo o dever de audincia de Ad-vogado-Geral da Unio que obrigatoriamente defender o ato ou texto impugnado. A declarao de inconstitucionalidade, na via indireta, no anula a lei nem a revoga; teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicvel, at que o Senado Federal suspenda sua executo-riedade nos termos do art. 52, X;26 a declarao na via direta tem efeito diverso, importa suprimir a eficcia e aplicabilidade da lei ou ato, como veremos nas distines feitas em seguida.
Em primeiro lugar, temos que discutir a eficcia da sentena que decide a inconstitucionalidade na via da exceo, e que se resolve pelos princpios processuais. Nesse caso, a argio da inconstitucionalidade  questo prejudicial e gera um procedimento incidenter tantwn, que busca a simples verificao da existncia ou no do vcio alega-
rada inconstitucional  nenhuma e portanto deve ser tida como inexistente", e logo adiante,  p. 87, afirma que a funo do Judicirio no  declarar nula a lei, mas subtrair-lhe a aplicao.
23.  Cf. A Constituio c os atos inconstitucionais, p. 49.
24. Cf. Direito Constitucional, v. 1/430. Eis o texto: "Um ato ou uma lei inconstitucional  vim ato ou uma lei inexistente; uma lei inconstitucional  lei aparente, pois que, de fato ou na realidade, no o . O ato ou lei inconstitucional nenhum efeito produz, pois que inexiste de direito ou  para o Direito como se nunca houvesse existido".
25.  Oi), cit., pp. 169 e 170.
26. Diz o art. 52: "Compete privativamente ao Senado Federal: X  suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal".

54
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
do. E a sentena  declaratria. Faz coisa julgada no caso e entre as partes. Mas, no sistema brasileiro, qualquer que seja o tribunal que a proferiu, no faz ela coisa julgada em relao  lei declarada inconstitucional, porque qualquer tribunal ou juiz, em princpio, poder aplic-la por entend-la constitucional, enquanto o Senado Federal, por resoluo, no suspender sua executoriedade, como j vimos.
O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declarao surte efeitos ex tnnc, isto , fulmina a relao jurdica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicvel, at que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestao do Senado, que no revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficcia, s tem efeitos, da por diante, ex nunc. Pois, at ento, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficcia, produziu validamente seus efeitos.27
Qual a eficcia da sentena proferida no processo da ao direta de inconstitucionalidade genrica? Essa indagao foi respondida, nas edies anteriores, do seguinte modo: "Essa ao, como vimos, tem por objeto a prpria questo de constitucionalidade. Portanto, qualquer deciso, que decrete a inconstitucionalidade, dever ter eficcia erga ornnes (genrica) e obrigatria. Mas a Constituio no lhe deu esse efeito, explicitamente, como seria desejvel" - e o texto prosseguia na demonstrao daquela afirmao, apesar da indefinio da Constituio. Agora o novo enunciado do  2 do art. 102 da Constituio, segundo a EC-45/2004, deu soluo expressa  questo, acolhendo nossa tese, ao estatuir que as decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, produziro eficcia contra todos {erga omnes) e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e  Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. O objeto do julgamento consiste em desfazer os efeitos normativos (efeitos gerais) da lei ou ato - a eficcia da sentena tem exatamente esse efeito, e isto tem valor geral, evidentemente, e vincula a todos. Em suma, a sentena, a, faz coisa julgada material, que vincula as autoridades aplicadoras da lei, que no podero mais dar-lhe execuo sob pena de arrostar a eficcia da coisa julgada, uma vez que a declarao de inconstitucionalidade em tese visa precisamente a atingir o efeito imediato de retirar a aplicabilidade da lei. Se no fosse assim,
27. Foi o que escrevemos anteriormente; c. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 144. Sobre o tema, cf. Alfredo Buzaid, ob. cit., p. 132; Themstocles Brando Cavalcanti, ob. dl., pp. 168 e ss.; Lcio Bittencourt, ob. cit., p. 136; Pontes de Miranda, Comentrios  Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. III, 621.

DA CONSTITUIO                                                    55
seria praticamente intil a previso constitucional de ao direta de inconstitucionalidade genrica.
Diferente  o efeito da sentena proferida no processo da ao de inconstitucionalidade interventiva que  proposta pelo Procurador-Geral da Repblica ou pelo Procurador-Geral da Justia do Estado, conforme se trate de interveno federal em algum Estado ou de interveno estadual em Municpio. Visa no apenas obter a declarao de inconstitucionalidade, mas tambm restabelecer a ordem constitucional no Estado, ou Municpio, mediante a interveno. A sentena j no ser meramente declaratria, pois, ento, j no cabe ao Senado a suspenso da execuo do ato inconstitucional. No caso, a Constituio declara que o decreto (do Presidente da Repblica ou do Governador do Estado, conforme o caso) se limitar a suspender a execuo do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade. Da se v que a deciso, alm de decretar a inconstitucionalidade do ato, tem um efeito condenatrio, que fundamenta o decreto de interveno. Pelo texto constitucional, nota-se que a suspenso da execuo do ato impugnado no  o objeto do decreto. O objeto do decreto  a interveno, que no ocorrer se o ato for suspenso. E isso  o que se d na prtica. Nisso tudo, parece inequvoco que a condenao na interveno acaba transmudando em verdadeiro efeito constitutivo da sentena que faz coisa julgada material erga omnes.
Resta, agora, enfrentar a nova questo relativa aos efeitos da declarao de inconstitucionalidade por omisso. O efeito est traduzido no  2 do art. 103 da Constituio, ao estatuir que, declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. No se trata de verificar inconstitucionalidade em tese, mas in concreto, ou seja, a de que no se produziu uma medida (lei, decreto etc.) concretamente requerida pela norma constitucional. No se cogitar, portanto, de efeito ergo omnes, mas determinao diretamente dirigida a um Poder. Da provm que a sentena que reconhece a inconstitucionalidade por omisso  declaratria quanto a esse reconhecimento, mas no  meramente declaratria, porque dela decorre um efeito ulterior de natureza mandamental no sentido de exigir do Poder competente a adoo das providncias necessrias ao suprimento da omisso. Esse sentido mandamental  mais acentuado em relao a rgo administrativo. Mas ele existe tambm no tocante  cincia ao Poder Legislativo. No h de se limitar  mera cincia sem conseqncia. Se o Poder Legislativo no responder ao mandamento judicial, incidir em omisso ainda mais grave. Pelo menos ter que dar alguma satisfao ao Judicirio.  certo que, se no o fizer, prati-

56
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
camente nada se poder fazer, pois no h como obrigar o legislador a legislar. Por isso  que, no caso de inconstitucionalidade por omisso, propugnramos por uma deciso judicial normativa, para valer como lei se aps certo prazo o legislador no suprisse a omisso. A sentena normativa teria esse efeito. Mas o legislador constituinte no quis dar esse passo  frente.
IV. AO DECLARATRIADE CONSTITUCIONALIDADE 16. A questo constitucional
A ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal foi introduzida pela EC 3/93 na alnea a do inc. I do art. 102, com a eficcia estabelecida no  2, acrescentado ao mesmo artigo, e a legitimao conferida s autoridades referidas no art. 103, com a redao da EC-45/2004. A inovao imediatamente suscitou controvrsias sobre sua legitimidade poltico-constitucional. Viram-se nela inmeras inconstitucionalidades, por violao dos princpios do acesso  justia (art. 5, XXXV), do devido processo legal (art. 5, LIV), do contraditrio, da ampla defesa (art. 55, LV), do princpio da separao dos poderes, todos protegidos pelas malchamadas clusulas ptreas da Constituio (art. 60,  49, III e IV).28 Tal como Celso Bastos, no sustentamos que a ao declaratria de constitucionalidade seja de per si e para sempre inconstitucional.29 Tambm no a descartamos por completo como o fez Gilmar Ferreira Mendes.30 Trata-se de uma ao que tem a caracterstica de um meio paralisante de debates em torno de questes jurdicas fundamentais de interesse coletivo. Ter como pressuposto ftico a existncia de decises de constitucionalidade, em processos concretos, contrrias  posio governamental. Seu exerccio, portanto, gera um processo constitucional contencioso, de fato, porque visa desfazer decises proferidas entre partes, mediante sua propositura por uma delas. Nesse sentido, ela tem verdadeira natureza de meio de impugnao antes que de ao, com o mesmo objeto das contestaes apresentadas nos processos concretos, sustentando a constitucionalidade da lei ou ato normativo federal, e sem as contra-razes das partes contrrias. Ento, a rigor no se trata de processo sem partes e s aparentemente  processo
28.  Cf., para amplo debate sobre a matria, Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes (coords.), Ao declaratria de constitucionalidade, So Paulo, Saraiva, 1994.
29. Cf. "Ao declaratria de constitucionalidade", na ob. cit. na nota anterior, p. 36.
30. Cf. "A ao declaratria de constitucionalidade: a inovao da Emenda Constitucional n. 3, de 1993", no mesmo volume citado supra, pp. 51 e ss.

DA CONSTITUIO                                                  57
objetivo, porque, no fundo, no substrato da realidade jurdica em causa, esto as relaes materiais controvertidas que servem de pressupostos de fato da ao.
Tendo isso em considerao  que se afirma que o exerccio da ao pode gerar ofensa ao princpio do contraditrio e da ampla defesa. Se isso acontecer, tem-se uma aplicao inconstitucional da ao. Vale dizer que a questo constitucional se desloca para a hiptese de deciso constitucional interpretativa. Se houver deciso de rejeio da ao, no h inconstitucionalidade. Se houver deciso de acolhimento, haver, se a ao declaratria de constitucionalidade for um instrumento de deciso definitiva que paralise processos concretos sem o contraditrio e o devido processo legal. Essa  a idia que subjaz no voto do Min. limar Galvo no julgamento da constitucionalidade da EC 3/93, que  constitucional, mas pode ter aplicao inconstitucional se, no seu processamento, no se atender a um mnimo de contraditrio; " indispensvel na ao de constitucionalidade", segundo o voto do Min. Carlos Veloso, e "indispensvel  configurao de qualquer processo judicial", refora o voto do Min. limar Galvo. Contudo, contra esses votos e mais o voto do Min. Marco Aurlio, o STF julgou constitucional a referida emenda constitucional, sem essas restries, nos termos do voto do Min. Moreira Alves.32
17. Finalidade e objeto da ao declaratria de constitucionalidade
A ao declaratria de constitucionalidade, como lembrado, "pressupe controvrsia a respeito da constitucionalidade da lei, o que  aferido diante da existncia de um grande nmero de aes onde a constitucionalidade da lei  impugnada" e sua finalidade imediata consiste na rpida soluo dessas pendncias. Esse o pressuposto de sua criao, da a idia que deixamos expressa acima de que ela se caracteriza como um meio de paralisao de debates em torno de questes jurdicas de interesse coletivo, precisamente porque seu exerccio pressupe a existncia de decises generalizadas em processos concretos reconhecendo a inconstitucionalidade de lei em situao oposta a interesses governamentais. Visa ela, pois, solucionar esse estado de controvrsia generalizado por via da coisa julgada vinculante, quer confirme as decises proferidas concluindo-se, em definitivo, pela inconstitucionalidade da lei, com o que se encerram
31. Em sntese, foi o que escrevemos em "Nota de Atualizao" para a 49 tiragem da 9- edio deste volume.
32. Cf. o teor do venerando Acrdo em Ives Gandra Martins e Gilmar Ferreira Mendes, ob. cit., pp. 183 e ss.

58
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
os processos concretos em favor dos autores, quer reforme essas decises com a declarao da constitucionalidade da lei. O termo reformar no  sem propsito, porque a declarao de constitucionalidade, no caso, tem o efeito de inverter o sentido daquelas decises. Da certo sentido avocatrio que persiste nessa ao, bem sabido, alis, que ela veio como substitutivo da avocatria que existiu no sistema constitucional revogado e que mereceu sempre muita repulsa dos meios jurdicos.
O objeto da ao  a verificao da constitucionalidade da lei ou ato normativo federal impugnado em processos concretos. Nisso ela corta o iter de controle de constitucionalidade pelo mtodo difuso que se vinha desenvolvendo naqueles processos. Esse corte no me parece que seja infringente de regras ou princpios constitucionais. Mas parece certo que essa ao, mais do que a ao genrica de in-constitucionalidade, pe um problema relevante relativamente  compreenso das normas e valores constitucionais em correlao com a realidade social, porque suscita somente um confronto abstrato de normas, um confronto formal, que no leva em conta a possvel influncia dos valores sociais no sentido das normas constitucionais, de modo que uma lei que formalmente aparece como em contraste com enunciados constitucionais pode no estar em conflito com um sentido axiolgico das normas supremas, com prejuzo, eventualmente, de ajustes dialticos do ordenamento ao viver social, vale dizer, em prejuzo de uma viso material da justia.
O controle de constitucionalidade pelo critrio difuso tem inmeros defeitos, incluindo efeitos desiguais a litigantes em processos diferentes, mas certamente a aferio da constitucionalidade em face de um caso concreto possibilita um confronto de sentidos, de contedos normativos. E tal a importncia disso que hoje se reconhece a existncia de iter de inconstitucionalizao, que consiste no fato de uma lei existente adquirir inconstitucionalidade em face de mudanas constitucionais semnticas. O sistema europeu resolveu a questo, admitindo um elemento do controle difuso no sistema de jurisdio concentrada. Em princpio no h ao genrica de inconstitucionalidade, salvo por razes de competncia entre entidades interes-tatais. O controle concentrado no , a rigor, sobre a lei em tese, mas suscitado a partir da questo de inconstitucionalidade num processo concreto de partes. Por isso  que, de certo modo, a ao declaratria de constitucionalidade eqivale a um meio de fazer subir ao Pretrio Excelso o conhecimento da questo constitucional controvertida em processos concretos, da a sua natureza mais de meio de impuganao do que de ao. O voto vencedor do Min. Moreira Alves, no v. Acrdo j citado, entende que a ao declaratria de constitucionalida-

DA CONSTITUIO                                                  59
de se insere "no sistema de controle em abstrato da constitucionali-dade de normas, cuja finalidade nica  a defesa da ordem jurdica, no se destinando diretamente  tutela de direitos subjetivos". Essa  uma doutrina que encara a questo de um ponto de vista puramente processual formalista, porque, na verdade, se ela, num caso concreto, se ope a decises proferidas em processos concretos, objetivando desfazer seus efeitos, ento no  um controle abstrato da constitu-cionalidade da norma, at porque, nesses termos, ela se destina a tutelar direito subjetivo da Unio, j que a declarao de constitucio-nalidade da lei ou ato normativo impugnado naqueles processos concretos serve a seus interesses.
No tem ela por objeto a verificao da constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual nem municipal, nem est prevista a possibilidade de sua criao nos Estados.
18. Legitimao e competncia para a ao
A EC-45/2004 revogou o  42 do art. 103 da Constituio e incluiu a ao declaratria de constitucionalidade no caput desse artigo, ficando, assim, definido que a podem propor as mesmas pessoas ali arroladas, no cabendo interveno do Advogado-Geral da Unio no seu processo, como j decidiu o STF. A propsito, declara o voto vencedor do Min. Moreira Alves:
"No processo da ao declaratria de constitucionalidade, por visar  preservao da presuno de constitucionalidade do ato normativo que  seu objeto, no h razo para que o Advogado-Geral da Unio atue como curador dessa mesma presuno. Alias, o silncio da Emenda Constitucional n. 3 a esse respeito, no obstante tenha includo um  49no art. 103 da Carta Magna,  um silncio eloqente, a afastar a idia de que houve omisso, a propsito, por inadvertn-cia".
Tem razo o Eminente Ministro, porque a interveno do Advogado-Geral da Unio s tem cabimento na aes que visem  declarao de inconstitucionalidade, com a finalidade de defender a legitimidade do ato impugnado. Ora, a ao declaratria no impugna a lei ou ato normativo federal. Ao contrrio, sustenta a sua validade constitucional. A participao do Advogado-Geral da Unio, em tal caso, no formaria o contraditrio que justifica a sua interveno no processo que tenha por objeto a declarao de inconstitucionalidade. Tem razo tambm o Eminente Ministro quando afirma que tambm na ao declaratria de constitucionalidade faz-se mister a prvia audincia do Procurador-Geral da Repblica, pois essa audincia 

60
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
exigida "em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal" (CF, art. 103,  le).
A competncia para processar e julgar a ao declaratria de constitucionalidade  exclusivamente do Supremo Tribunal Federal. Ela se insere, segundo ainda o voto do Min. Moreira Alves, "no sistema de controle concentrado de constitucionalidade das normas, em que o Supremo Tribunal Federal aprecia a controvrsia em tese, declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, com eficcia erga omnes".
19. Efeitos da deciso da ao declaratria de constitucionalidade
Diz o  2q do art. 102, acrescido pela EC 3/93, que as decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo. A eficcia erga omnes significa que declarao da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da lei se estende a todos os feitos em andamento, paralisando-os com o desfazimento dos efeitos das decises neles proferidas no primeiro caso ou com a confirmao desses efeitos no segundo caso. Mas quer dizer tambm que o ato, dali por diante, vale na medida mesma da declarao proferida na ao declaratria de constitucionalidade, ou seja,  constitucional, sem possibilidade de qualquer outra declarao em contrrio, ou inconstitucional, com o que se apaga de vez sua eficcia no ordenamento jurdico.
O efeito vinculante relativamente  funo jurisdicional dos demais rgos do Poder Judicirio, portanto, j decorreria da prpria afirmativa da eficcia contra todos, mas, assim mesmo, o texto quis ser expresso para alcanar tambm os atos normativos desses rgos que eventualmente tenham sido objeto de uma deciso em ao declaratria de constitucionalidade. Assim nenhum juzo ou Tribunal poder conhecer de ao ou processo em que se postule uma deciso contrria  declarao emitida no processo da ao declaratria de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal nem produzir validamente ato normativo em sentido contrrio quela deciso. Como o texto fala em efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio, cabe indagar se tambm fica o Pretrio Excelso vinculado  sua deciso. A questo  processual e se resolve com a teoria da coisa julgada material oponvel a todos os rgos judicirios, inclusive o que proferiu a deciso. Logo o STF no poder conhecer de processo em que se pretenda algo contrrio  sua de-

DA CONSTITUIO                                                  61
clarao, nem mesmo em ao rescisria, incabvel na espcie. Ele "fica jungido  sua deciso, devendo seguir a mesma linha ainda quando se trate de julgamento de constitucionalidade incidental pelo plenrio".33
A novidade est na vinculao da Administrao Pblica em geral aos efeitos da deciso. Para entender essa vinculao, um esclarecimento  necessrio, qual seja, o de que a deciso que profere a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo importa na supresso erga omnes da eficcia do ato normativo seu objeto. Mas no alcana outro ato de igual teor produzido posteriormente, de sorte que, para objetar-se a declarao de inconstitucionalidade deste, mister se faz propor outra ao. Pois bem, o efeito vinculante da ao declaratria de constitucionalidade atinge tambm os atos de igual teor produzidos no futuro, para o fim de, independentemente de nova ao, serem tidos como constitucionais ou inconstitucionais, adstrita essa eficcia aos atos normativos emanados dos demais rgos do Poder Judicirio e a Administrao Pblica direta ou indireta, uma vez que ela no alcana os atos editados pelo Poder Legislativo.34
V. EMENDA  CONSTITUIO 20. Terminologia e conceito
As constituies brasileiras usaram os termos reforma, emenda, reviso e at modificao constitucional. A questo terminolgica nessa matria comea pela necessidade de fazer distino entre mutao constitucional e refoma constitucional.33 A primeira consiste num processo no formal de mudana das constituies rgidas, por via da tradio, dos costumes, de alteraes empricas e sociolgicas, pela interpretao judicial e pelo ordenamento de estatutos que afetem a estrutura orgnica do Estado.36 A segunda  o processo formal de mudana das constituies rgidas, por meio de atuao de certos r-
33. Cf. Nagib Slaibi Filho, Ao declaratria de constitucionalidade, p. 179.
34.   mais uma passagem precisa do voto vencedor do Min. Moreira Alves, proferido no Acrdo que decidiu questo de ordem, por ele suscitada, na Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 1-1 Distrito Federal.
35.  Cf. Diego Valades, "Problemas de Ia reforma constitucional en ei sistema mexicano", in Andueza Acuna et ai., Los cmbios constitucionales, Mxico, pp. 191 e 192.
36.  Cf. Pinto Ferreira, Da Constituio, pp. 100 e 101. Sobre o tema, cf. Anna Cndida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudana da Constituio: mutaes constitucionais e mutaes inconstitucionais, So Paulo, Max Limonad, 1986, e tambm Crmen Lcia Antunes Rocha, "Constituio e mudana constitucional: limites ao exerccio do poder de reforma constitucional", Separata da Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 120, outubro/dezembro 1993.

62
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
gos, mediante determinadas formalidades, estabelecidas nas prprias constituies para o exerccio do poder reformador.
A doutrina brasileira ainda vacila no emprego dos termos reforma, emenda e reviso constitucional. Ainda que haja alguma tendncia em considerar o termo reforma como gnero, para englobar todos os mtodos de mudana formal das constituies, que se revelam especialmente mediante o procedimento de emenda e o procedimento de reviso, a maioria dos autores, contudo, em face de constituies anteriores, empregou indiferentemente os trs termos.
Como Pinto Ferreira e Meirelles Teixeira, entendemos que a expresso reforma, genrica, abrange remenda e a reviso, com significaes distintas. "A reforma  qualquer alterao do texto constitucional,  o caso genrico, de que so subtipos a emenda e a reviso. A emenda  a modificao de certos pontos, cuja estabilidade o legislador constituinte no considerou to grande como outros mais valiosos, se bem que submetida a obstculos e formalidades mais difceis que os exigidos para a alterao das leis ordinrias. J a reviso seria uma alterao anexvel, exigindo formalidades e processos mais lentos e dificultados que a emenda, a fim de garantir uma suprema estabilidade do texto constitucional".37 Na Constituio Federal de 1934 e, em certo sentido, na de 1946 essa distino terminolgica era particularmente expressiva. Houve proposta no mesmo sentido para a Constituio vigente, mas no vingou.
A Constituio manteve, como princpio permanente, a tcnica da constituio revogada, mencionando apenas as emendas, agora como nico sistema de mudana formal da Constituio, j que a reviso constitucional, prevista no art. 35 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, j se realizou, no sendo mais possvel outra reviso nos termos ali previstos, simplesmente porque, como norma transitria, foi aplicada, esgotando-se em definitivo. Portanto, qualquer mudana formal na Constituio s deve ser feita legitimamente com base no seu art. 60, ou seja, pelo procedimento das emendas com os limites dali decorrentes.
A rigidez e, portanto, a supremacia da constituio repousam na tcnica de sua reforma (ou emenda), que importa em estruturar um procedimento mais dificultoso, para modific-la.
O procedimento varia de pas para pas. Nos Estados Unidos da Amrica do Norte  previsto no art. V da Constituio nos termos seguintes: "O Congresso, sempre que dois teros de ambas as Cma-
37. Cf. Pinto Ferreira, Da Constituio, cit., p. 102; J. H. Meirelles Teixeira, ob. dl., p. 132.

DA CONSTITUIO                                                  63
ras julgarem necessrio, poder propor emendas a esta Constituio, ou, a pedido dos Legislativos de dois teros dos vrios Estados, convocar uma assemblia para propor emendas que, em qualquer caso, sero vlidas para todos os objetivos e propsitos como parte desta Constituio, se ratificadas pelos Legislativos de trs quartos dos diversos Estados ou por assemblias reunidas para este fim em trs quartos destes, podendo o Congresso propor um ou outro modo de ratificao".
Na Sua, alm da aprovao de emenda pela Assemblia Nacional (Congresso federal), dever ainda ser ratificada por referendo popular, admitida tambm a iniciativa popular (arts. 118 a 123 da Constituio). Na Itlia, as leis de reviso da Constituio e as outras leis constitucionais so adotadas pelas duas Cmaras aps duas deliberaes sucessivas, separadas por um intervalo de trs meses ou mais, e sero aprovadas pela maioria absoluta dos membros das Cmaras na segunda votao. Essas leis sero submetidas a um referendo popular se, trs meses aps sua publicao, isso for solicitado por um quinto dos membros de uma das Cmaras ou por quinhentos mil eleitores ou ainda por cinco conselheiros regionais, e s sero consideradas aprovadas quando obtiverem a maioria dos votos vlidos. Contudo, no caber o referendo se a emenda for aprovada pela maioria de dois teros dos membros das duas Cmaras na segunda votao (art. 138 da Constituio).
21. Sistema brasileiro
A Constituio no introduziu inovao de realce no sistema de sua modificao. At a votao no Plenrio, anteprojetos e projetos admitiam, expressa e especificamente, a iniciativa e o referendo populares em matria de emenda constitucional. No Plenrio, contudo, os conservadores derrubaram essa possibilidade clara que constava do  2- do art. 74 do Projeto aprovado na Comisso de Sistematiza-o. No est, porm, excluda a aplicao desses institutos de participao popular nessa matria. Est expressamente estabelecido que o poder que emana do povo ser exercido por meio de representantes ou diretamente (art. l9, pargrafo nico), que a soberania popular ser exercida tambm por referendo e iniciativa populares (art. 14, II e III) e que cabe ao Congresso Nacional autorizar referendo sem especificao (art. 49, XV), o que permite o referendo facultativo constitucional. Vale dizer, pois, que o uso desses institutos, em matria de emenda constitucional, vai depender do desenvolvimento e da prtica da democracia participativa que a Constituio alberga como um de seus princpios fundamentais.

64
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
A inovao explcita consiste na ampliao do ncleo imodifi-cvel por emendas, como consta do art. 60,  4", que merecer considerao logo mais.
Pelo citado art. 60,1, II e III, v-se que a Constituio poder ser emendada por proposta de iniciativa: (1) de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; (2) do Presidente da Repblica; (3) de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros, retomando, aqui, uma regra que vinha desde a Constituio de 1891, suprimida pela de 1969, regra que no teve uma nica aplicao nesses cem anos de Repblica; (4) popular, aceita a interpretao sistemtica referida acima, caso em que as percentagens previstas no  2 do art. 61 sero invocveis, ou seja, a proposta de emenda ter que ser subscrita por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos em cinco Estados, com no menos de zero vrgula trs por cento dos eleitores de cada um deles. Repita-se que esse tipo de iniciativa popular pode vir a ser aplicado com base em normas gerais e princpios fundamentais da Constituio, mas ele no est especificamente estabelecido para emendas constitucionais como o est para as leis (art. 61,  2).
A elaborao de emendas  Constituio  simples. Apresentada a proposta, ser ela discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada quando obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos membros de cada uma delas (art. 60,  2g). Veja-se que, diferentemente da Constituio anterior, que previa discusso e votao da emenda em sesso conjunta das duas Casas, a Carta Magna vigente prev que elas atuem separadamente.
Finalmente, uma vez aprovada, a emenda ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem. Acrescenta-se que a matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no poder ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa (art. 60,  52).
22. Poder constituinte e poder reformador
A Constituio, como se v, conferiu ao Congresso Nacional a competncia para elaborar emendas a ela. Deu-se, assim, a um rgo constitudo o poder de emendar a Constituio. Por isso se lhe d a denominao e poder constituinte institudo ou constitudo. Por outro lado, como esse seu poder no lhe pertence por natureza, primariamente, mas, ao contrrio, deriva de outro (isto , do poder constituinte originrio),  que tambm se lhe reserva o nome de poder constituinte derivado, embora parea mais acertado falar em competncia constituiu-

DA CONSTITUIO                                                  65
te derivada ou constituinte de segundo grau. Trata-se de um problema de tcnica constitucional, j que seria muito complicado ter que convocar o constituinte originrio todas as vezes em que fosse necessrio emendar a Constituio. Por isso, o prprio poder constituinte originrio, ao estabelecer a Constituio Federal, instituiu um poder constituinte reformador, ou poder de reforma constitucional, ou poder de emenda constitucional.
No fundo, contudo, o agente, ou sujeito da reforma,  o poder constituinte originrio, que, por esse mtodo, atua em segundo grau, de modo indireto, pela outorga de competncia a um rgo constitudo para, em seu lugar, proceder s modificaes na Constituio, que a realidade exige. Nesse sentido, cumpre lembrar, com o Prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho, que poder de reforma constitucional ou, na sua terminologia, poder constituinte de reviso " aquele poder, inerente  Constituio rgida que se destina a modificar essa Constituio segundo o que a mesma estabelece. Na verdade, o Poder Constituinte de reviso visa, em ltima anlise, permitir a mudana da Constituio, adaptao da Constituio a novas necessidades, a novos impulsos, a novas foras, sem que para tanto seja preciso recorrer  revoluo, sem que seja preciso recorrer ao Poder Constituinte originrio".3"
23. Limitaes ao poder de reforma constitucional
Discute-se, em doutrina, sobre os limites do poder de reforma constitucional.  inquestionavelmente um poder limitado, porque regrado por normas da prpria Constituio que lhe impem procedimento e modo de agir, dos quais no pode arredar sob pena de sua obra sair viciada, ficando mesmo sujeita ao sistema de controle de constitucionalidade. Esse tipo de regramento da atuao do poder de reforma configura limitaes formais, que podem ser assim sinteti-camente enunciadas: o rgo do poder de reforma (ou seja, o Congresso Nacional) h de proceder nos estritos termos expressamente estatudos na Constituio.
A doutrina costuma distribuir as limitaes do poder de reforma em trs grupos: as temporais, as circunstanciais e as materiais (explcitas e implcitas).
As limitaes temporais no so comumente encontrveis na histria constitucional brasileira. S a Constituio do Imprio estabeleceu esse tipo de limitao, visto que previra que to-s aps quatro
38. Cf. Direito constitucional comparado, I  O Poder Constituinte, pp. 155 e 156.

66
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
anos de sua vigncia poderia ser reformada (art. 174). A Constituio de Portugal declara que pode ser revista decorridos cinco anos sobre a data da publicao de qualquer lei de reviso (art. 284). E desnecessrio lembrar que a reviso constitucional, que era prevista no art. 32 das Disposies Transitrias da Constituio de 1988, no revelava limitao temporal, a qual, alis, se esgotou com a malfeita reviso empreendida e concluda com apenas seis modificaes no texto constitucional. No cabe mais falar em reviso constitucional. A reviso terminou e no h como reviv-la legitimamente. Agora s existe o processo das emendas do art. 60.
Desde a Constituio de 1934, tornou-se prtica corrente estatuir um tipo de limitao circunstancial ao poder de reforma, qual seja a de que no se proceder  reforma da Constituio na vigncia do estado de stio. A Constituio vigente mudou um pouco nesse particular. Veda emendas na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio. Introduziu a vedao referente  interveno federal nos Estados, que no era prevista antes (art. 60,  l9).
A controvrsia sobre o tema mais se agua, quanto a saber quais os limites materiais do poder de reforma constitucional. Trata-se de responder  seguinte questo: o poder de reforma pode atingir qualquer dispositivo da Constituio, ou h certos dispositivos que no podem ser objeto de emenda ou reviso?
Para solucionar a questo, a doutrina distingue entre limitaes materiais explcitas e limitaes materiais implcitas.
Quanto s primeiras, compreende-se facilmente que o constituinte originrio poder, expressamente, excluir determinadas matrias ou contedos da incidncia do poder de emenda. As constituies brasileiras republicanas sempre contiveram um ncleo imodificvel, preservando a Federao e a Repblica. A atual Constituio no incluiu a Repblica expressamente entre as matrias imodificveis por emenda. No o fez, porque previu um plebiscito para que o povo decidisse sobre a forma de governo: Repblica ou Monarquia constitucional. O povo, em votao direta, optou por maioria esmagadora pela Repblica, legitimando-a de uma vez por todas, j que a sua proclamao no contou com sua participao. Assim, popularmente consolidada,  de se perguntar se, no estando ela expressamente no rol das clusulas intangveis, pode ser objeto emenda a sua abolio com instaurao da forma monrquica de governo. Inicialmente tive dvidas e cheguei mesmo a escrever, nas edies anteriores deste manual, que, por no ser vedada emenda tendente a abolir a Repblica, ficava reconhecida o direito de formao de partido monarquista que atuasse no sentido de instaurar a Monarquia mediante emenda constitucional. Assim o disse, embora destacasse que a Constituio inscreve a forma republicana como um princpio constitucional a ser assegurado e obser-

DA CONSTITUIO                                                  67
vado (art. 34, VII, a), o que significa dizer, por um lado, que certos elementos do conceito de Repblica, como a periodicidade de mandato, devem ser assegurados e observados. Ora, meditando melhor sobre a questo, verifiquei que meu texto, naqueles termos, era contraditrio. Se a forma republicana constitui um princpio constitucional que tem que ser assegurado, como admitir que emenda constitucional possa aboli-lo? Os fundamentos que justificam a incluso da Repblica entre as clusulas intangveis continuam presentes na Constituio, que s os afastou por um momento, a fim de que o povo decidisse sobre ela. Como o povo o fez no sentido de sua preservao, todos aqueles fundamentos readquiriram plena eficcia de clusulas intocveis por via de emenda constitucional. No se trata, no caso, de simples limitao implcita, mas de limitao que encontra no contexto constitucional seus fundamentos, tanto quanto o encontraria se a limitao fosse expressa.
A Constituio, como dissemos antes, ampliou o ncleo explicitamente imodificvel na via da emenda, definindo no art. 60,  4, que no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes; os direitos e garantias individuais.
 claro que o texto no probe apenas emendas que expressamente declarem: "fica abolida a Federao ou a forma federativa de Estado", "fica abolido o voto direto...", "passa a vigorar a concentrao de Poderes", ou ainda "fica extinta a liberdade religiosa, ou de comunicao..., ou o habeas corpus, o mandado de segurana...". A vedao atinge a pretenso de modificar qualquer elemento conceituai da Federao, ou do voto direto, ou indiretamente restringir a liberdade religiosa, ou de comunicao ou outro direito e garantia individual; basta que a proposta de emenda se encaminhe ainda que remotamente, "tenda" (emendas tendentes, diz o texto) para a sua abolio.
Assim, por exemplo, a autonomia dos Estados federados assenta na capacidade de auto-organizao, de autogoverno e de auto-administrao. Emenda que retire deles parcela dessas capacidades, por mnima que seja, indica tendncia a abolir a forma federativa de Estado.39 Atribuir a qualquer dos Poderes atribuies que a Constituio s outorga a outro importar tendncia a abolir o princpio da separao de Poderes.
Quanto s limitaes materiais implcitas ou inerentes, a doutrina brasileira as vinha admitindo, em termos que foram bem expostos por Nelson de Sousa Sampaio.40 H, no entanto, uma tendncia a ampliar
39. Cf. nosso artigo "Limitaes ao poder de reforma constitucional", RF 159/75.
40. Cf. O poder de reforma constitucional, pp. 93 e ss.; tambm Pinto Ferreira, Da Constituio, pp. 109 e 110; Manoel Gonalves Ferreira Filho, ob. cit., pp. 141 e ss. e 169 e ss.; Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, pp. 178 e ss. Mais recente-

68
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
as hipteses de limitaes materiais expressas que, por certo, tem a conseqncia de no mais reconhecer-se a possibilidade de limitaes materiais implcitas. E o caso, por exemplo, da Constituio portuguesa que arrolou como limites materiais de sua reviso enorme relao de matrias (art. 188). Assim tambm, quando a Constituio Federal enumera matrias de direitos fundamentais como insuscetveis de emendas, h de se tomar essa postura como inadmitindo hipteses de limitao implcita. Todavia, das quatro categorias de normas constitucionais que, segundo Nelson de Sousa Sampaio, estariam implicitamente fora do alcance do poder de reforma, as trs seguintes ainda nos parece que o esto, por razes lgicas, como sejam: se pudessem ser mudadas pelo poder de emenda ordinrio, de nada adiantaria estabelecer vedaes circunstanciais ou materiais a esse poder. So elas:
(1) "as concernentes ao titular do poder constituinte", pois uma reforma constitucional no pode mudar o titular do poder que cria o prprio poder reformador;
(2)  "as referentes ao titular do poder reformador", pois seria despautrio que o legislador ordinrio estabelecesse novo titular de um poder derivado s da vontade do constituinte originrio;
(3) "as relativas ao processo da prpria emenda", distinguindo-se quanto  natureza da reforma, para admiti-la quando se tratar de tornar mais difcil seu processo, no a aceitando quando vise a atenu-lo.
24. Controle de constitucionalida.de da reforma constitucional
Toda modificao constitucional, feita com desrespeito do procedimento especial estabelecido (iniciativa, votao, quorum etc.) ou de preceito que no possa ser objeto de emenda, padecer de vcio de inconstitucionalidade formal ou material, conforme o caso, e assim ficar sujeita ao controle de constitucionalidade pelo Judicirio, tal como se d com as leis ordinrias. Mas no se tem exemplo desse controle em relao s emendas que desrespeitem as limitaes implcitas. Por certo que deriva desse fato a tendncia j assinalada de se ampliar, mais e mais, as matrias insuscetveis de emendas constitucionais, como fez a Constituio portuguesa, e agora a nossa.
mente, cf. o artigo citado de Crmen Lcia Antunes Rocha, Separata da Revista de Informao Legislativa, n. 120/171 e ss.

Captulo III
DA EVOLUO POLTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL
I. FASE COLONIAL: 1. Capitanias liereditrias. 2. Governadores-gerais. 3. Fragmentao c disperso do poder poltico na colnia. 4. Organizao municipal na colnia. 5. Efeitos futuros. II. FASE MONRQUICA: 6. Brasil, Reino Unido a Portugal. 7. Influncia das novas teorias polticas e o movimento constitucional. 8. A Independncia e o problema da unidade nacional. 9. A Constituio imperial. 10. Centralizao monrquica. 11. Mecanismo poltico do poder central. 12. Os liberais e o ideal federalista. 13. Vitria das foras republica-no-federalistas. III. FASE REPUBLICANA: 14. Organizao do regime republicano. 15. A Constituio de 1891. 16. A Revoluo de 1930 c a questo social. 17. A Constituio de 1934 e a ordem econmica e social. 18. O Estado Novo. 19. Redemocratizao do pas e a Constituio de 1946. 20. Regime dos Atos Institucionais. 21. A Constituio de 1967 e sua Emenda 1. 22. A Nova Repblica e a Constituio de 1988. 23. O plebiscito, a reviso e emendas constitucionais.
I. FASE COLONIAL
1. Capitanias hereditrias
A colonizao do Brasil comeou efetivamente pela organizao das capitanias hereditrias, sistema que consistiu na diviso do territrio colonial em doze pores irregulares, todas confrontando com o oceano, e sua doao a particulares (escolhidos entre a melhor gente), que estivessem decididos a morar no Brasil e fossem suficientemente ricos para coloniz-lo e defend-lo.1
Das doze capitanias, poucas prosperaram, mas serviram para criar ncleos de povoamento dispersos e quase sem contato uns com os outros, contribuindo para a formao de centros de interesses econmicos e sociais diferenciados nas vrias regies do territrio da colnia, o que veio a repercutir na estruturao do futuro Estado brasileiro.
1. A primeira concesso se deu pela carta de doao expedida por D. Joo III, a 10 de maro de 1534, em favor de Duarte Coelho, a quem coube a Capitania de Pernambuco.

70
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
As capitanias eram organizaes sem qualquer vnculo umas com as outras. Seus titulares  os donatrios  dispunham de poderes quase absolutos. Afinal de contas, elas constituam seus domnios, onde exerciam seu governo com jurisdio cvel e criminal, embora o fizessem por ouvidores de sua nomeao e juizes eleitos pelas vilas. A disperso do poder poltico e administrativo era assim completa, sem elo que permitisse qualquer interpenetraao, salvo apenas a fonte comum que era a metrpole.
2. Governadores-gerais
Em 1549, institui-se o sistema de governadores-gerais. Introduz-se, com isso, um elemento unitrio na organizao colonial, coexis-tente com as capitanias diversificadas. O primeiro governador nomeado  Tome de Sousa  vem munido de um documento de grande importncia: o Regimento do Governador-Geral.
"Os regimentos dos governadores-gerais tm, de fato, a maior importncia para a histria administrativa do pas: antecipavam-se s cartas polticas, pelo menos na delimitao das funes e no respeito exigido das leis, forais e privilgios, atenuando o arbtrio, fixando a ordem jurdica".2 Foram eles, pois, cartas organizatrias do regime colonial, que conferiam ao governador-geral poderes atinen-tes ao "governo poltico" e ao "governo militar" da colnia. "Em torno desse rgo central agrupavam-se outros rgos elementares e essenciais  administrao: o 'ouvidor-mor', encarregado geral dos negcios da justia; o 'procurador da fazenda', encarregado das questes e interesses do fisco real; o 'capito-mor da costa', com a funo da defesa do vasto litoral, infestado de flibusteiros".3
3. Fragmentao e disperso do poder poltico na colnia
O sistema unitrio, inaugurado com Tome de Sousa, rompe-se em 1572, instituindo-se o duplo governo da colnia, que retoma a unidade cinco anos depois. Em 1621,  a colnia dividida em dois "Estados": o Estado do Brasil, compreendendo todas as capitanias, que se estendiam desde o Rio Grande do Norte at So Vicente, ao sul; e o Estado do Maranho, abarcando as capitanias do Cear at o extremo norte. Sob o impulso de fatores e interesses econmicos, sociais e geogrficos esses dois "Estados" fragmentam-se e surgem novos
2.  Cf. Pedro Calmon, Histria do Brasil, nota 2, v. 1/222.
3.  Cf. Oliveira Vianna, Evoluo do povo brasileiro, p. 199.

DA EVOLUO POLTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL                    71
centros autnomos subordinados a poderes poltico-administrativos regionais e locais efetivos. As prprias capitanias se subdividem tangidas por novos interesses econmicos, que se vo formando na evoluo colonial.
Assim, por exemplo, Piau erige-se em capitania independente do Maranho; Minas destaca-se de So Paulo; Rio Grande do Sul torna-se capitania etc.
Enfim, o governo geral divide-se em governos regionais (Estado do Maranho e Estado do Brasil), e estes, em vrias capitanias gerais, subordinando capitanias secundrias, que, por sua vez, pouco a pouco, tambm se libertam das suas metrpoles, erigindo-se em capitanias autnomas. Cada capitania divide-se em comarcas, em distritos e em termos. "Em cada um desses centros administrativos o capito-general distribui os representantes da sua autoridade, aos rgos locais do governo geral: os 'ouvidores', os 'juizes de fora', os 'capites-mores' das vilas e aldeias, os 'comandantes de destacamentos' dos povoados, os 'chefes de presdios' fronteirinhos, os 'capites-mores regentes' das regies recm-descobertas, os regimentos da 'tropa de linha' das fronteiras, os batalhes de 'milicianos', os teros de 'orde-nanas', as 'patrulhas volantes' dos confins das regies do ouro".4
"Estes centros de autoridade local, subordinados, em tese, ao governo-geral da capitania, acabam, porm, tornando-se praticamente autnomos, perfeitamente independentes do poder central, encarnado na alta autoridade do capito-general".5 Formam-se "govern-culos locais, representados pela autoridade todo-poderosa dos capites-mores das aldeias; os prprios caudilhos locais, insulados nos seus latifndios, nas solides dos altos sertes, eximem-se, pela sua mesma inacessibilidade,  presso disciplinar da autoridade pblica; e se fazem centros de autoridade efetiva, monopolizando a autoridade poltica, a autoridade judiciria e a autoridade militar dos poderes constitudos. So eles que guerreiam contra as tribos brbaras do interior, em defesa das populaes que habitam as convizi-nhanas das suas casas fazendeiras, que so como que os seus castelos feudais e as cortes dos seus senhorios".6
Nas zonas de minerao, por influncia da forma econmica, surgem autoridades especiais: "capites-mores das minas", "junta de arrecadao da fazenda real", "intendncias do ouro" ou "dos diamantes", "guardamorias das minas", "casas de fundio", condicionando uma organizao administrativa peculiar.
4. Cf. Oliveira Vianna, ob. cit., pp. 214 e 215.
5. Idem, p. 215.
6. Idem, p. 217.

72
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
4. Organizao municipal na colnia
Nas zonas de explorao agrcola, floresceu uma organizao municipal, que teve profunda influncia no sistema de poderes da colnia. O Senado da Cmara ou Cmara Municipal constituiu-se no rgo do poder local. Era composto de vrios "oficiais",  imitao do sistema de Portugal. Seus membros eram eleitos dentre os "homens bons da terra", que, na realidade, representavam os grandes proprietrios rurais. Assim foi nas zonas aucareiras. Mas, nas zonas pastoris e mineradoras, essa organizao municipal no encontrou condies para prosperar, salvo no fim da colnia com a decadncia da minerao e maior estabilidade populacional.
5. Efeitos futuros
Nesse sumrio, j se v delinear a estrutura do Estado brasileiro que iria constituir-se com a Independncia. Especialmente, notamos que, na disperso do poder poltico durante a colnia e na formao de centros efetivos de poder locais, se encontram os fatores reais do poder, que daro a caracterstica bsica da organizao poltica do Brasil na fase imperial e nos primeiros tempos da fase republicana, e ainda no de todo desaparecida: a formao coronelsti-ca oligrquica.
. FASE MONRQUICA
6. Brasil, Reino Unido a Portugal
A fase monrquica inicia-se, de fato, com a chegada de D. Joo VI ao Brasil em 1808, e vai-se efetivando aos poucos. Instalada a corte no Rio de Janeiro, s isso j importa em mudana do status colonial. Em 1815, o Brasil  elevado, pela lei de 16 de dezembro,  categoria de Reino Unido a Portugal, pondo em conseqncia fim ao Sistema Colonial, e monoplio da Metrpole. Um passo  frente foi a procla-mao da Independncia a 7.9.1822, da qual surgiu o Estado brasileiro sob a forma de governo imperial, que perdurou at 15.11.1889.
Transferida a sede da Famlia Reinante para o Rio de Janeiro, era preciso instalar as reparties, os tribunais e as comodidades necessrias  organizao do governo; cumpria estabelecer a ordem, com a polcia, a justia superior, os rgos administrativos, que tinham at a faltado  colnia. Assim se fez a partir de l9 de abril. Foram institudos, criados e instalados o Conselho de Estado, a Intendncia Geral de Polcia, o Conselho da Fazenda, a Mesa da Conscincia e

DA EVOLUO POLTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL                    73
Ordens, o Conselho Militar, o Desembargo do Pao, a Casa da Suplicao, a Academia de Marinha; a Junta-Geral do Comrcio, o juzo dos falidos e conservador dos privilgios; o Banco do Brasil, para auxiliar o Errio, a Casa da Moeda, a Impresso Regia etc. Abriram-se antes os portos, decretara-se a liberdade da indstria, possibilitara-se a expanso comercial.7
Mas essa organizao de poder no teve efetiva atuao alm dos limites do Rio de Janeiro. Pouca influncia exerceu no interior do pas, onde a fragmentao e diferenciao do poder real e efetivo perduravam, sedimentadas nos trs sculos de vida colonial. Nem se poderia mudar, da noite para o dia, essa relao de poder que estava em consonncia com a realidade existente, que apresentava um povo disseminado por um amplssimo territrio, formando, socialmente, "um conjunto ainda incoerente de ncleos humanos, ganglionarmente distribudos pela orla de um litoral vastssimo e pelos campos e sertes do interior"; e "um amontoado de quase vinte capitanias dispersas, muitas delas com uma tradio mais que secular de autonomia e independncia".8
7. Influncia das novas teorias polticas e o movimento constitucional
Mas aqui j se constitura uma nobreza brasileira "assentada sobre a base dos grandes latifndios, numerosa, rica, orgulhosa, esclarecida pelas idias novas, que revolucionam os centros cultos do Rio e de Pernambuco", bem como "uma aristocracia intelectual, graduada na sua maioria pelas universidades europias, especialmente a Universidade de Coimbra",9 que acorre ao Rei, domina o Pao, como elemento catalisador, que haveria de influir na formao poltica desses primeiros tempos, que coincidem com o aparecimento de um novo fator, um novo modificador da estrutura poltica, que so as novas teorias polticas que ento agitavam e renovavam, desde os seus fundamentos, o mundo europeu: o Liberalismo, o Parlamentarismo, o Constitucionalismo, o Federalismo, a Democracia, a Repblica.10 Tudo isso justifica o aparecimento do movimento constitucional, no Brasil, ainda quando D. Joo VI mantinha a sua corte no Rio de Janeiro. Cogitou-se at de aplicar aqui, salvo as modificaes que as circunstncias locais tornassem necessrias, a prpria constitui-
7. Cf. Pedro Calmon, Histria do Brasil, cit., v. W/1377 a 1.379.
8. Cf. Oliveira Vianna, ob. cit., p. 245.
9. Idem, p. 247.
10. Idem, pp. 245 e 246.

74
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
o elaborada pelas Cortes portuguesas, chamada Constituio do Porto.11
8. A Independncia e o problema da unidade nacional
Proclamada a Independncia, o problema da unidade nacional impe-se como o primeiro ponto a ser resolvido pelos organizadores das novas instituies. A consecuo desse objetivo dependia da estruturao de um poder centralizador e uma organizao nacional que freassem e at demolissem os poderes regionais e locais, que efetivamente dominavam no pas, sem deixar de adotar alguns dos princpios bsicos da teoria poltica em moda na poca.
O constitucionalismo era o princpio fundamental dessa teoria, e realizar-se-ia por uma constituio escrita, em que se consubstanciasse o liberalismo, assegurado por uma declarao constitucional dos direitos do homem e um mecanismo de diviso de poderes, de acordo com o postulado do art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, segundo o qual no tem constituio a sociedade onde no  assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separao dos poderes.
Os estadistas do Imprio e construtores da nacionalidade tinham pela frente uma tarefa ingente e difcil: conseguir construir a unidade do poder segundo esses princpios que no toleravam o absolutismo. E conseguiram-no dentro dos limites permitidos pela realidade vigente, montando, atravs da Constituio de 1824, um mecanismo centralizador capaz de propiciar a obteno dos objetivos pretendidos, como provou a histria do Imprio. " [como nota Oliveira Vianna] uma edificao possante, slida, macia, magnificamente estruturada, constringindo rijamente nas suas malhas resistentes todos os centros provinciais e todos os ndulos de atividade poltica do pas: nada escapa, nem o mais remoto povoado do interior,  sua compresso poderosa".n
9. A Constituio imperial
O sistema foi estruturado pela Constituio Poltica do Imprio do Brasil de 25.3.1824. Declara, de incio, que o Imprio do Brasil  a
11. Cf. Eduardo Espnola, Constituio dos Estados Unidos do Brasil, v. 1/5; Afonso Arinos de Melo Franco, Curso de direito constitucional brasileiro, p. 17, que  o melhor livro sobre a formao constitucional do Brasil. Excelente por sua abundante documentao  a Histria constitucional do Brasil de Paulo Bonavides e Paes de Andrade, j em 3a edio. Importante tambm  a obra de Paulo Bonavides e R. A. Amaral Vieira, Textos polticos da histria do Brasil, publicada pela Imprensa Universitria do Cear.
12.  Cf. ob. cit., p. 258.

DA EVOLUO POLTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL                    75
associao poltica de todos os cidados brasileiros, que formam uma nao livre e independente que no admite, com qualquer outro, lao de unio ou federao, que se oponha  sua independncia (art. Ia). O territrio do Imprio foi dividido em provncias, nas quais foram transformadas as capitanias ento existentes (art. 29). Seu governo era monrquico hereditrio, constitucional e representativo (art. 39). O princpio da diviso e harmonia dos poderes polticos foi adotado como "princpio conservador dos direitos dos cidados, e o mais seguro meio de fazer efetivas as garantias que a Constituio oferece" (art. 9), mas segundo a formulao quadripartita de Benjamin Constant: Poder Legislativo, Poder Moderador, Poder Executivo e Poder Judicirio (art. IO).13 O Poder Legislativo era exercido pela assemblia geral, composta de duas cmaras: a dos deputados, eletiva e temporria, e a dos senadores, integrada de membros vitalcios nomeados pelo Imperador dentre componentes de uma lista trplice eleita por provncia (arts. 13, 35, 40 e 43). A eleio era indireta e censitria. O Poder Moderador, considerado a chave de toda a organizao poltica, era exercido privativamente pelo Imperador, como chefe supremo da nao e seu primeiro representante, para que incessantemente velasse sobre a manuteno da independncia, equilbrio e harmonia dos demais poderes polticos (art. 98). O Poder Executivo, exercido pelos ministros de Estado, tinha como chefe tambm o Imperador (art. 102). O Poder Judicirio, independente, era composto de juizes e jurados (art. 151). No art. 179, a Constituio trazia uma declarao de direitos individuais e garantias que, nos seus fundamentos, permaneceu nas constituies posteriores.
10. Centralizao monrquica
As provncias foram subordinadas ao poder central, atravs do seu presidente, escolhido e nomeado pelo Imperador, e do chefe de polcia, tambm escolhido e nomeado pelo Imperador, com atribuies no s policiais como judiciais at 1870, do qual dependiam rgos menores, com ao nas localidades, cidades, vilas, lugarejos, distritos: os "delegados de polcia", os "subdelegados de polcia", os "inspetores de quarteires", os "carcereiros" das cadeias pblicas e o pessoal subalterno da administrao policial.  ainda o poder central que nomeia o "juiz de direito", o "juiz municipal", o "promotor pblico". E h tambm a "Guarda Nacional", em que se transformaram as milcias locais, a qual, a partir de 1850, passou a ser subordinada ao poder central.
13. Cf. Benjamin Constant, Curso de poltica constitucional, pp. 13 e ss.

76
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
"Este poder [lembra Oliveira Vianna] nao se limita a agir atravs desses rgos locais: opulenta-se com atribuies, que lhe do meios de influir sobre os prprios rgos da autonomia local. Ele pode anular as eleies de vereadores municipais e juizes de paz. Ele pode reintegrar o funcionrio municipal demitido pela Cmara. Ele pode suspender mesmo as resolues das Assemblias provinciais".14
11. Mecanismo poltico do poder central
Mas a chave de toda a organizao poltica estava efetivamente no Poder Moderador, concentrado na pessoa do Imperador. "Realmente, criando o Poder Moderador, enfeixado na pessoa real, os estadistas do antigo regime armam o soberano de faculdades excepcionais. Como Poder Moderador, ele age sobre o Poder Legislativo pelo direito de dissoluo da Cmara, pelo direito de adiamento e de convocao, pelo direito de escolha, na lista trplice, dos senadores. Ele atua sobre o Poder Judicirio pelo direito de suspender os magistrados. Ele influi sobre o Poder Executivo pelo direito de escolher livremente seus ministros de Estado e livremente demiti-los. Ele influi sobre a autonomia das provncias. E, como chefe do Poder Executivo, que exerce por meio dos seus ministros, dirige, por sua vez, todo o mecanismo administrativo do pas".13 Aqui, o Rei reinava, governava e administrava, como dissera Itabora, ao contrrio do sistema ingls, onde vigia e vige o princpio de que o Rei reina, mas no governa.
No aparelho poltico do governo central, dois rgos concorriam para reforar a ao do poder soberano: o Senado e o Conselho de Estado. Aquele, essencialmente conservador, funcionava como rgo de reao contra os movimentos liberais da Cmara dos Deputados. O Conselho de Estado era um rgo consultivo, que tinha enormes atribuies: aconselhava o Imperador nas medidas administrativas e polticas e era o supremo intrprete da Constituio.
22. Os liberais e o ideal federalista
Os liberais lutaram quase sessenta anos contra esse mecanismo centralizador e sufocador das autonomias regionais. A realidade dos poderes locais, sedimentada durante a colnia, ainda permanecia regurgitante sob o peso da monarquia centralizante. A idia descentra-lizadora, como a republicana, despontara desde cedo na histria po-ltico-constitucional do Imprio. Os federalistas surgem no mago
14.  Cf. ob. cit., p. 260.
15.  Idem, p. 262.

DA EVOLUO POIJTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL                     77
da Constituinte de 1823, e permanecem durante todo o Imprio, provocando rebelies como as "Balaiadas", as "Cabanadas", as "Sabina-das", a "Repblica de Piratini". Tenta-se implantar, por vrias vezes, a monarquia federalista do Brasil, mediante processo constitucional (1823,1831), e chega-se a razovel descentralizao com o Ato Adicional de 1834, esvaziado pela lei de interpretao de 1840. O republicanismo irrompe com a Inconfidncia Mineira e com a revoluo pernambucana de 1817; em 1823, reaparece na constituinte, despontando outra vez em 1831, e brilha com a Repblica de Piratini, para ressurgir com mais mpeto em 1870 e desenvolver-se at 1889.
13. Vitria das foras republicano-federalistas
Em 1889, vencem as foras descentralizadoras, agora organizadas, mais coerentes, e no mera fragmentao e diferenciao de poder como existentes na colnia, mas certamente como projeo daquela realidade colonial que gerou, no imenso territrio do pas, os poderes efetivos e autnomos locais, agora tambm aliados aos novos fatores que apareceram e se firmaram na vida poltica brasileira: o federalismo, como princpio constitucional de estruturao do Estado, a democracia, como regime poltico que melhor assegura os direitos humanos fundamentais.
Tomba o Imprio sob o impacto das novas condies materiais, que possibilitaram o domnio dessas velhas idias com roupagens novas, e "um dia, por uma bela manh, uma simples passeata militar" proclama a Repblica Federativa por uni decreto (o de n. 1, de 15.11.1889, art. Ia).
II. FASE REPUBLICANA
14. Organizao do regime republicano
Assumindo o poder, os republicanos, civis e militares, cuidaram da transformao do regime. Instala-se o governo provisrio sob a presidncia do Marechal Deodoro da Fonseca. A primeira afirmao constitucional da Repblica foi o Decreto n. 1, de 15.11.1889. Nele se traduz velha aspirao brasileira com a adoo do federalismo que "responde a condies econmicas, sociais e polticas e fora j anteriormente reivindicao e realidade, da Colnia at a Regncia. O segundo Reinado abafa-o momentaneamente, jogando com os partidos e cortando os elementos mais exaltados".16 As provncias do Bra-
16. Cf. Edgar Carone, A Primeira Repblica, pp. 14 e 15.

78
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
r
sil, reunidas pelo lao da federao, constituram os Estados Unidos do Brasil, e cada um desses Estados, no exerccio de sua legtima "soberania"  disse o decreto  decretaram oportunamente a sua constituio definitiva e elegeram seus corpos deliberantes e os seus governos (arts. 1, 29 e 39). As provncias aderiram logo ao novo regime. No houve resistncia.
No tardou, o governo provisrio providenciou a organizao do regime. Logo, a 3 de dezembro, nomeou uma comisso de cinco ilustres Republicanos para elaborar o projeto de constituio, que serviria de base para os debates na assemblia constituinte a ser convocada. O projeto foi publicado pelo Decreto n. 510, de 22.6.1890, como Constituio aprovada pelo Executivo. No dia 15 de setembro do mesmo ano foi eleita a Assemblia-Geral Constituinte (em verdade, Congresso Constituinte), que se instalara no Palcio So Cristvo, a 15 de novembro. Presidiu-a o paulista Prudente de Moraes, mais tarde Presidente da Repblica. Conveio-se em autolimitar-se, restrin-gindo-se-lhe a competncia "ao objeto e termos de sua convocao". "Proibia-se-lhe qualquer interferncia no governo (razo do descrdito da primeira constituinte imperial) e a discusso de dois pontos pacficos: Repblica e federao".17 Pouco mais de trs meses de trabalho e a primeira Constituio republicana ficara aprovada, com pequenas alteraes introduzidas no projeto do Executivo.
15. A Constituio de 1891
A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil fora promulgada no dia 24.2.1891. Estabeleceu que a Nao Brasileira adotava como forma de governo a Repblica Federativa, e constitua-se, por unio perptua e indissolvel das suas antigas provncias, em Estados Unidos do Brasil (art. l9). Cada uma das antigas provncias formara um Estado e o antigo Municpio neutro se transformara no Distrito Federal, que continuou a ser a capital da Unio (art. 29). Perfilhou-se o regime representativo (art. l9). Optou-se pelo presidencialismo  moda norte-americana. "Equilibravam-se, nos freios e contrapesos (como nos Estados Unidos), os poderes  e afinal, a clareza, a sntese, a limpidez verbal da Constituio [...] lhe garantiam uma durao razovel. Estabilizava a autoridade, franqueara aos Estados vida prpria, proclamara as liberdades democrticas. Tanto fosse cumprida!"18 Rompera com a diviso quadripartita vigente no Imprio de inspirao de Benjamin Constant, para agasalhar a doutrina tripartita
17. Cf. Pedro Calmon, ob. dl., v. VI/1.920.
18.  Idem, p. 1.922.

DA EVOLUO POLTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL                    79
de Montesquieu, estabelecendo como "rgos da soberania nacional o Poder Legislativo, o Executivo e o Judicirio, harmnicos e independentes entre si" (art. 15). Firmara a autonomia dos Estados, aos quais conferira competncias remanescentes: "todo e qualquer poder ou direito, que lhes no fosse negado por clusula expressa ou implicitamente contida nas clusulas expressas da Constituio", era-lhes facultado (art. 65, n. 2). Previra a autonomia municipal (art. 68).
Constitura-se formoso arcabouo formal. Era  como nota Amaro Cavalcanti  o "texto da Constituio norte-americana completado com algumas disposies das Constituies sua e argentina".19 Faltara-lhe, porm, vinculao com a realidade do pas. Por isso, no teve eficcia social, no regeu os fatos que previra, no fora cumprida.
No demorou o conflito de poderes. A Constituinte, promulgada a Constituio, elegera Presidente da Repblica a Deodoro da Fonseca e Vice-Presidente a Floriano Peixoto, este de chapa oposta  daquele, que tinha como companheiro Almirante Wandenkolk. Concluda a eleio, convertera-se a Constituinte em Congresso, sepa-rando-se em Cmara e Senado. A oposio, liderada por Prudente de Moraes, no conseguira impedir a eleio do Pai da Repblica, mas impusera um Vice-Presidente, em que se escorasse. Consumado o fato, pretendeu-se destruir o governo pelo mpeachment, que dependia ainda de regulamentao. Aparelhara-se, ento, um projeto que definisse os crimes de responsabilidade do Presidente. O governo vetara-o. Prudente de Moraes, Vice-Presidente do Senado, no exerccio da Presidncia deste (porque Floriano estava afastado), resolveu submeter o veto ao Senado, que o rejeitara e assim tambm a Cmara. Em represlia, Deodoro dissolvera o Congresso (3.11.1891). Reagira a Armada,  frente o Almirante Custdio Jos de Mello. A 23 de novembro, Deodoro, "para evitar corresse o sangue generoso dos brasileiros", renuncia  Presidncia da Repblica. Sobe o Vice-Presidente, Floriano Peixoto. E revela-se. "O poder transformou-o: assim 'modesto e vulgar' como o retrataria Quintino  "esquivo, indiferente, impassvel".20 Considerado o consolidador da Repiblica, comeou derrubando os governadores dos Estados. Pouco depois, a reao contra Floriano. Estala a guerra civil: Custdio J. de Mello, deixando o Ministrio da Marinha, junta-se  revolta da Armada com Saldanha da Gama, Gumercindo Saraiva e outros. Floriano dominou, e s entregou o poder ao Presidente eleito para o quadrinio de 1894/1898, que foi Prudente de Moraes. Com este, a oligarquia, que mandaria nos Estados, se instala no poder.
19.  Cf. Anais da Constituinte, v. 1/160.
20.  Cf. Pedro Calmon, ob. cit., p. 1.934.

80
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
O sistema constitucional implantado enfraquecera o poder central e reacendera os poderes regionais e locais, adormecidos sob o guante do mecanismo unitrio e centralizador do Imprio. O governo federal no seria capaz de suster-se, se no se escorasse nos poderes estaduais. Campos Sales percebeu-o muito bem. Formulou a doutrina de que a "poltica e a ao devem ser privilgio de uma minoria: as grandes deliberaes nascidas de liberdades democrticas levam necessariamente o pas a agitaes e ao aproveitamento da situao por um grupo muitas vezes o menos capaz. A minoria deliberativa no plano federal deve corresponder outra minoria deliberativa dos Estados. Esta representao aristocrtica  o cerne de seu pensamento. Conseqentemente o problema apresenta-se como a garantia de estabilizao das atuais oligarquias no poder".21 Fundado nesse esquema doutrinrio, imprime interpretao prpria ao presidencialismo. Despreza os partidos, e constri a "poltica dos Governadores", que dominou a Primeira Repblica e foi causa de sua queda.
O poder dos governadores, por sua vez, sustenta-se no coronelis-mo, fenmeno em que se transmudaram a fragmentao e a disseminao do poder durante a colnia, contido no Imprio pelo Poder Moderador. "O fenmeno do coronelismo tem suas leis prprias e funciona na base da coero da fora e da lei oral, bem como de favores e obrigaes. Esta interdependncia  fundamental: o coronel  aquele que protege, socorre, homizia e sustenta materialmente os seus agregados; por sua vez, exige deles a vida, a obedincia e a fidelidade.  por isso que o coronelismo significa fora poltica e fora militar".22
O coronelismo fora o poder real e efetivo, a despeito das normas constitucionais traarem esquemas formais da organizao nacional com teoria de diviso de poderes e tudo. A relao de foras dos coronis elegia os governadores, os deputados e senadores. Os governadores impunham o Presidente da Repblica. Nesse jogo, os deputados e senadores dependiam da liderana dos governadores. Tudo isso forma uma constituio material em desconsonncia com o esquema normativo da Constituio ento vigente e to bem estruturada formalmente.23
A Emenda Constitucional de 1926 no conseguira adequar a Constituio formal  realidade, nem impedira prosperasse a luta contra o regime oligrquico dominante.
21. Cf. Edgar Carone, A Primeira Repblica, p. 103.
22. Idem, p. 67.
23.  Veja-se, em Edgar Carone, ob. cit., pp. 67 e ss., bela sntese documentada sobre o coronelismo.

DA EVOLUO POLTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL                    81
16. A Revoluo de 1930 e a questo social
Quatro anos depois daquela Emenda  Constituio de 1891, irrompera a Revoluo, que a ps abaixo com a Primeira Repblica. Mas o desenvolvimento da economia j propiciava condies para o desmonte do coronelismo, ou, quando nada, o seu enfraquecimento. Subindo Getlio Vargas ao poder, como lder civil da Revoluo, inclina-se para a questo social. Logo cria o Ministrio do Trabalho; pe Francisco Campos no da Educao, que daria impulso  cultura, entorpecida e desalentada. "A revoluo respondia, com isso, e desde logo,  Repblica Velha, que uma feita rotulara de questo de polcia a inquietao operria".24
Getlio, na Presidncia da Repblica, intervm nos Estados. Liquida com a poltica dos governadores. Afasta a influncia dos coronis, que manda desarmar. Prepara novo sistema eleitoral para o Brasil, decretando, a 3.2.32, o Cdigo Eleitoral, instituindo a justia eleitoral, que cercou de garantias e  qual atribuiu as funes importantssimas de julgar da validade das eleies e proclamar os eleitos, retirando essas atribuies das assemblias polticas, com o que deu golpe de morte na poltica dos governadores e nas oligarquias que dominavam exatamente em virtude do processo de verificao de po-deres. Por decreto de 3.5.32 marca eleies  Assemblia Constituinte para 3.5.33. Dois meses depois, estoura em So Paulo a Revoluo, que se chamou constitucionalista. A derrota dos revoltosos pelo ditador no obstou mantivesse o decreto anterior de convocao das eleies, que se realizariam no dia aprazado, organizando-se a Constituinte que daria ao pas nova Constituio republicana: a segunda Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 16.7.34.
17. A Constituio de 1934 e a ordem econmica e social
A nova Constituio no era to bem estruturada como a primeira. Trouxera contedo novo. Mantivera da anterior, porm, os princpios formais fundamentais: a repblica, a federao, a diviso de poderes (Legislativo, Executivo e Judicirio, independentes e coordenados entre si), o presidencialismo, o regime representativo. Mas ampliou os poderes da Unio, enumerados extensamente nos arts. 5" e 6; enumerou alguns poderes dos Estados e conferiu-lhes os poderes remanescentes (arts. 79 e 8); disps sobre os poderes concorrentes entre a Unio e Estados (art. 10). Discriminou, com mais rigor, as
24. Cf. Pedro Calmon, ob. cit., p. 2.219.

82
CURSO DF. DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
rendas tributrias entre Unio, Estados e Municpios, outorgando a estes base econmica em que se assentasse a autonomia que lhes assegurava. Aumentou os poderes do Executivo. Rompeu com o bica-meralismo rgido, atribuindo o exerccio do Poder Legislativo apenas  Cmara dos Deputados, transformando o Senado Federal em rgo de colaborao desta (arts. 22 e 88 e ss.). Definiu os direitos polticos e o sistema eleitoral, admitindo o voto feminino (arts. 108 e ss.) Criou a Justia Eleitoral, como rgo do Poder Judicirio (arts. 63, d, 82 e ss.). Adotou, ao lado da representao poltica tradicional, a representao corporativa de influncia fascista (art. 23). Instituiu, ao lado do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas, os Conselhos Tcnicos, como rgos de cooperao nas atividades governamentais. Ao lado da clssica declarao de direitos e garantias individuais, inscreveu um ttulo sobre a ordem econmica e social e outro sobre a famlia, a educao e a cultura, com normas quase todas programticas, sob a influncia da Constituio alem de Weimar. Regulou os problemas da segurana nacional e estatuiu princpios sobre o funcionalismo pblico (arts. 159 e 172). Fora, enfim, um documento de compromisso entre o liberalismo e o intervencionismo.
18. O Estado Novo
O pas j se encontrava sob o impacto das ideologias que grassavam no mundo do aps-guerra de 1918. Os partidos polticos assumiam posies em face da problemtica ideolgica vigente: surge um partido fascista, barulhento e virulento  a Ao Integralista Brasileira, cujo chefe, Plnio Salgado, como Mussolini e Hitler, se preparava para empolgar o poder;'5 reorganiza-se o partido comunista, aguerrido e disciplinado, cujo chefe, Lus Carlos Prestes, tambm queria o poder. Getlio Vargas, no poder, eleito que fora pela Assemblia Constituinte para o quadrinio constitucional,  maneira de Deodoro, como este, dissolve a Cmara e o Senado, revoga a Constituio de 1934, e outorga a Carta Constitucional de 10.11.37.
Fundamentou o golpe deitando proclamao ao povo brasileiro, onde disse entre outras coisas: "Por outro lado, as novas formaes partidrias, surgidas em todo o mundo, por sua prpria natureza refratria aos processos democrticos, oferecem perigo imediato para as instituies, exigindo, de maneira urgente e proporcional  virulncia dos antagonismos, o reforo do poder central". Assim se implantou a nova ordem denominada Estado Novo. Prometeu plebiscito
25. Sobre o Integralismo, cf. Hlgio Trindade, Integralismo: o fascismo brasileiro da dcada de 30, So Paulo, Difel, 1974.

DA EVOLUO POLTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL                     83
para aprov-lo, mas nunca o convocou. Instituiu-se pura e simplesmente a ditadura.
Em sntese, teve a Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 1937, como principais preocupaes: fortalecer o Poder Executivo, a exemplo do que ocorria em quase todos os outros pases, julgando-se o chefe do governo em dificuldades para combater pronta e eficientemente as agitaes internas; atribuir ao Poder Executivo uma interveno mais direta e eficaz na elaborao das leis, cabendo-lhe, em princpio, a iniciativa e, em certos casos, podendo expedir decre-tos-leis; reduzir o papel do parlamento nacional, em sua funo legislativa, no somente quanto  sua atividade e funcionamento, mas ainda quanto  prpria elaborao da lei; eliminar as causas determinantes das lutas e dissdios de partidos, reformando o processo representativo, no somente na eleio do parlamento, como principalmente em matria de sucesso presidencial; conferir ao Estado a funo de orientador e coordenador da economia nacional, declarando, entretanto, ser predominante o papel da iniciativa individual e reconhecendo o poder de criao, de organizao e de inveno do indivduo; reconhecer e assegurar os direitos de liberdade, de segurana e de propriedade do indivduo, acentuando, porm, que devem ser exercidos nos limites do bem pblico; a nacionalizao de certas atividades e fontes de riqueza, proteo ao trabalho nacional, defesa dos interesses nacionais em face do elemento aliengena.26
A Carta de 1937 no teve, porm, aplicao regular. Muitos de seus dispositivos permaneceram letra morta. Houve ditadura pura e simples, com todo o Poder Executivo e Legislativo concentrado nas mos do Presidente da Repblica, que legislava por via de decretos-leis que ele prprio depois aplicava, como rgo do Executivo.
Vinte e uma emendas sofreu essa Constituio, atravs de leis constitucionais, que a alteravam ao sabor das necessidades e convenincias do momento e, no raro, at do capricho do chefe do governo.
19. Redemocratizao do pas e a Constituio de 1946
Terminada a II Guerra Mundial, de que o Brasil participou ao lado dos Aliados contra as ditaduras nazi-fascistas, logo comearam os movimentos no sentido da redemocratizao do pas: Manifesto dos Mineiros, entrevista de Jos Amrico de Almeida etc. Havia, tambm, no mundo do ps-guerra, extraordinria recomposio dos princpios constitucionais, com reformulao de constituies existentes
26. Cf. Eduardo Espnola, ob. cit., v. 1/28 e 29.

84
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
ou promulgao de outras (Itlia, Frana, Alemanha, Iugoslvia, Polnia, e tantas outras), que influenciaram a reconstitucionalizaao do Brasil.
O Presidente da Repblica tomou, ento, as providncias necessrias  recomposio do quadro constitucional brasileiro. Expediu a Lei Constitucional 9, de 28.2.45, em que so modificados vrios artigos da Carta ento vigente, a fim de propiciar aquele desiderato, mediante a eleio direta do Presidente da Repblica e do parlamento.
Nos considerandos dessa lei constitucional, no entanto, o ditador manifesta o entendimento de que o parlamento a ser eleito teria funo ordinria, no se cogitando de convocar Assemblia Constituinte. Aquele parlamento ordinrio  que, se julgasse cabvel, faria durante a legislatura as modificaes na Constituio. O art. 4 dessa lei constitucional  que determinou a fixao da data das eleies e estabeleceu os princpios a serem observados no processo eleitoral.
A questo evoluiu, com alguma incerteza, para a eleio de uma assemblia constituinte. Convocaram-se as eleies para Presidente da Repblica, Governadores de Estado, Parlamento e Assemblias Legislativas Estaduais, fixando-se-lhes a data de 2.12.45. As foras opostas  ditadura apresentaram, para Presidente, uma candidatura militar, o Brigadeiro Eduardo Gomes, com a clara inteno de respaldar na Fora Area Brasileira o xito do processo eleitoral. Houve euforia. As foras situacionistas no deram por menos e apresentaram tambm um militar, ex-Ministro da Guerra de Getlio, General Eurico Gaspar Dutra, de inegvel prestgio nas Foras Armadas. Acampanha da oposio foi brilhante e entusistica. Apuradas as eleies, o candidato vitorioso foi o General e no o Brigadeiro, o qual assumiu o poder, recebendo a faixa presidencial do Min. Jos Linhares, do Supremo Tribunal Federal, que vinha ocupando a Presidncia, desde que, a 29.10.45, os Ministros Militares derrubaram Getlio Vargas, desconfiados de que estaria ele tramando sua permanncia no poder.
Instalou-se a Assemblia Constituinte no dia 2.2.46. Nela estavam representadas vrias correntes de opinio: direita, conservadora, cen-tro-democrtico, progressistas, socialistas e comunistas, predominando a opinio conservadora.27 "Sentira-se, de incio" [informa Jos
27. O Min. Aliomar Baleeiro, que foi constituinte, diz o seguinte: "A Constituinte de 1946  se for objeto de estudos quanto  composio social e profissional de seus membros, a exemplo da aguda investigao de Charles Beard sobre a Conveno de Filadlfia  revelar que congregava maciamente titulares da propriedade. Mais de 90% dos constituintes eram pessoalmente proprietrios, ou vinculados por seus parentes prximos  pais e sogros   propriedade sobretudo imobiliria. Compreende-se que desse corpo coletivo jamais poderia brotar texto oposto  propriedade [...]". Cf. Limitaes constitucionais ao poder de tributar, p. 238.

DA EVOLUO POLTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL                     85
Duarte] "que as correntes de opinio tinham a preocupao de assentar, com nitidez, sem artifcios, as frmulas, os princpios cardeais do regime representativo, e estabelecer com preciso os rumos prprios  harmonia e independncia dos poderes; a reduo das possibilidades de hipertrofia do Poder Executivo; a conservao do equilbrio poltico do Brasil, pelo regime de seus representantes no Senado e na Cmara; a fixao da poltica municipalista, capaz de dar ao Municpio o que lhe era indispensvel, essencial,  vida,  autonomia; a reviso do quadro esquemtico da declarao de direitos e garantias individuais; o tratado, em contornos bem definidos, do campo econmico e social, onde se teriam de construir, em nome e por fora da evoluo e da justia, os mais legtimos postulados constitucionais".28
Esse sentimento ficou traduzido nas normas da Constituio da Repiiblica dos Estados Unidos do Brasil, de 18.9.46, que, ao contrrio das outras, no foi elaborada com base em um projeto preordenado, que se oferecesse  discusso da Assemblia Constituinte. Serviu-se, para sua formao, das Constituies de 1891 e 1934. Voltou-se, assim, s fontes formais do passado, que nem sempre estiveram conformes com a histria real, o que constituiu o maior erro daquela Carta Magna, que nasceu de costas para o futuro, fitando saudosamente os regimes anteriores, que provaram mal. Talvez isso explique o fato de no ter conseguido realizar-se plenamente. Mas, assim mesmo, no deixou de cumprir sua tarefa de redemocratizao, propiciando condies para o desenvolvimento do pas durante os vinte anos em que o regeu.
Sob sua gide, sucederam-se crises polticas e conflitos constitucionais de poderes, que se avultaram logo aps o primeiro perodo governamental, quando se elegeu Getlio Vargas com um programa social e econmico que inquietou as foras conservadoras, que acabaram provocando formidvel crise que culminou com o suicdio do chefe do governo. Sobe o Vice-Presidente Caf Filho, que presidiu s eleies para o qinqnio seguinte, sendo derrotadas as mesmas foras opostas a Getlio. Nova crise. Adoece Caf Filho. Assume o Presidente da Cmara dos Deputados, Carlos Luz, que  deposto por um movimento militar liderado pelo General Teixeira Lott (11.11.55), que tambm impede Caf Filho de retornar  Presidncia (21.11.55). Assume o Presidente do Senado, Sen. Nereu Ramos, que entrega a Presidncia a Juscelino Kubitschek de Oliveira, contra o qual espocam rebelies golpistas, mas sem impedirem conclusse seu mandato.
Elege-se Jnio Quadros, para suceder a Juscelino. Sete meses depois, renuncia. Reao militar contra o Vice-Presidente Joo Gou-
28. Cf. Constituio brasileira de 1946, v. 1/105 e 106.

86
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
lart, visando impedir sua posse na Presidncia. Vota-se, s pressas, uma emenda constitucional parlamentarista (EC n. 4, de 2.9.61, denominada Ato Adicional), retirando-lhe ponderveis poderes, com o que no se conformaria. Consegue um plebiscito que se pronuncia contra o parlamentarismo e, pois, pela volta ao presidencialismo, razo por que o Congresso aprova a EC n. 6, de 23.1.63, revogando o Ato Adicional. Jango Goulart tenta equilibrar-se no poder acariciando a direita, os conservadores e a esquerda. Apesar de tudo, a economia nacional prospera, e a inflao muito mais.
Jango, despreparado, instvel, inseguro e demagogo, desorienta-se. Perde o estribo do poder. Escora-se no peleguismo, em que fundamentara toda a sua carreira poltica. Perde-se. Sem prestar ateno aos mais sensatos, que, alis, despreza, cai no dia lg de abril de 1964, com o Movimento Militar instaurado no dia anterior.
20. Regime dos Atos Institucionais
Domina o poder um Comando Militar Revolucionrio, que efetua prises polticas de todos quantos seguiram o Presidente deposto ou simplesmente com ele simpatizavam, ou com as idias de esquerda, ou apenas protestavam contra o autoritarismo implantado.
Expediu-se um Ato Institucional (9.4.64), mantendo a ordem constitucional vigorante, mas impondo vrias cassaes de mandatos e suspenses de direitos polticos. Elege-se Presidente o Marechal Humberto de Alencar Castello Branco, para um perodo complementar de trs anos. Governou com base no ato institucional referido e em atos complementares .
Nova crise culminou com o AI 2, de 27.10.65, e outros atos complementares. Vieram ainda os AI 3 e 4. Este regulando o procedimento a ser obedecido pelo Congresso Nacional, para votar nova Constituio, cujo projeto o governo apresentou. A 24.1.67, fora ela outorgada, o que veio resumir as alteraes institucionais operadas na Constituio de 1946, que findava aps sofrer vinte e uma emendas regularmente aprovadas pelo Congresso Nacional com base em seu art. 217, e o impacto de quatro atos institucionais e trinta e sete atos complementares, que tornaram incompulsvel o Direito Constitucional positivo ento vigente.
21. A Constituio de 1967 e sua Emenda 1
Essa Constituio, promulgada em 24.1.67, entrou em vigor em 15.3.67, quando assumia a Presidncia o Marechal Arthur da Costa e

DA EVOLUO POLTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL                    87
Silva. Sofreu ela poderosa influncia da Carta Poltica de 1937, cujas caractersticas bsicas assimilou. Preocupou-se fundamentalmente com a segurana nacional. Deu mais poderes  Unio e ao Presidente da Repblica. Reformulou, em termos mais ntidos e rigorosos, o sistema tributrio nacional e a discriminao de rendas, ampliando a tcnica do federalismo cooperativo, consistente na participao de uma entidade na receita de outra, com acentuada centralizao. Atualizou o sistema oramentrio, propiciando a tcnica do oramento-programa e os programas plurianuais de investimento. Instituiu normas de poltica fiscal, tendo em vista o desenvolvimento e o combate  inflao. Reduziu a autonomia individual, permitindo suspenso de direitos e de garantias constitucionais, no que se revela mais autoritria do que as anteriores, salvo a de 1937. Em geral,  menos inter-vencionista do que a de 1946, mas, em relao a esta, avanou no que tange  limitao do direito de propriedade, autorizando a desapropriao mediante pagamento de indenizao por ttulos da dvida pblica, para fins de reforma agrria. Definiu mais eficazmente os direitos dos trabalhadores.
Durou pouco, porm. As crises no cessaram. E veio o AI 5, de
13.12.68, que rompeu com a ordem constitucional, ao qual se seguiram mais uma dezena e muitos atos complementares e decretos-leis, at que insidiosa molstia impossibilitara o Presidente Costa e Silva de continuar governando.  declarado temporariamente impedido do exerccio da Presidncia pelo AI 12, de 31.8.69, que atribuiu o exerccio do Poder Executivo aos Ministros da Marinha de Guerra, do Exrcito e da Aeronutica Militar, que completaram o preparo de novo texto constitucional, afinal promulgado em
17.10.69, como EC n.   Constituio de 1967, para entrar em vigor em 30.10.69.
Terica e tecnicamente, no se tratou de emenda, mas de nova constituio. A emenda s serviu como mecanismo de outorga, uma vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente reformulado, a comear pela denominao que se lhe deu: Constituio da Repblica Federativa do Brasil, enquanto a de 1967 se chamava apenas Constituio do Brasil. Ela foi modificada por outras vinte e cinco emendas, afora a de n. 26, que, a rigor, no  emenda constitucional. Em verdade, a EC n. 26, de 27.11.85, ao convocar a Assemblia Nacional Constituinte, constitui, nesse aspecto, um ato poltico. Se convocava a Constituinte para elaborar Constituio nova que substituiria a que estava em vigor, por certo no tem a natureza de emenda constitucional, pois esta tem precisamente sentido de manter a Constituio emendada. Se visava destruir esta, no pode ser tida como emenda, mas como ato poltico.

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
22. A Nova Repblica e a Constituio de 1988
A luta pela normalizao democrtica e pela conquista do Estado Democrtico de Direito comeara assim que se instalou o golpe de 1964 e especialmente aps o AI 5, que foi o instrumento mais autoritrio da histria poltica do Brasil. Tomara, porm, as ruas, a partir da eleio dos Governadores em 1982. Intensificara-se, quando, no incio de 1984, as multides acorreram entusisticas e ordeiras aos comcios em prol da eleio direta do Presidente da Repblica, interpretando o sentimento da Nao, em busca do reequilbrio da vida nacional, que s poderia consubstanciar-se numa nova ordem constitucional que refizesse o pacto poltico-social. Frustrou-se, contudo, essa grande esperana.
No desanimaram, ainda desta vez, as foras democrticas. Lanam a candidatura de Tancredo Neves, ento Governador de Minas Gerais,  Presidncia da Repblica. Concorreria pela via indireta no Colgio Eleitoral com o propsito de destru-lo.
Em campanha, deita as bases da Nova Repblica em famoso discurso pronunciado em Macei. Props constru-la usando metodologia clara, conforme mostramos, de outra feita, nesta sntese:
"A Nova Repblica pressupe uma fase de transio, com incio a 15 de maro de 1985, na qual sero feitas, 'com prudncia e moderao', as mudanas necessrias: na legislao opressiva, nas formas falsas de representao e na estrutura federal, fase que 'se definir pela eliminao dos resduos autoritrios', e o que  mais importante 'pelo incio, decidido e corajoso, das transformaes de cunho social, administrativo, econmico e poltico que requer a sociedade brasileira'. E, assim, finalmente, a Nova Repblica 'ser iluminada pelo futuro Poder Constituinte, que, eleito em 1986, substituir as malogradas instituies atuais por uma Constituio que situe o Brasil no seu tempo, prepare o Estado e a Nao para os dias de amanh'".29
O povo emprestou a Tancredo Neves todo o apoio para a execuo de seu programa de construo da Nova Repblica, a partir da derrota das foras autoritrias que dominaram o pas durante vinte anos (1964 a 1984). Sua eleio, a 15.1.85, foi, por isso, saudada como o incio de um novo perodo na histria das instituies polticas brasileiras, e que ele prprio denominara de a Nova Repblica, que haveria de ser democrtica e social, a concretizar-se pela Constituio que seria elaborada pela Assemblia Nacional Constituinte, livre e soberana, que ele convocaria assim que assumisse a Presidncia da Repblica. Prometeu, tambm, que nomearia uma Comisso de Estudos Cons-
29. Cf. nosso "Um sistema de equilbrio", jornal da Tarde, de 8.12.84, p. 6.

DA EVOLUO POLT1CO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL                    89
titucionais a que caberia elaborar estudos e anteprojeto de Constituio a ser enviado, como mera colaborao,  Constituinte.
Sua morte, antes de assumir a Presidncia, comoveu o Brasil inteiro. Foi chorado. O povo sentiu que suas esperanas eram outra vez levadas para o alm. Assumiu o Vice-Presidente, Jos Sarney, que sempre esteve ao lado das foras autoritrias e retrgradas. Contudo, deu seqncia s promessas de Tancredo Neves. Nomeou, no com boa vontade, a Comisso referida, que comeou seus trabalhos sob intensa crtica da esquerda. Por muito tempo, a Comisso foi o nico foro de debates sobre os temas constituintes e constitucionais. Logo que seu anteprojeto se delineara, viu-se que era estudo srio e progressista. Era a vez de a direita e de os Conservadores agredirem-na, e o fizeram com virulncia.
Enquanto isso, o Presidente Jos Sarney, cumprindo mais uma etapa dos compromissos da transio, enviou ao Congresso Nacional proposta de emenda constitucional convocando a Assemblia Nacional Constituinte. Aprovada como EC n. 26 (promulgada em 27.11.85), em verdade, convocara os membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal para se reunirem, em Assemblia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1.2.87, na sede do Congresso Nacional. Disps, ainda, que seria instalada sob a Presidncia do Presidente do Supremo Tribunal Federal, que tambm dirigiria a sesso de eleio do seu Presidente. Finalmente, estabeleceu que a Constituio seria promulgada depois da aprovao de seu texto, em dois turnos de discusso e votao, pela maioria absoluta dos membros da Assemblia Nacional Constituinte. Assim se fez. Mas ao convocar os membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, a rigor, o que se fez foi convocar, no uma Assemblia Nacional Constituinte, mas um Congresso Constituinte. Deve-se, no entanto, reconhecer que a Constituio por ele produzida constitui um texto razoavelmente avanado.  um texto moderno, com inovaes de relevante importncia para o constitucionalismo brasileiro e at mundial. Bem examinada, a Constituio Federal, de 1988, constitui, hoje, um documento de grande importncia para o constitucionalismo em geral.
Sua estrutura difere das constituies anteriores. Compreende nove ttulos, que cuidam: (1) dosprincpiosfundamentais; (2) dosdirei-tos e garantias fundamentais, segundo uma perspectiva moderna e abrangente dos direitos individuais e coletivos, dos direitos sociais dos trabalhadores, da nacionalidade, dos direitos polticos e dos partidos polticos; (3) da organizao do Estado, em que estrutura a federao com seus componentes; (4) da organizao dos poderes: Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio, com a manuteno do sistema presidencialista, derrotado o parlamentarismo, seguindo-se um ca-

90
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
ptulo sobre as funes essenciais  Justia, com ministrio pblico, advocacia pblica (da Unio e dos Estados), advocacia privada e defensoria pblica; (5) da defesa do Estado e das instituies democrticas, com mecanismos do estado de defesa, do estado de stio e da segurana pblica; (6) da tributao e do oramento; (7) da ordem econmica e financeira; (8) da ordem social; (9) das disposies gerais. Finalmente, vem o Ato das Disposies Transitrias. Esse contedo distribui-se por 245 artigos na parte permanente, e mais 73 artigos na parte transitria, reunidos em captulos, sees e subsees.
 a Constituio Cidad, na expresso de Ulysses Guimares, Presidente da Assemblia Nacional Constituinte que a produziu, porque teve ampla participao popular em sua elaborao e especialmente porque se volta decididamente para a plena realizao da cidadania.
23. O plebiscito, a reviso e emendas constitucionais
A Constituio preordenou dois dispositivos, no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que geram controvrsia e debates. Um foi o art. 2-, que determinou que no dia 7.9.93 o eleitorado definiria, atravs de plebiscito, a forma (repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que deveriam vigorar no Pas. A data, como vimos, foi antecipada para 21.4.93 pela EC-2/92. O plebiscito teve lugar nessa data, com expressiva maioria a favor da Repblica Presidencialista. O outro dispositivo foi o art. 3a, prevendo a realizao de reviso constitucional aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral. A reviso j se realizou, sem xito. S conseguiu seis alteraes constitucionais, mediante o que se chamou de Emendas Constitucionais de Reviso (ECR).
Como se nota, a reviso constitucional foi um verdadeiro e retumbante fracasso, apesar de as elites brasileiras, com todos os meios de comunicao social, se empenharem muito para sua realizao. Acontece que o povo percebeu que esse empenho visava a retirar da Carta Magna conquistas populares que foram o resultado de longas e penosas lutas. O povo no se sensibilizou pela reviso, da o seu rotundo fracasso. Contudo, o desejo dessas elites vem se realizando por meio de um processo de reforma constitucional mediante emendas nos termos do art. 60. J so 42, que, acrescidas das seis de reviso, perfazem um total de quarenta e oito alteraes. Todas elas, incorporadas ao texto original, sero objeto de considerao, nos lugares prprios, neste volume.

Ttulo II Dos Princpios Fundamentais
Captulo I DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
1. Princpios e normas. 2. Os princpios constitucionais positivos. 3. Conceito e contedo dos princpios fundamentais. 4. Princpios fundamentais e princpios gerais do Direito Constitucional. 5. Funo e relevncia dos princpios fundamentais.
1. Princpios e normas
A palavra princpio  equvoca. Aparece com sentidos diversos. Apresenta a acepo de comeo, de incio. Norma de princpio (ou disposio de princpio),1 por exemplo, significa norma que contm o incio ou esquema de um rgo, entidade ou de programa, como so as normas de princpio institutivo e as de princpio programtico.2 No  nesse sentido que se acha a palavraprincpios da expresso princpios fundamentais do Ttulo I da Constituio. Princpio a exprime a noo de "mandamento nuclear de um sistema".3
As normas so preceitos que tutelam situaes subjetivas de vantagem ou de vnculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato prprio ou exigindo ao ou absteno de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades  obrigao de submeter-se s exigncias de realizar uma prestao, ao ou absteno em favor de outrem.
1. V., a propsito, Vezio Crisafulli, La costituzione e le sue disposizioni di principio, p. 27.
2. Cf. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, pp. 107 e ss.
3.  Cf. Celso Antnio Bandeira de Mello, "Criao de secretarias municipais", RDP, n. 15, jan/mar 1971 e Curso de direito administrativo, pp. 450 e 451, onde define o princpio jurdico como: "mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico".

92
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Os princpios sao ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas de normas, so [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] 'ncleos de condensaes' nos quais confluem valores e bens constitucionais". Mas, como disseram os mesmos autores, "os princpios, que comeam por ser a base de normas jurdicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princpio e constituindo preceitos bsicos da organizao constitucional.4
H, no entanto, quem concebe regras e princpios como espcies de norma, de modo que a distino entre regras e princpios constitui uma distino entre duas espcies de normas.5 A compreenso dessa doutrina exige conceituao precisa de normas e regras, inclusive para estabelecer a distino entre ambas, o que os expositores da doutrina no tm feito, deixando assim obscuro seu ensinamento. Esse manual no comporta entrar a fundo nessa questo, razo por que nos contentamos com a singela distino apresentada acima entre normas e princpios.
2. Os princpios constitucionais positivos
Quer-se aqui apenas caracterizar os princpios que se traduzem em normas da Constituio ou que delas diretamente se inferem. No precisamos entrar, neste momento, nas graves discusses sobre a tipologia desses princpios.6 A doutrina reconhece que no so homogneos e revestem natureza ou configurao diferente.7
A partir da, podemos resumir, com base em Gomes Canotilho,8 que os princpios constitucionais so basicamente de duas categorias:
4.  Fundamentos da Constituio, p. 49. Observe-se que normas-princpio significam normas-matriz. No se confundem com a outra no lembrada de normas de princpio.
5. Cf. J. J. Gomes Canotillho, Direito constitucional, p. 172. Contudo, em outra obra, escrita em parceria com Vital Moreira, com edio do mesmo ano, a doutrina  diversa. Nela se afirma que a norma se distingue do princpio porque contm uma regra, instruo, ou imposio imediatamente vinculante para certo tipo de questes (cf. Fundamentos da Constituio, p. 49). Vale dizer, ento, que a distino  feita entre princpios e normas, e estas diferem daqueles porque contm uma regra.
6. Para uma ampla considerao sobre o assunto, cf. Gomes Canotilho, Direito constitucional, pp. 171 e ss., em geral, e depois com mais pormenores, sobre os princpios do Estado de Direito Democrtico, pp. 352 e ss.; igualmente, Constituio dirigente e vinculao do legislador, pp. 279 e ss.; e, ainda, do mesmo autor em co-autoria com Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, pp. 47 e ss.; Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, t. 11/195 e ss. A leitura desses autores portugueses  muito importante para a boa compreenso de nossa prpria Constituio, que sofreu, como dissemos, profunda influncia da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976.
7. Cf. Jorge Miranda, ob. cit., p. 200.
8. Ob. cit., pp. 177 e ss.

DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS                                      93
os princpios poltico-constitucionais e os princpios jurdico-constitucionais.
Princpios poltico-constitucionais  Constituem-se daquelas decises polticas fundamentais concretizadas em normas conforma-doras do sistema constitucional positivo, e so, segundo Crisafulli, normas-princpio, isto , "normas fundamentais de que derivam logicamente (e em que, portanto, j se manifestam implicitamente) as normas particulares regulando imediatamente relaes especficas da vida social".9 Manifestam-se como princpios constitucionais fundamentais, positivados em normas-princpio que "traduzem as opes polticas fundamentais conformadoras da Constituio", segundo Gomes Canotilho,10 ou, de outro quadrante, so decises polticas fundamentais sobre a particular forma de existncia poltica da nao, na concepo de Carl Schmitt." So esses princpios fundamentais que constituem a matria dos arts. ls a 4S do Ttulo I da Constituio, cujo contedo geral veremos mais abaixo.
Princpios jurdico-constitucionais  So princpios constitucionais gerais informadores da ordem jurdica nacional. Decorrem de certas normas constitucionais e, no raro, constituem desdobramentos (ou princpios derivados) dos fundamentais, como o princpio da supremacia da constituio e o conseqente princpio da constitucionali-dade, o princpio da legalidade, o princpio da isonomia, o princpio da autonomia individual, decorrente da declarao dos direitos, o da proteo social dos trabalhadores, fluinte de declarao dos direitos sociais, o da proteo da famlia, do ensino e da cultura, o da independncia da magistratura, o da autonomia municipal, os da organizao e representao partidria, e os chamados princpios-garantias (o do nullum crimen sine lege e da nulla poena sine lege, o do devido processo legal, o do juiz natural, o do contraditrio entre outros, que figuram nos incs. XXXVIII a LX do art. 52),12 os quais sero destacados e examinados nos momentos apropriados.
3. Conceito e contedo dos princpios fundamentais
Os princpios constitucionais fundamentais, pelo visto, so de natureza variada. No ser fcil, pois, fixar-lhes um conceito preciso em
9. Cf. ob. cit., p. 38.
l. Cf. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituio, p. 50. Cf., tambm, Direito constitucional, p. 178, no qual Gomes Canotilho lembra que os princpios politicamente conformadores so princpios constitucionais que explicitam as valoraes polticas fundamentais do Constituinte.
11.  Cf. Teoria de Ia constitucin, p. 24.
12.  Cf., sobre essa temtica, Gomes Canotilho, Direito constitutional, p. 179.

94
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
r
um enunciado sinttico. Recorreremos, no entanto, mais uma vez,  expressiva lio de Gomes Canotilho e Vital Moreira, segundo a qual os "princpios fundamentais visam essencialmente definir e caracterizar a colectividade poltica e o Estado e enumerar as principais opes poltico-constitucionais". Relevam a sua importncia capital no contexto da constituio e observam que os artigos que os consagram "constituem por assim dizer a sntese ou matriz de todas as restantes normas constitucionais, que quelas podem ser directa ou indirectamente reconduzidas".13 No mesmo sentido, j nos tnhamos pronunciado antes, em monografia publicada em 1968, a propsito da lio de Crisafulli sobre as normas-princpio. Ento, escrevemos que "mais adequado seria cham-las de normas fundamentais, de que as normas particulares so mero desdobramento analtico", e demos como exemplo as normas dos arts. l9 a 6 da Constituio de 1969.14
Para Gomes Canotilho, constituem-se dos princpios definidores da forma de Estado, dos princpios definidores da estrutura do Estado, dos princpios estruturantes do regime poltico e dos princpios caracterizado-res da forma de governo e da organizao poltica em geral}5
A anlise dos princpios fundamentais da Constituio de 1988 nos leva  seguinte discriminao:
(a)  princpios relativos  existncia, forma, estrutura e tipo de Estado: Repblica Federativa do Brasil, soberania, Estado Democrtico de Direito (art. l9);
(b) princpios relativos  forma de governo e  organizao dos poderes: Repblica e separao dos poderes (arts. 1 e 2);
(c)  princpios relativos  organizao da sociedade: princpio da livre organizao social, princpio de convivncia justa e princpio da solidariedade (art. 39,1);
(d) princpios relativos ao regime poltico: princpio da cidadania, princpio da dignidade da pessoa, princpio do pluralismo, princpio da soberania popular, princpio da representao poltica e princpio da participao popular direta (art. 1, pargrafo nico);
(e) princpios relativos  prestao positiva do Estado: princpio da independncia e do desenvolvimento nacional (art. 3S, II), princpio da justia social (art. 39, III) e princpio da no discriminao (art. 39, IV);
(f)  princpios relativos  comunidade internacional: da independncia nacional, do respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana,
1968.
13.  Ob. cit., p. 66.
14.  Cf. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 108, cuja 1- ed.  de
15.  Cf. Direito Constitucional, p. 178.

DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS                                    95
da autodeteminao dos povos, da no-interveno, da igualdade dos Estados, da soluo pacfica dos conflitos e da defesa da paz, do repdio ao terrorismo e ao racismo, da cooperao entre os povos e o da integrao da Amrica Latina (art. 4Q).
4.  Princpios fundamentais e princpios gerais do Direito Constitucional
Temos que distinguir entre princpios constitucionais fundamentais e princpios gerais do Direito Constitucional. Vimos j que os primeiros integram o Direito Constitucional positivo, traduzindo-se em normas fundamentais, normas-sntese ou normas-matriz, "que explicitam as valoraes polticas fundamentais do legislador constituinte",16 normas que contm as decises polticas fundamentais que o constituinte acolheu no documento constitucional. Os princpios gerais formam temas de uma teoria geral do Direito Constitucional, por envolver conceitos gerais, relaes, objetos, que podem ter seu estudo destacado da dogmtica jurdico-constitucional.
A cincia do direito constitucional [diz Pinto Ferreira] induz da realidade histrico-social os lineamentos bsicos, os grandes princpios constitucionais, que servem de base  estruturao do Estado. Os princpios essenciais assim estabelecidos so os summa genera do direito constitucional, frmulas bsicas ou postos-chaves de interpretao e construo terica do constitucionalismo, e da se justifica a ateno desenvolvida pelos juristas na sua descoberta e elucidao. Eles podem ser reduzidos a um grupo de princpios gerais, nos quais se subsumem os princpios derivados, de importncia secundria".17
Os temas que discutimos no Ttulo I so integrados por conceitos e princpios gerais, como a classificao das constituies, o princpio da rigidez constitucional, o da supremacia da constituio, os referentes ao poder constituinte e ao poder de reforma constitucional etc, que so temas do chamado Direito Constitucional geral.  certo, contudo, que tais princpios se cruzam, com freqncia, com os princpios fundamentais, na medida em que estes possam ser positivao daqueles.
5. Funo e relevncia dos princpios fundamentais
Jorge Miranda ressalta afuno ordenadora dos princpios fundamentais, bem como sua ao imediata, enquanto diretamente aplic-
16.  Cf. Gomes Canotilho, Direito constitucional, p. 178.
17.  Cf. Princpios gerais do direito constitucional moderno, v. 11/16.

96
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
veis ou diretamente capazes de conformarem as relaes poltico-constitucionais, aditando, ainda, que a "ao imediata dos princpios consiste, em primeiro lugar, em funcionarem como critrio de interpretao e de integrao, pois so eles que do coerncia geral ao sistema".18 Isso  certo.
Temos, no entanto, que fazer algumas distines, por reconhecermos que as normas que integram os princpios fundamentais tm relevncia jurdica diversa, e aqui valemo-nos, outra vez, do ensinamento de Gomes Canotilho e Vital Moreira. Algumas so nornias-sntese ou normas-matriz cuja relevncia consiste essencialmente na integrao das normas de que so smulas, ou que as desenvolvem,19 mas tm eficcia plena e aplicabilidade imediata,20 como as que contm os princpios da soberania popular e da separao de poderes (arts. l9, pargrafo nico, e 2"). A expresso "Repblica Federativa do Brasil" , em si, uma declarao normativa, que sintetiza as formas de Estado e de governo, sem relao predicativa ou de imputabilidade explcita, mas vale tanto quanto afirmar que o "Brasil  uma Repblica Federativa".  uma norma implcita, e norma-sntese e matriz de ampla normatividade constitucional. A afirmativa de que a "Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito" no  uma mera promessa de organizar esse tipo de Estado, mas a proclamao de que a Constituio est fundando um novo tipo de Estado, e, para que no se atenha a isso apenas em sentido formal, indicam-se-lhe objetivos concretos, embora de sentido teleolgico,21 que mais valem por explicitar contedos que tal tipo de Estado j contm, como discutiremos mais adiante. Outras normas dos princpios fundamentais so indicativas dos fins do Estado,22 como a do inc. III do art. 3. Outras so definies precisas de comportamento do Brasil como pessoa jurdica de Direito internacional, como as que integram o art. 4".
18.  Cf. Manual de Direito constitucional, t. 11/199.
19.  Cf. Fundamentos da Constituio, p. 72.
20.  Sobre essa temtica, cf. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, 2 ed., So Paulo, Ed. RT, 1982.
21.  Nas edies anteriores, estava "embora programticas", que agora substitumos por "embora de sentido teleolgico", porque o termo "programtico" no exprime com rigor o sentido dessas normas e porque se trata de expresso comprometida com teorias ultrapassadas que viam na Constituio normas sem valor jurdico que davam aquela denominao.
22. Tambm aqui se usava antes "programticas", substituda por "indicativas dos fins do Estado".

Captulo II
DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO
1.  REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL: 1. O Pas e o Estado brasileiros.
2.  Territrio e forma de Estado. 3. Estado Federal: forma do Estado brasileiro. 4. Forma de Governo: a Repblica. 5. Fundamentos do Estado brasileiro. 6. Objetivos fundamentais do Estado brasileiro. II. PODER E DIVISO DE PODERES: 7. O princpio da diviso de poderes. 8. Poder poltico. 9. Governo e distino de funes do poder. 10. Diviso de poderes. 11. Independncia e harmonia entre os poderes. 12. Excees ao princpio. III. O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: 13. Democracia e Estado de Direito. 14. Estado de Direito. 15. Estado Social de Direito. 16. O Estado Democrtico. 17. Caracterizao do Estado Democrtico de Direito. 18. A lei no Estado Democrtico de Direito. 19. Princpios e tarefa do Estado Democrtico de Direito.
I. REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 1. O Pas e o Estado brasileiros
Pas  palavra que se refere aos aspectos fsicos, ao habat, ao torro natal,  paisagem territorial. O termo pas (de pagus, pagos) manifesta a unidade geogrfica, histrica, econmica e cultural das terras ocupadas pelos brasileiros.10 nome do pas pode ou no coincidir com o nome do respectivo Estado: Espanha (nome de pas e de Estado); Portugal (pas), Repblica Portuguesa (nome do Estado); Estados Unidos da Amrica do Norte (nome do Estado e do pas). Por outro lado, mesmo quando no haja coincidncia, no raro se utiliza o nome do pas para indicar o Estado. Pois bem, ao pas brasileiro chamou-se, inicialmente, Monte Pascoal, Terra de Santa Cruz e, por fim, Brasil (terra do pau cor de brasa).
Estado , na justa definio de Balladore Pallieri, uma ordenao que tem por fim especfico e essencial a regulamentao global das relaes sociais entre os membros de uma dada populao sobre um dado territrio,2 na qual a palavra ordenao expressa a idia de poder
1.  Sobre a noo de pais, cf. Juan Ferrando Bada, El Estado unitrio, ei federal y ei Estado autonmico, pp. 158 e ss.
2.  Cf. Diritto costituzionale, p. 14.

98                          CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
soberano, institucionalizado. O Estado, como se nota, constitui-se de quatro elementos essenciais: um poder soberano de um povo situado num territrio com certas finalidades. E a constituio, como dissemos antes,  o conjunto de normas que organizam estes elementos constitutivos do Estado: povo, territrio, poder efins.
Uma coletividade territorial, pois, s adquire a qualificao de Estado, quando conquista sua capacidade de autodeterminao, com a independncia em relao a outros Estados. Foi o que se deu com o Estado brasileiro, proclamado independente em 1822, assumindo a condio de ente com poder soberano num territrio de mais de oito milhes e meio de quilmetros quadrados, com populao superior a cento e setenta milhes de pessoas, com os fundamentos, objetivos (finalidades) e estrutura previstos nos arts. Ia, 29 e 39 da Constituio, que analisaremos no correr deste curso.
Repblica Federativa do Brasil condensa o nome do Estado brasileiro  Repblica Federativa do Brasil , o nome do pas  Brasil , a forma de Estado, mediante o qualificativo Federativa, que indica tratar-se de Estado Federal, e a forma de governo  Repblica. Ptria  termo que exprime sentimentos cvicos (Ptria: terra dos pais, terra que amamos; "Ptria est ubicumque est bene", Ptria  o lugar onde se sente bem).
2. Territrio e forma de Estado
Territrio  o limite espacial dentro do qual o Estado exerce de modo efetivo e exclusivo o poder de imprio sobre pessoas e bens.3 Ou, como expressa Kelsen:  o mbito de validez da ordenao jurdica chamada Estado.4
Forma de Estado. O modo de exerccio do poder poltico em funo do territrio d origem ao conceito deforma de Estado.5 Se existe unidade de poder sobre o territrio, pessoas e bens, tem-se Estado unitrio. Se, ao contrrio, o poder se reparte, se divide, no espao territorial (diviso espacial de poderes), gerando uma multiplicidade de organizaes governamentais, distribudas regionalmente, en-
3.  Cf. Alexandre Groppali, Doutrina do Estado, p. 140. Oskar Georg Fischbach, Teoria general dei Estado, p. 108; A. de Lyra Tavares, Territrio nacional, p. 15.
4. Cf. Teoria general dei derecho y dei Estado, p. 247.
5.  Cumpre observar que o conceito de forma de Estado aqui  o estrutural, como se v do texto. Fala-se em forma de Estado em outros sentidos, que, em verdade, so tipos histricos de Estado: Estado patrimonial, Estado de polcia e Estado de direito, ou forma de regime poltico: Estado de democracia clssica, Estado autoritrio e Estado de democracia progressiva ou marxista. Sobre o tema, cf. Paolo Biscaretti di Ruffia, Diritto costituzionale, pp. 177 e ss.

DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO                  99
contramo-nos diante de uma forma de Estado composto, denominado Estado federal ou Federao de Estados.
A repartio regional de poderes autnomos constitui o cerne do conceito de Estado federal. Nisso  que ele se distingue deforma de Estado unitrio (Frana, Chile, Uruguai, Paraguai e outros), que no possui seno um centro de poder que se estende por todo o territrio e sobre toda a populao e controla todas as coletividades regionais e locais.  certo que o Estado unitrio pode ser descentralizado e, geralmente, o , mas essa descentralizao, por ampla que seja, no  de tipo federativo, como nas federaes, mas de tipo autrquico, gerando uma forma de autarquia territorial no mximo, e no umaawfo-nomia poltico-constitucional, e nele as coletividades internas ficam na dependncia do poder unitrio, nacional e central.  certo, tambm, que, entre o Estado federal e o unitrio, vem-se desenvolvendo outra forma de Estado: o Estado regional ou Estado autonmico (Itlia, Espanha).6
3. Estado Federal: forma do Estado brasileiro
O federalismo, como expresso do Direito Constitucional, nasceu com a Constituio norte-americana de 1787. Baseia-se na unio de coletividades polticas autnomas. Quando se fala em federalismo, em Direito Constitucional, quer-se referir a uma forma de Estado, de-nominada/ederao ou Estado federal, caracterizada pela unio de coletividades pblicas dotadas de autonomia poltico-constitucional, autonomia federativa.
O Brasil, como vimos, assumiu a. forma de Estado federal, em 1889, com a proclamao da Repblica, o que foi mantido nas constituies posteriores, embora o federalismo da Constituio de 1967 e de sua Emenda 1/69 tenha sido apenas nominal. A Constituio de 1988 recebeu-a da evoluo histrica do ordenamento jurdico. Ela no instituiu a federao. Manteve-a mediante a declarao, constante do art. l8, que configura o Brasil como uma Repblica Federativa. Vale afirmar que aforma do Estado brasileiro  a federal, cujas caractersticas e contedo sero objeto de considerao mais ampla, quando formos estudar a organizao do Estado, conforme os arts. 18 a 43. Agora, releva apenas lembrar os princpios fundamentais relativos ao Estado federal.
A federao consiste na unio de coletividades regionais autnomas que a doutrina chama de Estados federados (nome adotado pela
6. Cf. Juan Ferrando Bada, ob. cit., e "Teoria y realidad dei Estado autonmico", separata da Revista de Poltica Comparada, Universidad Internacional Menendez Pelayo, n. III, 1980-1981.

T
100
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Constituio, cap. III do tt. III), Estados-membros ou simplesmente Estados (muito usado na Constituio).7 Veremos que, nessa composio, s vezes, entram outros elementos, como os Territrios Federais e o Distrito Federal, e, no sistema brasileiro, h que destacar-se ainda os Municpios, agora tambm includos na estrutura poltico-admi-nistrativa da Federao brasileira (arts. le e 18). O cerne do conceito de Estado federal est na configurao de dois tipos de entidades: a Unio e as coletividades regionais autnomas (Estados federados).a
Estado federal  o todo, dotado de personalidade jurdica de Direito Pblico internacional. A Unio  a entidade federal formada pela reunio das partes componentes, constituindo pessoa jurdica de Direito Pblico interno, autnoma em relao aos Estados e a que cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado brasileiro. Os Estados-membros so entidades federativas componentes, dotadas de autonomia e tambm de personalidade jurdica de Direito Pblico interno. A posio dos Municpios, do Distrito Federal e dos Territrios ser examinada depois.
No Estado federal h que distinguir soberania e autonomia e seus respectivos titulares. Houve muita discusso sobre a natureza jurdica do Estado federal,9 mas, hoje, j est definido que o Estado federal, o todo, como pessoa reconhecida pelo Direito internacional,  o nico titular da soberania, considerada poder supremo consistente na capacidade de autodeterminao. Os Estados federados so titulares to-s de autonomia, compreendida como governo prprio dentro do crculo de competncias traadas pela Constituio Federal.
A autonomia federativa assenta-se em dois elementos bsicos: (a) na existncia de rgos governamentais prprios, isto , que no dependam dos rgos federais quanto  forma de seleo e investidura; (b) na posse de competncias exclusivas, um mnimo, ao menos, que no seja ridiculamente reduzido. Esses pressupostos da autonomia federativa esto configurados na Constituio (arts. 18 a 42).
A repartio de competncias entre a Unio e os Estados-membros constitui o fulcro do Estado Federal, e d origem a uma estrutura esta-
7. Essas coletividades denominam-se Estados no Brasil, Estados Unidos, Mxico e Venezuela; Provncias, na Argentina; Cantes, na Sua; Repblicas, na antiga Unio Sovitica; Lnders, na Alemanha.
8.  Sobre o assunto, e sobre o princpio federativo, cf. Cmen Lcia Antunes Rocha, Repblica e Federao no Brasil, pp. 171 e ss.
9.  Cf. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Natureza jurdica do Estado federal, Publicao da Prefeitura do Municpio de So Paulo (nova impresso), 1948, e bibliografia ali citada; Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Teoria Geral do Federalismo, especialmente pp. 35 e ss,; Juan Ferrando Bada, El Estado unitrio, ei federal y ei Estado autonmico, pp. 92 e ss.

DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO                101
tal complexa, que apresenta, a um tempo, aspectos unitrio e federativo.  unitrio, enquanto possui um nico territrio que, embora dividido entre os Estados-membros, est submetido ao poder da Unio no exerccio da competncia federal, e ainda uma s populao, formando um nico corpo nacional, enquanto regida pela constituio e legislao federais, ^federativo (associativo), enquanto cabe aos Estados-membros participar na formao da vontade dos rgos federais (especialmente no Senado Federal, que se compe de representantes dos Estados, art. 46 da Constituio, e tambm pela participao das Assemblias Legislativas estaduais no processo de formao das emendas constitucionais, art. 60, III) e enquanto lhes  conferida competncia para dispor sobre as matrias que lhes reserva a Constituio Federal, com incidncia nos respectivos territrios e populaes. Com isso constituem-se no Estado federal duas esferas governamentais sobre a mesma populao e o mesmo territrio: a da Unio e a de cada Estado-membro. No Brasil, ainda h a esfera governamental dos Municpios.
Mas o Estado federal  considerado uma unidade nas relaes internacionais.
Apresenta-se, pois, como um Estado que, embora aparecendo nico nas relaes internacionais,  constitudo por Estados-membros dotados de autonomia, notadamente quanto ao exerccio de capacidade normativa sobre matrias reservadas  sua competncia.10 O Estado federal brasileiro est constitucionalmente concebido como a unio indissolvel dos Estados, Municpios e Distrito Federal (art. l9). Foi equvoco do constituinte incluir os Municpios como componente da federao. Municpio  diviso poltica do Estado-membro. E agora temos uma federao de Municpios e Estados, ou uma federao de Estados? Faltam outros elementos para a caracterizao de federao de Municpios. A soluo : o Municpio  um componente da federao, mas no entidade federativa. O texto constitucional, contudo, explicita um princpio fundamental do Estado federal: o princpio da indissocia-bilidade. Ele integra o conceito de federao. No precisava ser expresso, mas alguns constituintes no sossegaram enquanto no viram o texto expresso, enxundiando e afeiando o art. l9, sem nada acrescentar, at porque o art. 18 j indica quais os componentes da federao, que so aqueles mesmos indicados no art. 1: Estados, Municpios e Distrito Federal.
Os limites da repartio de poderes dependem da natureza e do tipo histrico de federao. Numas a descentralizao  mais acentuada, dando-se aos Estados-membros competncias mais amplas,
10. Cf. Charles Durand, "EI Estado federal en ei Derecho positivo", in Gaston Berger e outros, El federalismo, p. 190.

102
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
como nos Estados Unidos da Amrica do Norte. Noutras, a rea de competncia da Unio  mais dilatada, restando reduzido campo de atuao aos Estados, como o Brasil no regime da Constituio de 1967-1969, que construiu mero federalismo nominal. A Constituio de 1988 buscou resgatar o princpio federalista e estruturou um sistema de repartio de competncias que tenta refazer o equilbrio das relaes entre o poder central e os poderes estaduais e municipais. As federaes de formao centrpeta costumam ser mais descentralizadas e as de formao centrfuga, menos.
4. Forma de Governo: a Repblica
Conceito  O termo Repblica tem sido empregado no sentido de forma de governo contraposta  monarquia. No entanto, no dispositivo em exame, ele significa mais do que isso. Talvez fosse melhor at considerar Repblica e Monarquia no simples formas de governo, mas formas institucionais do Estado. Aqui ele se refere, sim, a uma de-terminada/orma de governo, mas , especialmente, designativo de uma coletividade poltica com caractersticas da res publica, no seu sentido originrio de coisa pblica, ou seja: coisa do povo e para o povo,11 que se ope a toda forma de tirania, posto que, onde est o tirano, no s  viciosa a organizao, como tambm se pode afirmar que no existe espcie alguma de Repblica.12
Forma de governo, assim,  conceito que se refere  maneira como se d a instituio do poder na sociedade e como se d a relao entre governantes e governados. Responde  questo de quem deve exercer o poder e como este se exerce.
Aristteles concebeu trs formas bsicas de governo: a monarquia, governo de um s; a aristocracia, governo de mais de um, mas de poucos, e a repblica, governo em que o povo governa no interesse do povo.13
11.  Cf. Ccero, Da Repblica, III,  XXI e XXII.  de lembrar que pblico do latim publicum, quer dizer do povo (populum deu populicum, e da, pblico). Lembra Jhering que res publica, como personalidade, na concepo do Estado da poca posterior  sociedade gentlica, implica, originariamente, o que  comum a todos: res publicae so as diversas coisas da sociedade pblica, s quais todos tm igual direito. Cf. Vesprit du droit romain dans les diverses phases de son dveloppement,  18, t. 1/212.
12. Cf. Ccero, Da Repblica, III,  XXI e XXII.
13. Cf. Poltica, III, 5, 1279b. Alguns autores mencionam esta ltima como democracia; pareceu-nos mais correto cham-la de repblica, que  a forma que se contrape  monarquia e tambm  aristocracia ainda nos nossos dias. Ademais, seria o equivalente mais prximo da traduo literal do grego Politia ou Politia, que no tm correspondentes na lngua portuguesa e tambm porque democracia, para Aristteles, seria o desvio do governo da maioria. Cf., neste sentido, Politique d Aris-tote, texto francs apresentado e anotado por Mareei Prlot, p. 86.

DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO              103
Essas trs formas, adverte Aristteles, podem degenerar-se: a monarquia, em tirania; a aristocracia, em oligarquia; a repblica, em democracia.1* Essa doutrina prevaleceu at que Maquiavel declarou que todos os Estados, todos os domnios que exerceram e exercem poder sobre os homens, foram, e so, ou repblicas ou principados.15 Da por diante, tem prevalecido a classificao dualista de formas de governo em repblica e monarquia, ou governo republicano e governo monrquico. Aquele caracterizado pela eletividade peridica do chefe de Estado, e este por sua hereditariedade e vitaliciedade.
O princpio republicano  O art. l9 da Constituio no instaura a Repblica. Recebe-a da evoluo constitucional, desde 1889. Man-tm-na como princpio fundamental da ordem constitucional. Desde a Constituio de 1891, a forma republicana de governo figura como princpio constitucional, hoje no mais protegido contra emenda constitucional, como nas constituies anteriores, j que a forma republicana no mais constitui ncleo imodificvel por essa via; s a forma federativa continua a s-lo (art. 60,  49,1). Mas o princpio  protegido contra os Estados, prevista a interveno federal naquele que o desrespeitar (art. 34, VII, a).
O princpio republicano no deve ser encarado do ponto de vista puramente formal, como algo que vale por sua oposio  forma monrquica. Ruy Barbosa j dizia que o que discrimina a forma republicana no  apenas a coexistncia dos trs poderes, indispensveis em todos os governos constitucionais, mas, sim, a condio de que, sobre existirem os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, os dois primeiros derivem, realmente, de eleies populares.16 Isso significa que a forma republicana implica a necessidade de legitimidade popular do Presidente da Repblica, Governadores de Estado e Prefeitos Municipais (arts. 28, 29,1 e II, e 77), a existncia de assemblias e cmaras populares nas trs rbitas de governos da Repblica Federativa (arts. 27, 29,1, 44, 45 e 46), eleies peridicas por tempo limitado que se traduz na temporariedade dos mandatos eletivos (arts. cits.) e, conseqentemente, no vitaliciedade dos cargos polti-
14.  Cf. Poltica, III, 5, 1279b. Para Aristteles, democracia seria, portanto, uma forma desviada de governo. Atualmente, no entanto, democracia  considerada como regime e no forma de governo. Por este motivo, em algumas edies, a forma desviada do governo da maioria  chamada de demagogia.
15. C. II prncipe, p. 31: "Tutti gli stati, tutti e' dominii che hanno avuto e hanno irnperio sopra gli uomini, sono stati e sono o republiche o principati. E' principati sono, o ereditarii, de' quali ei sangue dei loro signore ne sia suto lungo tempo prncipe, o  sono nuovio".
16.  Cf. Comentrios  Constituio Federal brasileira, v. 1/165. Sobre o princpio republicano, cf. Crmen Lcia Antunes Rocha, ob. cit., pp. 91 e ss.

104
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
cos, prestao de contas da administrao pblica (arts. 30, III, 31, 34, VII, d, 35, II, e 70 a 75).17
Forma e sistema de governo  Outro conceito  o de sistema de governo, que no se confunde com forma de governo. Sistema de governo diz respeito ao modo como se relacionam os poderes, especialmente o Legislativo e o Executivo, que d origem aos sistemas parlamentarista, presidencialista e diretorial.18 No  aqui o lugar para aprofundar o tema, que ser discutido quando examinarmos a organizao dos poderes (arts. 44 a 135), que no foi considerado entre os princpios fundamentais da ordem constitucional.
5. Fundamentos do Estado brasileiro
O Estado brasileiro, segundo o art. l9, tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico.
A soberania no precisava ser mencionada, porque ela  fundamento do prprio conceito de Estado. Constitui tambm princpio da ordem econmica (art. 170, I). Soberania significa poder poltico supremo e independente, como observa Marcello Caetano: supremo, porque "no est limitado por nenhum outro na ordem interna", independente, porque, "na ordem internacional, no tem de acatar regras que no sejam voluntariamente aceitas e est em p de igualdade com os poderes supremos dos outros povos".19 O princpio da independncia nacional  referido tambm como objetivo do Estado (art. 3, I) e base de suas relaes internacionais (art. 49,1).
A cidadania est aqui num sentido mais amplo do que o de titular de direitos polticos. Qualifica os participantes da vida do Estado,20 o reconhecimento do indivduo como pessoa integrada na sociedade estatal (art. 5S, LXXVII). Significa a, tambm, que o funcionamento do Estado estar submetido  vontade popular. E a o termo
17. A propsito, cf. Gomes Canotilho, Direito constitucional, p. 499.
18. A terminologia  insegura. Biscaretti di Ruffia, ob. cit., p. 203, fala, p. ex., em "forma de governo parlamentar" em lugar de "sistema de governo parlamentar". Pablo Lucas Verd, como a maioria, chama de sistema de governo a interdependncia funcional necessria  impulso da orientao poltica. "El sistema de gobierno se caracteriza porque Ia pluralidad de rganos constitucionales se conexiona mediante los controles y responsabilidades constitucionales que garantizan Ia identidad y coherencia de Ia orientacin poltica". Cf. Curso de derecho poltico, v. 1/426.
19. Cf. Direito constitucional, v. 1/169; cf. tambm Jorge Miranda, ob. cit., t. 111/ 154.
20. Sobre cidadania, cf. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, t. 111/82

DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO               105
conexiona-se com o conceito de soberania popular (pargrafo nico do art. l8)/ com os direitos polticos (art. 14) e com o conceito de dignidade da pessoa humana (art. l9, III), com os objetivos da educao (art. 205)/ como base e meta essencial do regime democrtico.
Dignidade da pessoa humana  um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito  vida. "Concebido como referncia constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificao valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido nor-mativo-constitucional e no uma qualquer idia apriorstica do homem, no podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana  defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invoc-la para construir 'teoria do ncleo da personalidade' individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existncia humana".21 Da decorre que a ordem econmica h de ter por fim assegurar a todos existncia digna (art. 170), a ordem social visar a realizao da justia social (art. 193), a educao, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exerccio da cidadania (art. 205) etc, no como meros enunciados formais, mas como indicadores do contedo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana.
Destaca-se ainda opluralismo poltico como fundamento do Estado brasileiro, que merecer ampla considerao quando formos discutir o princpio democrtico. Os valores sociais do trabalho e da iniciativa privada so, tambm, fundamentos da ordem econmica, como veremos.
6. Objetivos fundamentais do Estado brasileiro
A Constituio consigna, como objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, vale dizer, do Estado brasileiro: construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao, reduzir as desigualdades sociais e regionais; e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e de outras formas de discriminao (art. 39).  a primeira vez que uma Constituio assinala, especificamente, objetivos do Estado brasileiro, no todos, que seria despropositado, mas os fundamentais, e, entre eles, uns que valem
21. Cf. Constituio da Repblica Portuguesa anotada, pp. 58 e 59. Sobre o tema, cf. a importante monografia de Jesus Gonzlez Pres, La dignidad de Ia persona, Madrid, Civitas, 1986.

106
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
como base das prestaes positivas que venham a concretizar a democracia econmica, social e cultural, a fim de efetivar na prtica a dignidade da pessoa humana.
II. PODER E DIVISO DE PODERES
7. O princpio da diviso de poderes
Esse  um princpio geral do Direito Constitucional que a Constituio inscreve como um dos princpios fundamentais que ela adota. Consta de seu art. 2S que so poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio so expresses com duplo sentido.
Exprimem, a um tempo, as funes legislativa, executiva e juris-dicional e indicam os respectivos rgos, conforme descrio e discriminao estabelecidas no ttulo da organizao dos poderes (respectivamente, nos arts. 44 a 75, 76 a 91 e 92 a 135).22
Algumas consideraes sobre o poder so necessrias para melhor compreenso do princpio.
8. Poder poltico
O poder  um fenmeno scio-cultural. Quer isso dizer que  fato da vida social. Pertencer a um grupo social  reconhecer que elepode exigir certos atos, uma conduta conforme com os fins perseguidos;  admitir que pode nos impor certos esforos custosos, certos sacrifcios; que pode fixar, aos nossos desejos, certos limites e prescrever, s nos-
22. O princpio da separao ou diviso de poderes foi sempre um princpio fundamental do ordenamento constitucional brasileiro. Recorde-se que a Constituio do Imprio adotara a separao quadripartita de poderes segundo a formulao de Benjamin Constant: poderes Moderador, Legislativo, Executivo e judicirio. As demais constituies assumiram a formulao tripartita de Montesquieu. A Constituio de 1988 manteve o princpio com o enunciado um pouco diferente. O texto foi aprovado no segundo turno sem a clusula independentes e harmnicos entre si, porque estava sendo adotado o parlamentarismo, que  um regime mais de colaborao entre poderes que de separao independente. Aquela clusula  adequada e conveniente no presidencialismo. Como, no final, este  que prevaleceu, na Comisso de Redao o Prof. e ento Dep. Michel Temer sugeriu a reinsero da regra da harmonia e independncia que figura no art. 2", sem porm indicar as ressalvas ao princpio que sempre constavam nas constituies anteriores, do teor seguinte: "Salvo as excees previstas nesta Constituio,  vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuies; quem for investido na funo de um deles no poder exercer a de outro". Ressalva desnecessria.

DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO               107
sas atividades, certas formas.23 Tal  o poder inerente ao grupo, que se pode definir como uma energia capaz de coordenar e impor decises visando  realizao de determinados fins.
O Estado, como grupo social mximo e total, tem tambm o seu poder, que  o poder poltico ou poder estatal. A sociedade estatal, chamada tambm sociedade civil, compreende uma multiplicidade de grupos sociais diferenciados e indivduos, aos quais o poder poltico tem que coordenar e impor regras e limites em funo dos fins globais que ao Estado cumpre realizar. Da se v que o poder poltico  superior a todos os outros poderes sociais, os quais reconhece, rege e domina, visando a ordenar as relaes entre esses grupos e os indivduos entre si e reciprocamente, de maneira a manter um mnimo de ordem e estimular um mximo de progresso  vista do bem comum. Essa superioridade do poder poltico caracteriza a soberania do Estado (conceituada antes), que implica, a um tempo, independncia em confronto com todos os poderes exteriores  sociedade estatal (soberania externa) e supremacia sobre todos os poderes sociais interiores  mesma sociedade estatal24 (soberania interna).
Disso decorrem as trs caractersticas fundamentais do poder poltico: unidade, indivisibilidade e indelegabilidade, de onde parecer imprprio falar-se em diviso e delegao de poderes, o que fica esclarecido com as consideraes que seguem.
9. Governo e distino de funes do poder
O Estado, como estrutura social, carece de vontade real e prpria. Manifesta-se por seus rgos que no exprimem seno vontade exclusivamente humana. Os rgos do Estado so supremos (constitucionais) ou dependentes (administrativos). Aqueles so os a quem incumbe o exerccio do poder poltico, cujo conjunto se denomina governo ou rgos governamentais. Os outros esto em plano hierrquico inferior, cujo conjunto forma a Administrao Pblica, considerados de natureza administrativa. Enquanto os primeiros constituem objeto do Direito Constitucional, os segundos so regidos pelas normas do Direito Administrativo. E a se acha o cerne da diferenciao entre os dois ramos do Direito.
23.  Cf. Jean-William Lapierre, Le pouvoir poltique, p. 5.
24. Cf. jean-William Lapierre, ob. cit., pp. 62 e 63; German Jos Bidart Campos, Derecho poltico, pp. 324 e ss.; Paulo Bonavides, Teoria do Estado, pp. 61 e ss.; Marcello Caetano, ob. cit., p. 167, para quem o poder poltico " a faculdade exercida por um povo de, por autoridade prpria (no recebida de outro poder), instituir rgos que exeram o senhorio de um territrio e nele criem e imponham normas jurdicas, dispondo dos necessrios meios de coao", e para quem a soberania (majestas, summum imperium) significa um poder poltico supremo e independente (p. 169).

108
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
O governo , ento, o conjunto de rgos mediante os quais a vontade do Estado  formulada, expressada e realizada, ou o conjunto de rgos supremos a quem incumbe o exerccio das funes do poder poltico.25 Este se manifesta mediante suasfunes que so exercidas e cumpridas pelos rgos de governo. Vale dizer, portanto, que o poder poltico, uno, indivisvel e indelegvel, se desdobra e se compe de vrias funes, fato que permite falar em distino das funes, que fundamentalmente so trs: a legislativa, a executiva e a jurisdicional.
Afuno legislativa consiste na edio de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurdica, denominadas leis. Afuno executiva resolve os problemas concretos e individualizados, de acordo com as leis; no se limita  simples execuo das leis, como s vezes se diz; comporta prerrogativas, e nela entram todos os atos e fatos jurdicos que no tenham carter geral e impessoal; por isso,  cabvel dizer que a funo executiva se distingue em funo de governo, com atribuies polticas, co-legislativas e de deciso, e funo administrativa, com suas trs misses bsicas: interveno, fomento e servio pblico. Afuno jurisdicional tem por objeto aplicar o direito aos casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesse.26
10. Diviso de poderes
Cumpre, em primeiro lugar, no confundir distino de funes do poder com diviso ou separao de poderes, embora entre ambas haja uma conexo necessria. A distino de funes constitui especializao de tarefas governamentais  vista de sua natureza, sem considerar os rgos que as exercem; quer dizer que existe sempre distino de funes, quer haja rgos especializados para cumprir cada uma delas, quer estejam concentradas num rgo apenas. A diviso de poderes consiste em confiar cada uma das funes governamentais (legislativa, executiva e jurisdicional) a rgos diferentes, que tomam os nomes das respectivas funes, menos o Judicirio (rgo ou poder Legislativo, rgo ou poder Executivo e rgo ou poder Judicirio). Se as funes forem exercidas por um rgo apenas, tem-se concentrao de poderes.
25. Em sentido estrito e habitual, considera-se governo apenas o rgo que exerce afuno executiva, em oposio ao legislativo. Nos sistemas de governo parlamentar, reserva-se o termo governo para o poder executivo, que  exercido pelo Conselho de Ministros (cf. cap. III do tt. IV). Em sentido amplo e prprio, o conceito de governo  o oferecido no texto.
26. Cf. Maurice Duverger, Droit constitutionnel et institutions politiques, v. 1/150 e ss.; German Jos Bidart Campos, ob. cit., pp. 333 e ss.; Jorge Xifras Heras, Curso de derecho constitucional, t. 11/126 e ss.

DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO               109
A diviso de poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos: (a) especializao funcional, significando que cada rgo  especializado no exerccio de uma funo; assim, s assemblias (Congresso, Cmaras, Parlamento) se atribui a funo Legislativa; ao Executivo, a funo executiva; ao Judicirio, a funo jurisdicional; (b) independncia orgnica, significando que, alm da especializao funcional,  necessrio que cada rgo seja efetivamente independente dos outros, o que postula ausncia de meios de subordinao. Trata-se, pois, como se v, de uma forma de organizao jurdica das manifestaes do Poder.
O princpio da separao de poderes j se encontra sugerido em Aristteles,27 John Locke28 e Rousseau,29 que tambm conceberam uma doutrina da separao de poderes, que, afinal, em termos diversos, veio a ser definida e divulgada por Montesquieu.30 Teve objetivao positiva nas Constituies das ex-colnias inglesas da Amrica, con-cretizando-se em definitivo na Constituio dos Estados Unidos de 17.9.1787. Tornou-se, com a Revoluo Francesa, um dogma constitucional, a ponto de o art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 declarar que no teria constituio a sociedade que no assegurasse a separao de poderes, tal a compreenso de que ela constituiu tcnica de extrema relevncia para a garantia dos Direitos do Homem, como ainda o .
Hoje, o princpio no configura mais aquela rigidez de outrora. A ampliao das atividades do Estado contemporneo imps nova viso da teoria da separao de poderes e novas formas de relacionamento entre os rgos legislativo e executivo e destes com o judicirio,31 tanto que atualmente se prefere falar em colaborao de poderes, que  caracterstica do parlamentarismo, em que o governo depende da confiana do Parlamento (Cmara dos Deputados), enquanto, no presidencialismo, desenvolveram-se as tcnicas da independncia orgnica e harmonia dos poderes.
11. Independncia e harmonia entre os poderes
A Constituio manteve a clusula "independentes e harmnicos entre si", prpria da diviso de poderes no presidencialismo, acrescentada, alis, na Comisso de Redao.
27.  Cf. Poltica, IV, 11, 1298a.
28.  Cf. Ensayo sobre ei gobierno civil, XII,  143 a 148.
29. Cf. Du contra social, III, 1.
30. Cf. De 1'esprit des bis, XI, 5.
31.  Cf. nosso Princpios do processo de formao das leis no direito constitucional, p. 34.

110
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
A independncia dos poderes significa: (a) que a investidura e a permanncia das pessoas num dos rgos do governo no dependem da confiana nem da vontade dos outros; (b) que, no exerccio das atribuies que lhes sejam prprias, no precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorizao; (c) que, na organizao dos respectivos servios, cada um  livre, observadas apenas as disposies constitucionais e legais; assim  que cabe ao Presidente da Repblica prover e extinguir cargos pblicos da Administrao federal, bem como exonerar ou demitir seus ocupantes, enquanto  da competncia do Congresso Nacional ou dos Tribunais prover os cargos dos respectivos servios administrativos, exonerar ou demitir seus ocupantes; s Cmaras do Congresso e aos Tribunais compete elaborar os respectivos regimentos internos, em que se consubstanciam as regras de seu funcionamento, sua organizao, direo e polcia, ao passo que ao Chefe do Executivo incumbe a organizao da Administrao pblica, estabelecer seus regimentos e regulamentos. Agora, a independncia e autonomia do Poder Judicirio se tornaram ainda mais pronunciadas, pois passou para a sua competncia tambm a nomeao de juizes e tomar outras providncias referentes  sua estrutura e funcionamento, inclusive em matria oramentria (arts. 95, 96 e 99).
A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recproco e no respeito s prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos tm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a diviso de funes entre os rgos do poder nem sua independncia so absolutas. H interferncias, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos,  busca do equilbrio necessrio  realizao do bem da coletividade e indispensvel para evitar o arbtrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados.
Se ao Legislativo cabe a edio de normas gerais e impessoais, estabelece-se um processo para sua formao em que o Executivo tem participao importante, quer pela iniciativa das leis, quer pela sano e pelo veto. Mas a iniciativa legislativa do Executivo  contrabalanada pela possibilidade que o Congresso tem de modificar-lhe o projeto por via de emendas e at de rejeit-lo. Por outro lado, o Presidente da Repblica tem o poder de veto, que pode exercer em relao a projetos de iniciativa dos congressistas como em relao s emendas aprovadas a projetos de sua iniciativa. Em compensao, o Congresso, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, poder rejeitar o veto, e, pelo Presidente do Senado, promulgar a lei, se o Presidente da Repblica no o fizer no prazo previsto (art. 66).

DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO               111
Se o Presidente da Repblica no pode interferir nos trabalhos legislativos, para obter aprovao rpida de seus projetos, -lhe, porm, facultado marcar prazo para sua apreciao, nos termos dos pargrafos do art. 64.
Se os Tribunais no podem influir no Legislativo, so autorizados a declarar a inconstitucionalidade das leis, no as aplicando neste caso.
O Presidente da Repblica no interfere na funo jurisdicional, em compensao os ministros dos tribunais superiores so por ele nomeados, sob controle do Senado Federal, a que cabe aprovar o nome escolhido (art. 52, III, a).
So esses alguns exemplos apenas do mecanismo dos freios e contrapesos, caracterizador da harmonia entre os poderes. Tudo isso demonstra que os trabalhos do Legislativo e do Executivo, especialmente, mas tambm do Judicirio, s se desenvolvero a bom termo, se esses rgos se subordinarem ao princpio da harmonia, que no significa nem o domnio de um pelo outro nem a usurpao de atribuies, mas a verificao de que, entre eles, h de haver consciente colaborao e controle recproco (que, alis, integra o mecanismo), para evitar distores e desmandos. A desarmonia, porm, se d sempre que se acrescem atribuies, faculdades e prerrogativas de um em detrimento de outro.
22. Excees ao princpio
As constituies anteriores estabeleciam o princpio da diviso de poderes, especificando que era vedado a qualquer dos poderes delegar atribuies, e quem fosse investido na funo de um deles no poderia exercer a de outro, salvas as excees nelas previstas. Essas especificaes realmente so desnecessrias, at porque a Constituio, agora como antes, estabelece incompatibilidades relativamente ao exerccio de funes dos poderes (art. 54), e porque os limites e excees ao princpio decorrem de normas que comporta pesquisar no texto constitucional.
Exceo ao princpio , por exemplo, a permisso de que Deputados e Senadores exeram funes de Ministro de Estado, que  agente auxiliar do Presidente da Repblica, Chefe do Executivo, bem como de Secretrio de Estado, do Distrito Federal, de Prefeitura de Capital ou de misso diplomtica temporria (art. 56); tambm o  a regra do art. 50 que autoriza a convocao de Ministros de Estado perante o plenrio das Casas do Congresso ou de suas comisses, bem como o seu comparecimento espontneo para expor assunto relevante do seu

112                       CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Ministrio. As excees mais marcantes, contudo, se acham na possibilidade de adoo pelo Presidente da Repblica de medidas provisrias, com fora de lei (art. 62), e na autorizao de delegao de atribuies legislativas ao Presidente da Repblica (art. 68).
III. O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
13. Democracia e Estado de Direito
A democracia, como realizao de valores (igualdade, liberdade e dignidade da pessoa) de convivncia humana,  conceito mais abrangente do que o de Estado de Direito, que surgiu como expresso jurdica da democracia liberal. A superao do liberalismo colocou em debate a questo da sintonia entre o Estado de Direito e a sociedade democrtica. A evoluo desvendou sua insuficincia e produziu o conceito de Estado Social de Direito, nem sempre de contedo democrtico. Chega-se agora ao Estado Democrtico de Direito que a Constituio acolhe no art. 1 como um conceito-chave do regime adotado, tanto quanto o so o conceito de Estado de Direito Democrtico da Constituio da Repblica Portuguesa (art. 2) e o de Estado Social e Democrtico de Direito da Constituio Espanhola (art. IO).32
O Estado Democrtico de Direito rene os princpios do Estado Democrtico e do Estado de Direito, no como simples reunio formal dos respectivos elementos, porque, em verdade, revela um conceito novo que os supera, na medida em que incorpora um componente revolucionrio de transformao do status quo. Para compreend-lo, no entanto, teremos que passar em revista a evoluo e as caractersticas de seus elementos componentes, para, no final, chegarmos ao conceito sntese e seu real significado.
14. Estado de Direito
Na origem, como  sabido, o Estado de Direito era um conceito tipicamente liberal; da falar-se em Estado Liberal de Direito, cujas caractersticas bsicas foram: (a) submisso ao imprio da lei, que era a nota primria de seu conceito, sendo a lei considerada como ato ema-
32. A propsito, cf. ]. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 62. A doutrina portuguesa, espanhola e alem sobre o Estado Democrtico de Direito j fornece uma configurao desse conceito que foi, por certo, o que influenciou a Constituinte a acolh-la na nova Constituio. E por isso que, aqui, recorreremos, amide, a essa doutrina, a fim de defini-lo com a devida preciso, para que se compreenda que no se trata de mero conceito formal, mas de um conceito tendente  realizao de uma democracia socialista.

DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO              113
nado formalmente do Poder Legislativo, composto de representantes do povo, mas do povo-cidado; (b) diviso de poderes, que separe de forma independente e harmnica os poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, como tcnica que assegure a produo das leis ao primeiro e a independncia e imparcialidade do ltimo em face dos demais e das presses dos poderosos particulares; (c) enunciado e garantia dos direitos individuais.33 Essas exigncias continuam a ser postulados bsicos do Estado de Direito, que configura uma grande conquista da civilizao liberal.
A concepo liberal do Estado de Direito servira de apoio aos direitos do homem, convertendo os sditos em cidados livres, consoante nota Verd,34 a qual, contudo, se tornara insuficiente, pelo que a expresso Estado de Direito evolura, enriquecendo-se com contedo novo.
Houve, porm, concepes deformadoras do conceito de Estado de Direito, pois  perceptvel que seu significado depende da prpria idia que se tem do Direito. Por isso, cabe razo a Carl Schmitt quando assinala que a expresso "Estado de Direito" pode ter tantos significados distintos como a prpria palavra "Direito" e designar tantas organizaes quanto as a que se aplica a palavra "Estado". Assim, acrescenta ele, h um Estado de Direito feudal, outro esta-mental, outro burgus, outro nacional, outro social, alm de outros conformes com o Direito natural, com o Direito racional e com o Direito histrico.35 Disso deriva a ambigidade da expresso Estado de Direito, sem mais qualificativo que lhe indique contedo material. Em tal caso a tendncia  adotar-se a concepo formal do Estado de Direito  maneira de Forsthoff,36 ou de um Estado de Justia, tomada a justia como um conceito absoluto, abstrato, idealista, espiritualista, que, no fundo, encontra sua matriz no conceito hegeliano do Estado tico, que fundamentou a concepo do Estado fascista: "totalitrio e ditatorial em que os direitos e liberdades humanas ficam praticamente anulados e totalmente submetidos ao arbtrio de um poder poltico onipotente e incontrolado, no qual toda participao popular  sistematicamente negada em benefcio da minoria [na verdade, da elite] que controla o poder poltico e econmico".37 Diga-se, desde logo,
33.  Cf. Elias Daz, Estado de Derecho y sociedad democrtica, pp. 29 e ss.
34.  Cf. La lucha por ei Estado de Derecho, p. 94-
35.  Cf. Legalidad y legitimidad, p. 23.
36. Cf. Ernst Forsthoff, Stato di diritto in trasformazione, p. 6, onde, respondendo s crticas, reafirma que continua a sustentar que o Estado de Direito deve ser entendido no sentido formal.
37. Cf. Elias Daz, ob. cit., pp. 57 e ss., ampla discusso sobre o Estado tico. O texto citado acha-se  p. 77. Ressalve-se o texto "na verdade, da elite" que  nosso.

114
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
que o Estado de Justia, na formulao indicada, nada tem a ver com Estado submetido ao Poder Judicirio, que  um elemento importante do Estado de Direito. Estado submetido ao juiz  Estado cujos atos legislativos, executivos, administrativos e tambm judiciais ficam sujeitos ao controle jurisdicional no que tange  legitimidade constitucional e legal.  tambm uma abstrao confundir Estado de Direito com uma viso jusnaturalista do Estado.
Por outro lado, se se concebe o Direito apenas como um conjunto de normas estabelecidas pelo Legislativo, o Estado de Direito passa a ser Estado de Legalidade, ou Estado legislativo,38 o que constitui uma reduo def ormante. Se o princpio da legalidade  um elemento importante do conceito de Estado de Direito, nele no se realiza completamente.
A concepo jurdica de Kelsen tambm contribuiu para deformar o conceito de Estado de Direito. Para ele Estado e Direito so conceitos idnticos. Na medida em que ele confunde Estado e ordem jurdica, todo Estado, para ele, h de ser Estado de Direito.39 Por isso, vota significativo desprezo a esse conceito. Como, na sua concepo, s  Direito o direito positivo, como norma pura, desvinculada de qualquer contedo, chega-se, sem dificuldade, a uma idia formalista do Estado de Direito ou Estado Formal de Direito, que serve tambm a interesses ditatoriais, como vimos. Pois, se o Direito acaba se confundindo com mero enunciado formal da lei, destitudo de qualquer contedo, sem compromisso com a realidade poltica, social, econmica, ideolgica enfim (o que, no fundo, esconde uma ideologia reacionria), todo Estado acaba sendo Estado de Direito, ainda que seja
38. Cf. Carl Schmitt, ob. cit., p. 4: "Por 'Estado Legislativo' se entiende aqui un determinado tipo de comunidad poltica, cuya peculiaridad consiste en que ve Ia expresin suprema y decisiva de Ia voluntad comn en Ia proclamacin de una espcie cualificada de normas que pretenden ser Derecho".
39. Kelsen  expresso, nesse sentido, como se pode ver destas palavras da verso francesa de sua obra clssica: "Des lors que l'on reconnait que 1'tat est un tat de droit, et ce terme d'tat de droit represente un plonasme".  certo que, em seguida, ele d o sentido em que o termo  empregado: "En fait cependant, on rpond aux postulats de Ia dmocratie et de Ia scurit juridique. En ce sens spcifique, '1'tat de droit' est un ordre juridique relativement centralis qui presente les traits suivants: Ia juridiction et 1'administration y sont lies par des lois, c'est--dire par des normes gnrales qui sont dcides par un Parlement lu par le peuple, avec ou sans Ia collaboration d'un chef d'tat qui est plac  Ia tte du gouvernement; les membres du gouvernement y sont responsables de leurs actes; les tribunaux y sont indpendants; et les citoyens y voient garantir certains droits de liberte, en particulier Ia liberte de conscience et de croyance, et Ia liberte d'exprimer leurs opinions". Cf. Thorie pur du droit, p. 411; cf., do mesmo autor, Teoria generale dei diritto e dello Stato, p. 186. A propsito, cf. Antnio Enrique Prez Luno, "Estado de Derecho y Derecho fundamental", in Prez Luno et ai., Los derechos humanos, significacin, estatuto jurdico y sistema, p. 165.

DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO               115
ditatorial. Essa doutrina converte o Estado de Direito em mero Estado Legal.40 Em verdade, destri qualquer idia de Estado de Direito.
15. Estado Social de Direito
O individualismo e o abstencionismo ou neutralismo do Estado liberal provocaram imensas injustias, e os movimentos sociais do sculo passado e deste especialmente, desvelando a insuficincia das liberdades burguesas, permitiram que se tivesse conscincia da necessidade da justia social, conforme nota Lucas Verd, que acrescenta: "Mas o Estado de Direito, que j no poderia justificar-se como liberal, necessitou, para enfrentar a mar social, despojar-se de sua neutralidade, integrar, em seu seio, a sociedade, sem renunciar ao primado do Direito. O Estado de Direito, na atualidade, deixou de ser formal, neutro e individualista, para transformar-se em Estado material de Direito, enquanto adota uma dogmtica e pretende realizar a justia social".41 Transforma-se em Estado Social de Direito, onde o "qualificativo social refere-se  correo do individualismo clssico liberal pela afirmao dos chamados direitos sociais e realizao de objetivos de justia social".42 Caracteriza-se no propsito de compatibilizar, em um mesmo sistema, anota Elias Daz, dois elementos: o capitalismo, como forma de produo, e a consecuo do bem-estar social geral, servindo de base ao neocapitalismo tpico do Welfare State.43
Os regimes constitucionais ocidentais prometem, explcita ou implicitamente, realizar o Estado Social de Direito, quando definem um captulo de direitos econmicos e sociais. Expressas so as Constituies da Repblica Federal Alem e da Espanha, definindo os respectivos Estados como sociais e democrticos de Direito.44
Mas ainda  insuficiente a concepo do Estado Social de Direito, ainda que, como Estado Material de Direito, revele um tipo de Estado que tende a criar uma situao de bem-estar geral que garanta o desenvolvimento da pessoa humana. Sua ambigidade, porm,  manifesta. Primeiro, porque a palavra social est sujeita a vrias interpretaes.45 Todas as ideologias, com sua prpria viso do social e
40.  Sobre a diferena entre Estado de Direito e Estado Legal, cf. Carr de Malberg, Contribution a Ia thorie gnrale de 1'tat, t. 1/490 a 494.
41.  Cf. La luclia por ei Estado de Derecho, p. 94.
42.  Cf. Elias Daz, ob. cit., p. 96; Verd, ob. cit., pp. 95 e ss.
43.  Ob. cit., p. 106.
44.  "A Repblica Federal da Alemanha  um Estado Federal, democrtico e social" (art. 20, 1). "Espana se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho [...]" (art. 1, 1).
45.  Cf. Ernst Forsthoff, Stato di diritto in trasformazione, p. 53.

116
CURSO DF. DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
do Direito, podem acolher uma concepo do Estado Social de Direito, menos a ideologia marxista que no confunde o social com o socialista. A Alemanha nazista, a Itlia fascista, a Espanha franquista, Portugal salazarista, a Inglaterra de Churchill e Attlee, a Frana, com a Quarta Repblica, especialmente, e o Brasil, desde a Revoluo de 30  bem observa Paulo Bonavides  foram "Estados sociais", o que evidencia, conclui, "que o Estado social se compadece com regimes polticos antagnicos, como sejam a democracia, o fascismo e o nacional-socialismo".46 Em segundo lugar, o importante no  o social, qualificando o Estado, em lugar de qualificar o Direito. Talvez at por isso se possa dar razo a Forsthoff quando exprime a idia de que Estado de Direito e Estado Social no podem fundir-se no plano constitucional.47 O prprio Elias Daz, que reconhece a importncia histrica do Estado Social de Direito, no deixa de lembrar a suspeita quanto a "saber se e at que ponto o neocapitalismo do Estado Social de Direito no estaria em realidade encobrindo uma forma muito mais matizada e sutil de ditadura do grande capital, isto , algo que no fundo poderia denominar-se, e se tem denominado, neofascismo".48 Ele no descarta essa possibilidade, admitindo que "o grande capital encontrou fcil entrada nas novas estruturas demoliberais, chegando assim a constituir-se como pea chave e central do Welfare State. Ainda que institucionalizado no chamado Estado Social de Direito, permanece sempre sob este  representada por seus grupos polticos e econmicos mais reacionrios e violentos  essa tendncia e propenso do capitalismo ao controle econmico monopolista e  utilizao de mtodos polticos de carter totalitrio e ditatorial, visando a evitar, sobretudo, qualquer eventualidade realmente socialista".49
Por tudo isso, a expresso Estado Social de Direito manifesta-se carregada de suspeio, ainda que se torne mais precisa quando se lhe adjunta a palavra democrtico como fizeram as Constituies da Repblica Federal da Alemanha e da Monarquia Espanhola para cham-lo Estado Social e Democrtico de Direito. Mas a, mantendo o qualificativo social ligado a Estado, engasta-se aquela tendncia neoca-pitalista e a petrificao do Welfare State, com o contedo mencionado acima, delimitadora de qualquer passo  frente no sentido socialista. Talvez, para caracterizar um Estado no socialista preocupado, no entanto, com a realizao dos direitos fundamentais de carter social, fosse melhor manter a expresso Estado de Direito, que j tem
46. Cf. Do Estado Liberal ao Estado Social, pp. 205 e 206.
47. Ob. cit., p. 70.
48. Ob. cit., p. 121, tambm p. 123.
49. Idem, pp. 122 e 123.

DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO              117
uma conotao democratizante, mas, para retirar dele o sentido liberal burgus individualista, qualificar a palavra Direito com o social, com o que se definiria uma concepo jurdica mais progressista e aberta, e ento, em lugar de Estado Social de Direito, diramos Estado de Direito Social. Assim dizamos nas edies anteriores deste livro, com base na Constituio de 1969. Mas, no satisfeitos, acrescentamos: por que no avanar um pouco mais e chegar a um conceito de Estado de Direito Econmico'!".
16. O Estado Democrtico
As consideraes supra mostram que o Estado de Direito, quer como Estado Liberal de Direito quer como Estado Social de Direito, nem sempre caracteriza Estado Democrtico. Este se funda no princpio da soberania popular, que "impe a participao efetiva e operante do povo na coisa pblica, participao que no se exaure, como veremos, na simples formao das instituies representativas, que constituem um estgio da evoluo do Estado Democrtico, mas no o seu completo desenvolvimento".50 Visa, assim, a realizar o princpio democrtico como garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana. Nesse sentido, na verdade, contrape-se ao Estado Liberal, pois, como lembra Paulo Bonavides, "a idia essencial do liberalismo no  a presena do elemento popular na formao da vontade estatal, nem tampouco a teoria igualitria de que todos tm direito igual a essa participao ou que a liberdade  formalmente esse direito".31
O Estado de Direito, como lembramos acima,  uma criao do liberalismo. Por isso, na doutrina clssica, repousa na concepo do Direito natural, imutvel e universal, da decorre que a lei, que realiza o princpio da legalidade, essncia do conceito de Estado de Direito,  concebida como norma jurdica geral e abstrata. A generalidade da lei constitua o fulcro do Estado de Direito. Nela se assentaria o justo conforme a razo. Dela e s dela defluiria a igualdade. "Sendo regra geral, a lei  regra para todos".52 O postulado da generalidade das leis foi ressuscitado por Carl Schmitt sob a Constituio de Weimar, aps ter sido abandonado sob a influncia de Laband, surgindo, em seu lugar, a diviso das leis em formais e materiais.53 Essa restaurao tem sentido ideolgico preciso, pois que, como lembra Franz
50.  Cf. Emilio Crosa, Lo Stato democrtico, p. 25.
51.  Cf. Do Estado Liberal ao Estado Social, p. 16.
52.  Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Estado de Direito e Constituio, p. 21.
53.  Cf. Franz Neumann, Estado democrtico e Estado autoritrio, pp. 60 e 61.

118
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Neumann, a teoria de que o Estado s pode governar por meio de leis gerais se aplica a um sistema econmico de livre concorrncia,54 e "o renascimento, sob a Constituio de Weimar, da noo da generalidade das leis e sua aplicao indiscriminada s liberdades pessoais, polticas e econmicas, foi assim usado como um dispositivo para restringir o poder do Parlamento que j no mais representava exclusivamente os interesses dos grandes latifundirios, dos capitalistas, do exrcito e da burocracia. Ento, o direito geral, dentro da esfera econmica, era usado para conservar o sistema de propriedade existente e para proteg-lo contra interveno sempre que esta fosse julgada incompatvel com os interesses dos grupos mencionados acima".55
Invoca-se, com freqncia, a doutrina da vontade geral de Rous-seau para fundamentar a afirmativa de que a igualdade s pode ser atingida por meio de normas gerais; esquece-se que ele discutia o direito geral com referncia a uma sociedade em que s haveria pequenas propriedades ou propriedades comuns.36 No , pois, fundamento vlido para o postulado da generalidade que embasa o liberalismo capitalista. De fato, a propriedade particular, que  sagrada e inviolvel, de acordo com Rousseau, s  propriedade at onde permanece como um direito individual e discriminado. "Se for considerada comum a todos os cidados, ficar sujeita  volont gnrale e poder ser infringida ou negada. Assim o soberano no tem o direito de tocar na propriedade de um ou de diversos cidados, embora possa legitimamente tomar a propriedade de todos".57
Conclui-se da que a igualdade do Estado de Direito, na concepo clssica, se funda num elemento puramente formal e abstrato, qual seja a generalidade das leis. No tem base material que se realize na vida concreta. A tentativa de corrigir isso, como vimos, foi a construo do Estado Social de Direito, que, no entanto, no foi capaz de assegurar a justia social nem a autntica participao democrtica do povo no processo poltico.58 Aonde a concepo mais recente do Estado Democrtico de Direito, como Estado de legitimidade justa (ou Estado de Justia material), fundante de uma sociedade democrtica, qual seja a que instaure um processo de efetiva incorporao de todo o povo nos mecanismos do controle das decises, e de sua real participao nos rendimentos da produo.59
54.  Idem, p. 61.
55.  Franz Neumann, ob. cit., p. 63.
56.  Idem, p. 61.
57.  Idem, p. 62, citando, sob nota 27, mile, livro V.
58.  Cf. Pablo Lucas Verd, Curso de derecho poltico, v. 11/230 e 231.
59.  Cf. Elias Daz, ob. cit., pp. 139 e 141.

DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO              119
17. Caracterizao do Estado Democrtico de Direito
A configurao do Estado Democrtico de Direito no significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democrtico e Estado de Direito. Consiste, na verdade, na criao de um conceito novo, que leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera na medida em que incorpora um componente revolucionrio de transformao do status quo. E a se entremostra a extrema importncia do art. l9 da Constituio de 1988, quando afirma que a Repblica Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrtico de Direito, no como mera promessa de organizar tal Estado, pois a Constituio a j o est proclamando e fundando.
A Constituio portuguesa instaura o Estado de Direito Democrtico, com o "democrtico" qualificando o Direito e no o Estado. Essa  uma diferena formal entre ambas as constituies. A nossa emprega a expresso mais adequada, cunhada pela doutrina, em que o "democrtico" qualifica o Estado, o que irradia os valores da democracia sobre todos os elementos constitutivos do Estado e, pois, tambm sobre a ordem jurdica. O Direito, ento, imantado por esses valores, se enriquece do sentir popular e ter que ajustar-se ao interesse coletivo. Contudo, o texto da Constituio portuguesa d ao Estado de Direito Democrtico o contedo bsico que a doutrina reconhece ao Estado Democrtico de Direito, quando afirma que ele  "baseado na soberania popular, no pluralismo de expresso e organizao poltica democrticas, no respeito e na garantia de efetivao dos direitos e liberdades fundamentais, que tem por objectivo a realizao da democracia econmica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa" (art. 1, redao da 2- reviso, 1989).
A democracia que o Estado Democrtico de Direito realiza h de ser um processo de convivncia social numa sociedade livre, justa e solidria (art. 39, I), em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos (art. l8, pargrafo nico); participativa, porque envolve a participao crescente do povo no processo decisrio e na formao dos atos de governo;60 pluralista, porque respeita a pluralidade de idias, culturas e etnias61 e pressupe assim o dilogo entre opinies e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivncia de formas de organizao e interesses diferentes da sociedade; h de ser um pro-
60.  Cf. arts. 10; 14,1 a III; 29, XII e XIII; 31,  3'-; 49, XV; 61,  2"; 198, III; 204, II.
61.  Cf. arts. Ia, V; 17; 206, III.

120
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
cesso de liberao da pessoa humana das formas de opresso que no depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, polticos e sociais, mas especialmente da vigncia de condies econmicas suscetveis de favorecer o seu pleno exerccio.
 um tipo de Estado que tende a realizar a sntese do processo contraditrio do mundo contemporneo, superando o Estado capitalista para configurar um Estado promotor de justia social que o personalismo e o monismo poltico das democracias populares sob o influxo do socialismo real no foram capazes de construir. Nesse quadrante,  ainda pertinente lembrar o pronunciamento de Elias Daz, que se revelou proftico: "Desta forma, e sem querer chegar com isso apressadamente ' grande sntese final' ou a qualquer outra forma de 'culminao da Histria' (isto deve ficar bem claro), cabe dizer que o Estado Democrtico de Direito aparece como a frmula institucional em que atualmente, e sobretudo para um futuro prximo, pode vir a concretizar-se o processo de convergncia em que podem ir concorrendo as concepes atuais da democracia e do socialismo. A passagem do neocapitalismo ao socialismo nos pases de democracia liberal e, paralelamente, o crescente processo de despersonalizao e institucionalizao jurdica do poder nos pases de democracia popular, constituem em sntese a dupla ao para esse processo de convergncia em que aparece o Estado Democrtico de Direito".62 O mesmo autor, em outra obra, define-o como "a institucionalizao do poder popular ou, como digo, a realizao democrtica do socialismo".63 Talvez um novo tipo de socialismo, que no seja uma nova forma de estatismo, j que o difcil no socialismo marxista consiste em resolver que organismo administra os bens de produo, uma vez que o Estado falhou nesse desidrio.
O certo, contudo,  que a Constituio de 1988 no promete a transio para o socialismo com o Estado Democrtico de Direito, apenas abre as perspectivas de realizao social profunda pela prtica dos direitos sociais, que ela inscreve, e pelo exerccio dos instrumentos que oferece  cidadania e que possibilita concretizar as exigncias de um Estado de justia social, fundado na dignidade da pessoa humana.64
62.  Ob. cit., p. 133.
63.  Cf. Legitimidad-legalidad en ei socialismo democrtico, p. 184.
64.  O texto j constava, em essncia, de nosso artigo "O Estado Democrtico de Direito", publicado na Revista da PCE-SP 30:70, onde expressamente est que a Constituio no chegou a estruturar um Estado Democrtico de Direito de contedo socialista, assim como tambm dissemos ao enunciar seus princpios que "a Constituio no prometeu a transio para o socialismo mediante a realizao da democracia

DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO              121
18. A lei no Estado Democrtico de Direito
O princpio da legalidade  tambm um princpio basilar do Estado Democrtico de Direito.  da essncia do seu conceito subordinar-se  Constituio e fundar-se na legalidade democrtica. Sujeita-se, como todo Estado de Direito, ao imprio da lei, mas da lei que realize o princpio da igualdade e da justia no pela sua generalidade, mas pela busca da igualizao das condies dos socialmente desiguais. Deve, pois, ser destacada a relevncia da lei no Estado Democrtico de Direito, no apenas quanto ao seu conceito formal de ato jurdico abstrato, geral, obrigatrio e modificativo da ordem jurdica existente, mas tambm  sua funo de regulamentao fundamental, produzida segundo um procedimento constitucional qualificado. A lei  efetivamente o ato oficial de maior realce na vida poltica. Ato de deciso poltica por excelncia,  por meio dela, enquanto emanada da atuao da vontade popular, que o poder estatal propicia ao viver social modos predeterminados de conduta, de maneira que os membros da sociedade saibam, de antemo, como guiar-se na realizao de seus interesses.
 precisamente no Estado Democrtico de Direito que se ressalta a relevncia da lei, pois ele no pode ficar limitado a um conceito de lei, como o que imperou no Estado de Direito clssico.65 Pois ele tem que estar em condies de realizar, mediante lei, intervenes que impliquem diretamente uma alterao na situao da comunidade.66 Significa dizer: a lei no deve ficar numa esfera puramente normativa, no pode ser apenas lei de arbitragem, pois precisa influir na realidade social. E se a Constituio se abre para as transformaes polticas, econmicas e sociais que a sociedade brasileira requer, a lei se elevar de importncia, na medida em que, sendo fundamental expresso do direito positivo, caracteriza-se como desdobramento necessrio do contedo da Constituio e a exerce funo transformadora da sociedade, impondo mudanas sociais democrti-
econmica..., como o fez a Constituio portuguesa", textos tambm repetidos neste volume desde sua 5- ed. (l9 sob a Constituio de 1988). No obstante a clareza desses textos, o Prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho me atribui declarao em sentido oposto, quando escreve: "Jos Afonso da Silva sustenta, porm, o contrrio, afirmando que Estado Democrtico de Direito significa na Constituio brasileira Estado em transio para o socialismo" (cf. Comentrios  Constituio brasileira, v. 1/ 18). Por mais vontade que tivesse que assim fosse, meu senso jurdico (se  que tenho algum) no me permitiria dar uma tal interpretao, que no seria correta. No leu bem o meu texto o ilustre professor.
65. A propsito, cf. Christian Starck, Ei concepto de ley en Ia constitucin alemana, p. 249.
66.  Idem, p. 300.

122
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
cas, ainda que possa continuar a desempenhar uma funo conservadora, garantindo a sobrevivncia de valores socialmente aceitos.
19. Princpios e tarefa do Estado Democrtico de Direito
Limitar-nos-emos a indicar esses princpios67 sem entrar em por-menores, porque ao longo deste curso sero estudados no momento prprio, se j no foram. So os seguintes:
(a) princpio da constitucionalidade, que exprime, em primeiro lugar, que o Estado Democrtico de Direito se funda na legitimidade de uma Constituio rgida, emanada da vontade popular, que, dotada de supremacia, vincule todos os poderes e os atos deles provenientes, com as garantias de atuao livre de regras da jurisdio constitucional;
(b) princpio democrtico, que, nos termos da Constituio, h de constituir uma democracia representativa e participativa, pluralista, e que seja a garantia geral da vigncia e eficcia dos direitos fundamentais (art. l9);
(c) sistema de direitos fundamentais, que compreende os individuais, coletivos, sociais e culturais (ttulos II, VII e VIII);
{d) princpio da justia social, referido no art. 170, capnt, e no art. 193, como princpio da ordem econmica e da ordem social; como dissemos, a Constituio no prometeu a transio para o socialismo mediante a realizao da democracia econmica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa, como o faz a Constituio portuguesa, mas com certeza ela se abre tambm, timidamente, para a realizao da democracia social e cultural, sem avanar significativamente rumo  democracia econmica;
(e) princpio da igualdade (art. 5S, caput, e I);
(f) princpios da diviso de poderes (art. 2) e da independncia do juiz (art. 95);
(g) princpio da legalidade (art. 5, II);
(h) princpio da segurana jurdica (art. 5S, XXXVI a LXXIII).
A tarefa fundamental do Estado Democrtico de Direito consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrtico que realize a justia social.
67. Mais uma vez recorreremos ao magistrio de Gomes Canotilho, que desenvolveu os princpios do Estado de Direito Democrtico portugus com pormenores no livro Direito constitucional, pp. 373 e ss. Todos so aplicveis ao Estado Democrtico de Direito brasileiro. Haver alguma diferena, que o leitor, em comparando, logo perceber.

Captulo III
DO PRINCPIO DEMOCRTICO E GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
l. REGIME POLTICO: 1. Conceito de regime poltico. 2. Regime poltico brasileiro. II. DEMOCRACIA: 3. Conceito de democracia. 4. Pressupostos da democracia. 5. Princpios e valores da democracia. 6. O poder democrtico e as qualificaes da democracia. 7. Conceito de povo e democracia. 8. Exerccio do poder democrtico. 9. Democracia representativa. 10. O mandato poltico representativo. 11. Democracia participativa. 12. Democracia pluralista. 13. Democracia e direito constitucional brasileiro.
I. REGIME POLTICO
1. Conceito de regime poltico
O regime poltico no tem encontrado conceituao uniforme na doutrina.1 Constitui, segundo Duverger, um conjunto de instituies polticas que, em determinado momento, funcionam em dado pas, em cuja base se acha o fenmeno essencial da autoridade, do poder, da distino entre governantes e governados, aparecendo, assim, como um conjunto de respostas a quatro problemas fundamentais relativos : (a) autoridade dos governantes e sua obedincia; (b) escolha dos governantes; (c) estrutura dos governantes; (d) limitao dos governantes,2 o que envolve, como se percebe, toda a problemtica constitucional. Regime poltico, nessa concepo, ser pouco mais ou menos sinnimo de regime constitucional.
J Jimnez de Parga concebe-o como a soluo que se d, de fato, aos problemas polticos de um povo, acrescentando que: (a) como soluo efetiva, o regime pode coincidir ou no com o sistema de solues estabelecidas pela Constituio; (b) como soluo poltica, um regime poder valorar-se sempre com normas jurdicas e com crit-
1. Sobre a orientao metodolgica que fundamenta as tendncias das modernas investigaes a respeito do regime poltico, cf. Raul Machado Horta, "Regime poltico e a doutrina das formas de governo", RF 176/6.
2. Cf. Droit constitutionnel et institutions politiques, v. 1/15 e 16; Os regimes polticos, pp. 9 e 11 e ss.

124
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
rios morais.3 Diversa  a concepo de Guelli, para quem "o regime poltico  a realizao de uma concepo poltica fundamental nas instituies jurdicas constitucionais de um Estado".4 Segundo essa idia, a caracterstica de determinado regime poltico encontra-se principalmente na soluo do problema da justificao do poder e, portanto, das relaes entre governantes e governados. Isso permite destacar os vrios tipos histricos de Estado: Estado liberal, Estado corporativo, Estado socialista. Todavia, no satisfaz, porque configura um conceito esttico.
Preferimos, por isso, adotar a concepo de um grupo de professores da Universidade de Barcelona, que parte do princpio de que o regime poltico, antes de tudo, pressupe a existncia de um conjunto de instituies e princpios fundamentais que informam determinada concepo poltica do Estado e da sociedade, mas  tambm um conceito ativo, pois, ao fato estrutural h que superpor o elemento funcional, que implica uma atividade e um fim, supondo dinamismo, sem reduo a uma simples atividade de governo, para concluir que o regime  um complexo estrutural de princpios e foras polticas que configuram determinada concepo do Estado e da sociedade, e que inspiram seu ordenamento jurdico.5 No  diferente o pensamento de Santi Romano, segundo o qual por regime se entende o governo enquanto se quer pr em relevo, com uma frmula sinttica, o princpio ou diretriz poltica fundamental (p. ex., o princpio liberal, o princpio democrtico, o princpio socialista etc.) que informa todas as instituies do Estado e constitui tambm a suprema diretiva de sua atividade.6 Assim, em verdade, o conceito de regime poltico configura a estrutura global da realidade poltica com todo o seu complexo institucional e ideolgico, como quer Jorge Xifras: conceito amplo que se baseia numa semelhana de ideologia e de instituies, envolvendo sistemas de governo (presidencialismo, parlamentarismo etc.) e at forma de Estado (unitrio e federal) e de governo (repblica, monarquia), mostrando a sntese integradora das instituies, das foras e das idias que operam numa sociedade.7 Segundo Xifras, a atual situao dos regimes polticos resume-se na dicotomiaaufocra-cia-democracia: diante dos regimes autocrticos, estruturados de cima para baixo (soberania do governante; princpio do chefe), existem os regimes democrticos, organizados de baixo para cima (soberania do
3.  Cf. Los regmenes polticos contemporneos, p. 59.
4.  Cf. O regime poltico, p. 29.
5.  Cf. Servicio Espanol dei Profesorado de Ensenanza Superior-Universidad de Barcelona (org.), La estructura dei Estado, pp. 110 e 111.
6.  Cf. Principii di diritto costituzionale generale, p. 143.
7.  Cf. Curso de derecho constitucional, t. U/77 e ss.

DO PRINCPIO DEMOCRTICO E GARANTIA DOS DIREITOS                125
povo).8 E a j se percebe a relao entre regime poltico e direitos humanos fundamentais. Regimes h que lhes so garantias  os democrticos  instrumentos de sua realizao no plano prtico; outros  os autocrticos  ao contrrio, lhes recusam guarida, tolhem-lhes a realizao.
2. Regime poltico brasileiro
O regime brasileiro da Constituio de 1988 funda-se no princpio democrtico. O prembulo e o art. l9 o enunciam de maneira insofismvel. S por a se v que a Constituio institui um Estado Democrtico de Direito, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, livre, justa e solidria e sem preconceitos (art. 3, II e IV), com fundamento na soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e no pluralismo poltico. Trata-se assim de um regime democrtico fundado no princpio da soberania popular, segundo o qual todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes, ou diretamente (pargrafo nico do art. ls).
Teremos a oportunidade de ver mais adiante que se constituem a os princpios fundamentais da democracia representativa,9 participativa e pluralista, garantia dos direitos fundamentais do homem: individuais e coletivos (arts. 59, 89, 92,10 e 11), sociais (arts. 6, T-, 193-214, 226-230), culturais (arts. 215 a 217), ambiental (art. 225) e indigenista (arts. 231 e 232). Uma democracia, pois, com forte contedo social.
II. DEMOCRACIA
3. Conceito de democracia
Democracia  conceito histrico. No sendo por si um valor-fim, mas meio e instrumento de realizao de valores essenciais de convi-
8. Ob. cit., p. 79. No mesmo sentido, Georges Burdeau, Trait de science politique, t. V/439 e ss.
9. O regime representativo traduz um tipo de democracia: a democracia representativa, sempre que a representao signifique tcnica de subordinao dos governantes  vontade do povo, vale dizer, sempre que o regime representativo constitua modo de realizao da soberania popular. Em verdade, nem todo regime representativo  democrtico. H democracia sem representao (democracia direta, p. ex.) e representao sem democracia (assim representao funcional ou profissional e representao corporativa que servem as organizaes autoritrias e fascistas). Cf. Burdeau, ob. cit., pp. 275 e ss. e 332 e ss., especialmente; Jorge Reinaldo A.Vanossi, El mistrio de Ia representacin poltica, pp. 83 e ss.

126                        CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
vencia humana, que se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do homem, compreende-se que a historicidade destes a envolva na mesma medida, enriquecendo-lhe o contedo a cada etapa do evolver social, mantido sempre o princpio bsico de que ela revela um regime poltico em que o poder repousa na vontade do povo. Sob esse aspecto, a democracia no  um mero conceito poltico abstrato e esttico, mas  um processo de afirmao do povo e de garantia dos direitos fundamentais que o povo vai conquistando no correr da histria.
Nesse processo vai-se configurando tambm a noo histrica de povo, pois, como adverte Burdeau, "se  verdade que no h democracia sem governo do povo pelo povo, a questo importante est em saber o que  preciso entender por povo e como ele governa".10 A concepo de povo tem variado com o tempo, "porque, se sempre  o povo que governa, no  sempre o mesmo povo".11 "Por isso  que a democracia da antigidade grega no  a mesma dos tempos modernos; nem a democracia burguesa capitalista corresponde  democracia popular. Voltaremos a especificaes ulteriores, mas, com essas observaes preliminares,  que podemos aceitar a concepo de Lincoln de que a democracia, como regime poltico,  governo do povo, pelo povo e para o povo. Podemos, assim, admitir que a democracia  um processo de convivncia social em que o poder emana do povo, h de ser exercido, direta ou indiretamente, pelo povo e em proveito do povo. Diz-se que  um processo de convivncia, primeiramente para denotar sua historicidade, depois para realar que, alm de ser uma relao de poder poltico,  tambm um modo de vida, em que, no relacionamento interpessoal, h de verificar-se o respeito e a tolerncia entre os conviventes.
4. Pressupostos da democracia
Uma viso elitista antepe diversos tipos de pressupostos que julga necessrios  existncia e realizao da democracia. Elitismo, governo de poucos, no  apenas uma posio distinta da democracia, governo do povo, mas  algo a ela oposto.12 Apesar disso, nota Bachrach que, "no pensamento poltico contemporneo, h uma for-
10. Cf. Trait de science politique, t.V/571.
11. Cf. Burdeau, La democracia, pp. 29 e 30 (verso portuguesa, A democracia, p. 15).
12.  "Todas Ias teorias de Ia elite descansan en dos supuestos bsicos: primero, que Ias masas son ntrnsecamente incompetentes, y segundo, que son, en ei peor, seres ingovernables, y desenfrenados con una proclividad insaciable a minar Ia cultura y Ia libertad". Cf. Peter Bachrach, Crtica de Ia teoria elitista de Ia democracia, p. 20.

DO PRINCPIO DEMOCRTICO E GARANTIA DOS DIREITOS                127
te tendncia (talvez predominante) a incorporar  teoria democrtica os princpios fundamentais da teoria elitista", que ele denomina "elitismo democrtico",13 que  fora de dvida uma expresso contraditria.  a doutrina do Prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho, para quem a "democracia que  possvel na realidade consiste no governo por uma minoria democrtica, ou seja, por uma elite formada conforme a tendncia democrtica, renovada de acordo com o princpio democrtico, imbuda do esprito democrtico, voltada para o interesse popular: o bem comum".14
Esta foi tambm a doutrina da segurana nacional que fundamentou o constitucionalismo do regime militar que a atual Constituio suplantou. Segundo ela, compete s elites a tarefa de promover o bem comum, "mediante um processo de 'interao' com a massa. Auscultando o povo, as elites nacionais identificam seus anseios e aspiraes. Possuindo um maior conhecimento da realidade hist-rico-cultural e dos dados conjunturais, elas tm uma viso mais elaborada dos autnticos interesses nacionais. Cabe-lhes, assim, interpretar os anseios e aspiraes, difusos no meio ambiente, harmoni-zando-os com os verdadeiros interesses da Nao e com o Bem Comum, apresentando-os, de volta, ao povo que, desse modo sensibilizado, poder entender e adotar os novos padres que lhe so propostos".15
 equvoco pensar que esse chamado "elitismo democrtico" se contenta com a tese do governo da minoria, que se limita a sustentar um "elitismo de dirigentes". Coerente com sua essncia antidemocrtica, o elitismo assenta-se em sua inerente desconfiana do povo, que reputa intrinsecamente incompetente. Por isso sua "democracia" sempre depende de pressupostos notoriamente elitistas, tais como os de que o povo precisa ser preparado para a democracia, de que esta pressupe certo nvel de cultura, certo amadurecimento social, certo desenvolvimento econmico, e reclama que o povo seja educado para ela,16 e outros semelhantes que, no fim das contas, preparam os fundamentos doutrinrios do voto de qualidade e restritivo.
13. "Prlogo": in ob. cit., p. 17; Cf. Germn J. Bidart Campos, Las elites polticas, P- 164, letra i, segundo o qual: "El elitismo no es incompatible con Ia democracia, en cuanto responde a Ia naturaleza de las cosas y articula Ia reciprocidad de mando y obedincia"
14. Cf. A democracia possvel, p. 29.
15. Cf. Jos Alfredo Amaral Gurgel, Segurana e democracia, p. 95, baseado nos manuais da Escola Superior de Guerra.
16. Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, pp. 51 e ss., em captulo sobre os pressupostos e condies da democracia. Idem, A democracia possvel, caps. I e II da Segunda Parte, dedicados a elaborar esses pressupostos e condies.

128
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
A contradio  evidente, pois supe que o povo deve obter tais requisitos para o exerccio da democracia dentro de um regime no democrtico; que as elites devem conduzi-lo a uma situao que justamente se ope aos interesses delas e as elimina. Teremos, enfim, a singularidade de aprender a fazer democracia em um laboratrio no democrtico.
Ora, em verdade, a tese inverte o problema, transformando, em pressupostos da democracia, situaes que se devem ter como parte de seus objetivos: educao, nvel de cultura, desenvolvimento, que envolva a melhoria de vida, aperfeioamento pessoal, enfim, tudo se amlgama com os direitos sociais, cuja realizao cumpre ser garantida pelo regime democrtico. No so pressupostos desta, mas objetivos. S numa democracia pode o povo exigi-los e alcan-los.
A democracia no precisa pressupostos especiais. Basta a existncia de uma sociedade. Se seu governo emana do povo,  democrtica; se no, no o . A sociedade primitiva fora democrtica.1' A sociedade poltica  estatal  passara a no ser. Por isso, nesta "a democracia pressupe luta incessante pela justia social".18 No pressupe que todos sejam instrudos, cultos, educados, perfeitos, mas h de buscar distribuir a todos instruo, cultura, educao, aperfeioamento, nvel de vida digno. Bem o disse Claude Julien: "A democracia no pode resignar-se com os bidonvilles, os alojamentos insalubres, os salrios miserveis, as condies de trabalho miserveis".19 Fundamenta-se na garantia da igualdade, por isso no pode tolerar a extrema desigualdade entre trabalhadores e classe dominante. Por isso, tambm,  contraditria a tese de uma democracia elitista, que assenta precisamente na existncia da desigualdade.
A Constituio estrutura um regime democrtico consubstanciando esses objetivos de igualizao por via dos direitos sociais e da universalizao de prestaes sociais (seguridade, sade, previdncia e assistncia sociais, educao e cultura).20 A democratizao dessas prestaes, ou seja, a estrutura de modos democrticos (universalizao e participao popular), constitui fundamento do Estado Democrtico de Direito, institudo no art. l9. Resta, evidentemente, esperar que essa normatividade constitucional se realize na prtica.
Finalmente, os que reclamam que a democracia nunca fora realizada em sua pureza em lugar algum concebem-na como um con-
17.  Cf. Lewis H. Morgan, La socicdad primitiva, p. 145; Friedrich Engels, A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado, p. 85.
18.  Cf. Claude Julien, O suicdio das democracias, p. 23.
19.  Ob. dl., p. 26.
20. Cf. arts. 6 e T1 e 194,196, 201, 203, 205, 215, 228 e 230, todos acompanhados de normas e mecanismos tendentes a fazer valer os direitos neles previstos.

DO PRINCPIO DEMOCRTICO E GARANTIA DOS DIREITOS                 129
ceito esttico, absoluto, como algo que h que instaurar-se de uma vez e assim perdurar para sempre. No percebem que ela  um processo, e um processo dialtico que vai rompendo os contrrios, as antteses, para, a cada etapa da evoluo, incorporar contedo novo, enriquecido de novos valores. Como tal, ela nunca se realiza inteiramente, pois, como qualquer vetor que aponta a valores, a cada nova conquista feita, abrem-se outras perspectivas, descortinam-se novos horizontes ao aperfeioamento humano, a serem atingidos.
5. Princpios e valores da democracia
A doutrina afirma que a democracia repousa sobre trs princpios fundamentais: o princpio da maioria, o princpio da igualdade e o princpio da liberdade.21 Aristteles j dizia que a democracia  o governo onde domina o nmero,22 isto , a maioria, mas tambm disse que a alma da democracia consiste na liberdade, sendo todos iguais.23 A igualdade, diz,  o primeiro atributo que os democratas pem como fundamento e fim da democracia.24 E assim ele acaba concluindo que toda democracia se funda no direito de igualdade, e tanto mais pronunciada ser a democracia quanto mais se avana na igualdade.25
Aristteles, como se nota, no chega a declarar que a igualdade e a liberdade sejam princpios da democracia. Coloca-as, acertada-mente, como fundamentos (valores) dela; ressalve-se, contudo, que essa democracia do Estagirita s se destinava aos homens livres, a uma minoria, porque o povo, ento, era to-s essa minoria.26
21.  Para uma discusso mais ampla sobre tema, cf. Pinto Ferreira, Princpios gerais do direito constitucional moderno, t. 1/171 e ss. O conceito desse ilustre constitu-cionalista reflete essa doutrina: "a democracia  a forma constitucional de governo da maioria, que, sobre a base da liberdade e igualdade, assegura s minorias no parlamento o direito de representao, fiscalizao e crtica" (p. 189). Conceito de democracia, no como processo de convivncia, mas como relao governamental, e, pois, de democracia poltica.
22.  Cf. Poltica, IV, 3, 1290b.
23. Idem, IV, 4, 1292a.
24.  Idem, VI, 1, 1317b.
25.  Idem, VI, 1, 1318a.
26. Mas em Aristteles, como na prtica do regime na antigidade, a democracia era classista; a maioria, em verdade, era uma minoria de homens livres; a igualdade s entre eles se aferia; a liberdade s a eles competia. Cf. C. Leclercq, Le prncipe de Ia majorit, p. 11; "A democracia antiga era um governo de classe. Conforme j assinalamos, era apenas uma aristocracia mais ampla. Suas franquias eram, quando muito, privilgio limitado, estendendo-se apenas a uma minoria. Abaixo dessa minoria estavam os escravos, havendo, porem, os libertos, que jamais poderiam aspirar  cidadania. A subordinao de classes era da essncia de sua constituio". Cf. Jerome Hall, Democracia e direito, p. 75, n. 79.

130
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
A questo dos princpios da democracia precisa ser reelaborada, porque, no fundo, ela contm um elemento reacionrio que escamoteia a essncia do conceito, mormente quando apresenta a maioria como princpio do regime.27 Maioria no  princpio.  simples tcnica de que se serve a democracia para tomar decises governamentais no interesse geral, no no interesse da maioria que  contingente. O interesse geral  que  permanente em conformidade com o momento histrico.  certo tambm que, na democracia representativa, se utiliza tambm a tcnica da maioria para a designao dos agentes governamentais. Mas, precisamente porque no  princpio nem dogma da democracia, seno mera tcnica que pode ser substituda por outra mais adequada,  que se desenvolveu a da representao proporcional, que amplia a participao do povo, por seus representantes, no poder. Mesmo assim o elemento maioria  amplamente empregado nos regimes democrticos contemporneos. Uma anlise mais acurada, porm, mostra que essa maioria, representada nos rgos governamentais, no corresponde  maioria do povo, mas a uma minoria dominante. Esta situao fica muito clara no processo de formao das leis, que  aspecto importante do regime poltico, notadamente nas estruturas sociais divididas em classes de interesses divergentes, onde dificilmente se consegue atinar com o que seja o interesse geral. A  que as leis exercem um papel de arbitragem importante, nem sempre mais democrtico, porque, no mais das vezes, tem por interesse geral o da classe dominante. Foi tendo em vista a tcnica da maioria e a importncia da lei que escrevemos certa vez o seguinte, que nos parece quadrar nas preocupaes que nos ocupam aqui: "quanto mais divergentes so os interesses das classes sociais, quanto mais aguadas so as contradies do sistema social vigente, tanto mais acirrados so os debates e as lutas no processo de formao das leis, j que estas  que vo estabelecer os limites dos interesses em jogo, tutelando uns e coibindo outros. Da tambm a luta prvia relativa  composio dos rgos incumbidos da funo legislativa, pois que, no regime de representao popular e deciso
27. Charles E. Merriam, Que  democracia?, pp. 29 e 30, d um conceito de democracia em que reduz a soberania popular a esse princpio da maioria. Agora, se se combina isso com aquela posio corrente de que povo  o conjunto dos cidados capazes (cf. A. Sampaio Dria, Direito constitucional, t. 1/179), tem-se a extenso do reacionarismo que reduz a democracia a um regime de minoria, tanto quanto na Grcia antiga. Tambm no se pode aceitar a doutrina de Sampaio Dria de que os princpios da democracia so apenas: consentimento dos governados na investidura do poder (que condensa a igualdade poltica e o sufrgio universal) e consentimento dos governados no exerccio do poder, mormente quando concebe governados ou povo como simples conjunto dos cidados capazes (corpo eleitoral), mas tambm porque tais elementos no so princpios mas simples tcnica da democracia representativa.

DO PRINCPIO DEMOCRTICO E GARANTIA DOS DIREITOS                131
por maioria, os titulares de interesses que conseguirem maior representao tero a possibilidade de domnio. Essa luta prvia se traduz no procurar evitar-se que os interesses dominados, ou que se quer dominar, venham a participar da legislao. A histria registra esse embate, que tem culminado nas grandes revolues, sempre com a conseqncia de novas conquistas democrticas".28
Por isso, acrescentamos que "a verdade, a que se chega atravs da lei,  apenas formal, como na sentena judicial, pois que a lei jurdica nem sempre corresponde ao direito scio-cultural, nem sempre interpreta a realidade social segundo um princpio de justia. Vrias vezes, o Direito legislado representa to-s um compromisso entre os interesses em choque".
"O regime representativo, no Estado burgus [conclumos, ento] procura resolver o conflito de interesses sociais por decises da maioria parlamentar. Maioria que nem sempre exprime a representao da maioria do povo, porque o sistema eleitoral ope grandes obstculos a parcela pondervel da populao, quanto ao direito de voto, para a composio das Cmaras Legislativas. Da decorre que a legislao nem sempre reflete aquilo a que a maioria do povo aspira, mas, ao contrrio, em grande parte, busca sustentar os interesses da classe que domina o poder e que, s vezes, est em contraste com os interesses gerais da Nao. As classes dirigentes, embora constituindo concreta-mente uma minoria, conseguem, pelo sistema eleitoral, impedir a representao, nos Parlamentos, da maioria do povo, razo por que, fazendo a maioria parlamentar, obtm uma legislao favorvel".29
A democracia, em verdade, repousa sobre dois princpios fundamentais ou primrios, que lhe do a essncia conceituai: (a) o da soberania popular, segundo o qual o povo  a nica fonte do poder, que se exprime pela regra de que todo o poder emana do povo; (b) a participao, direta ou indireta, do povo no poder, para que este seja efetiva expresso da vontade popular; nos casos em que a participao  indireta, surge um princpio derivado ou secundrio: o da representao. As tcnicas que a democracia usa para concretizar esses princpios tm variado, e certamente continuaro a variar, com a evoluo do processo histrico, predominando, no momento, as tcnicas eleitorais com suas instituies e o sistema de partidos polticos, como instrumentos de expresso e coordenao da vontade popular.
Igualdade e liberdade, tambm, no so princpios, mas valores democrticos, no sentido de que a democracia constitui instrumento
28.  Cf. nosso Princpios do processo de formao das leis no direito constitucional, Pp. 24 e 28.
29.  Ob. cit., p. 29.

132
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
de sua realizao no plano prtico. A igualdade  o valor fundante da democracia, no a igualdade formal, mas a substancial. Como bem exprime Pinto Ferreira:
"Evidentemente, se a igualdade  a essncia da democracia, deve ser uma igualdade substancial, realizada, no s formalmente no campo jurdico, porm estendendo a sua amplitude s demais dimenses da vida scio-cultural, inclusive na zona vital da economia".30
 o valor fundante porque, sem sua efetiva realizao, os demais no se verificaro. A forma qualitativamente diferente de realizar esses valores  que distingue as duas verses atuais da democracia  democracia capitalista ou burguesa e democracia popular ou marxista.31
Nesse aspecto, tambm, cremos que  necessrio empreender a reelaborao da matria, tendo em vista que falar pura e simplesmente em igualdade e liberdade pode dar a idia tradicional do formalismo com que tais termos so empregados na literatura constitucional e poltica. Assim, preferimos dizer que a democracia  o regime de garantia geral para a realizao dos direitos fundamentais do homem. Como, no entanto, os direitos econmicos e sociais so conhecidos, hoje, como indispensveis  concretizao dos direitos individuais, chega-se  concluso de que garanti-los  misso de um regime democrtico eficiente.
Assim, a democracia  governo do povo, pelo povo e para o povo  aponta para a realizao dos direitos polticos, que apontam para a realizao dos direitos econmicos e sociais, que garantem a realizao dos direitos individuais, de que a liberdade  a expresso mais importante. Os direitos econmicos e sociais so de natureza igualitria, sem os quais os outros no se efetivam realmente.  nesse sentido que tambm se pode dizer que os direitos humanos fundamentais so valores da democracia. Vale dizer: ela deve existir para realiz-los, com o que estar concretizando a justia social.
A insuficincia da democracia em realizar esses valores at o momento, no plano concreto, no retira sua validade, pois, como dissemos, ela  um conceito histrico, tanto quanto os valores que busca garantir, o que ela nem sempre consegue pacificamente. Ao contrrio, por ser governo do povo, pelo povo e para o povo, s se firma na luta incessante, no embate constante, no raro na via revolucionria, inclusive quanto ao prprio conceito de povo que  essencial  idia de democracia.
30.  Cf. Princpios gerais do direito constitucional moderno, t. 1/181.
31.  Cf., para pormenores, Ernesto Saa Velasco, Teoria constitucional general, pp. 197 ess.

DO PRINCPIO DEMOCRTICO E GARANTIA DOS DIREITOS                 133
6. O poder democrtico e as qualificaes da democracia
O que d essncia  democracia  o fato de o poder residir no povo. Toda democracia, para ser tal, repousa na vontade popular no que tange  fonte e exerccio do poder, em oposio aos regimes au-tocrticos em que o poder emana do chefe, do caudilho, do ditador.
Vale dizer, portanto, que o conceito de democracia fundamenta-se na existncia de um vnculo entre povo e poder. Como este recebe qualificaes na conformidade de seu objeto e modo de atuao, cha-mando-se poder poltico, poder econmico, poder social, a liberao democrtica vai-se estendendo, com o correr do tempo, a esses modos de atuao do poder. Isto , a democratizao do poder  fenmeno histrico, da o aparecimento de qualificaes da democracia para denotar-lhe uma nova faceta: democratizao do poder poltico, democracia poltica; democratizao do poder social, democracia social; democratizao do poder econmico, democracia econmica. So incrementos e ajustamentos no contedo da democracia. Jorge Xifras Heras anota, contudo, que o simples reconhecimento desse vnculo significa bem pouco, porquanto a relao povo-governo oferece vrias possibilidades de interpretao, no s distintas, mas at mesmo contraditrias.
Assim, se se considera o vnculo sob a perspectiva formal, a relao povo-governo refere-se apenas  formao do governo; se se parte do critrio substancial, a relao povo-governo converte-se numa relao de poder, e a democracia num governo de ao popular; se tivermos em vista o critrio teleolgico, a relao povo-governo pode concentrar-se no propsito de garantir a liberdade e a democracia ser puramente poltica, ou poder visar  consolidao da soberania do povo atravs da instituio de um regime de democracia social.31
Foi com base nas transformaes populares e nesse vnculo povo-poder que Burdeau construiu sua doutrina das trs formas de democracia: (a) a democracia governada; (b) a democracia governante de tipo ocidental; (c) a democracia governante de tipo marxista?2" A democracia governada, que corresponde  democracia poltica burguesa do Estado Liberal, foi "construda racionalmente, porque nasceu, no de uma rebeldia da fome, mas da especulao de escritores polticos, o impulso moral  o civismo, a virtude mais herica; o impulso poltico do cidado, quer dizer, um tipo de homem que s a cultura e a razo produzem. Disso resulta que, em tal regime, quem governa  o cidado, enquanto os homens reais, com suas vinculaes pessoais, seus interesses e suas ambies, so governados".34 A democracia
32.  Cf. Derecho constitucional, t. U/21 e 22.
33.  Cf. Trait de science politique, t. V/581
34.  Cf. Burdeau, La democracia, p. 40.

134                        CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
governante de tipo ocidental, que se filia  governada por seu carter essencial de respeito ao pluralismo das idias de direito graas ao ordenamento constitucional de um poder aberto, constitui-se com base na vontade do povo real, coletividade sociolgica, enquanto a democracia governante de tipo marxista, que tambm se fundamenta na vontade do povo real e da massa trabalhadora, adota uma idia de direito oficial, marxista, e uma estrutura de poder fechado, conseqncia de sua afetao a uma ideologia nica e homognea.35 Esses tipos de democracia governante tendem respectivamente  democracia de contedo social (chamada democracia social) e de contedo econmico (chamada democracia econmica), respectivamente, embora, na concepo de Burdeau, o conceito de democracia social abranja a ambas, em termos que podemos aceitar, porque trazem implcita a historicidade, quando salienta que seu objetivo se resume na libertao do indivduo de todas as formas de opresso, para concluir especificamente:
"Politicamente, o objetivo da democracia  a liberao do indivduo das coaes autoritrias, a sua participao no estabelecimento da regra, que, em todos os domnios, estar obrigado a observar. Econmica e socialmente, o benefcio da democracia se traduz na existncia, no seio da coletividade, de condies de vida que assegurem a cada um a segurana e a comodidade adquirida para a sua felicidade. Uma sociedade democrtica , pois, aquela em que se excluem as desigualdades devidas aos azares da vida econmica, em que a fortuna no  uma fonte de poder, em que os trabalhadores estejam ao abrigo da opresso que poderia facilitar sua necessidade de buscar um emprego, em que cada um, enfim, possa fazer valer um direito de obter da sociedade uma proteo contra os riscos da vida. A democracia social tende, assim, a estabelecer entre os indivduos uma igualdade de fato que sua liberdade terica  impotente para assegurar".36
 preciso, contudo, que fique claro que isso no pode ser entendido como se a democracia fosse um sistema assistencial, que simplesmente visasse suavizar a misria da massa trabalhadora, mas h de ser concebida como um meio de superar essa misria, quaisquer que sejam os recursos que ela empregue.
7. Conceito de povo e democracia
O conceito, que se deve a Lincoln, de que a democracia  o governo do povo, pelo povo e para o povo, tem suas limitaes, mas  essencial-
35.  Burdeau, ob. cit., pp. 581 e 608 e ss.
36.  Cf. La democracia, p. 61 (edio portuguesa, A Democracia, p. 44).

DO PRINCPIO DEMOCRTICO E GARANTIA DOS DIREITOS                 135
mente correto, se dermos interpretao real aos termos que o compem. As limitaes se acham especialmente no definir democracia como governo, quando ela  muito mais do que isso:  regime, forma de vida e, principalmente, processo.  tambm/orma/, mas essa limitao desaparece com aquela interpretao, que tentaremos empreender rapidamente em seguida.
Governo do povo significa que este  fonte e titular do poder {todo poder emana do povo), de conformidade com o princpio da soberania popular que , pelo visto, o princpio fundamental de todo regime democrtico. Governo pelo povo quer dizer governo que se fundamenta na vontade popular, que se apoia no consentimento popular; governo democrtico  o que se baseia na adeso livre e voluntria do povo  autoridade, como base da legitimidade do exerccio do poder, que se efetiva pela tcnica da representao poltica (o poder  exercido em nome do povo). Governo para o povo h de ser aquele que procure liberar o homem de toda imposio autoritria e garantir o mximo de segurana e bem-estar.37
A insuficincia , no obstante, manifesta pelas limitaes apontadas no conceito, que fica ainda incompreendido e incompleto se no se tiver em mente o que se entende por povo. Repetimos sempre: toda democracia assenta suas bases no povo. Mas que se entende por povo? Para a democracia grega, povo era apenas o conjunto dos homens livres, excluda ainda a massa dos libertos. Como a maioria dos indivduos era escrava e libertos, os quais no gozavam da cidadania, no entravam no conceito de povo, aquela democracia era o regime da minoria e em seu favor existia. Para a democracia liberal, povo era equiparado a uma construo ideal, alheia a toda realidade sociolgica, no era o ser humano situado, mas um povo de cidados, isto , indivduos abstratos e idealizados, frutos do racionalismo e do mecanicismo, que, prescindindo de toda considerao histrica, informa o constitucionalismo do sculo XIX.38 A democracia liberal deforma o conceito de povo. Nela o povo real, concreto, com seus defeitos e qualidades, permanece alheio ao exerccio do poder, e na realidade no  mais que um poder sobre o povo, como observa Xifras Heras.39
H uma tendncia reacionria para reduzir o povo ao conjunto dos cidados, ao corpo eleitoral, como se os membros deste fossem entidades abstratas, desvinculadas da realidade que os cerca, como se ao votar o cidado no estivesse sob a influncia de suas cir-
37. Sobre essa temtica, cf. Xifras Heras, ob. cit., t. 11/21 a 38.
38.  Cf. Xifras Heras, ob. cit., p. 28, e Burdeau, La democracia, p. 30, e Trait de science politique, t. V/113 e ss., onde discute amplamente a noo de povo.
39.  Ob. cit., p. 28.

136
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
cunstncias de fato e ideolgicas, no estivesse fazendo-o sob a influncia de seus filhos, seu cnjuge, seu amante, namorado, namorada, noivo, noiva, e tambm de seu grupo, oficina, fbrica, escritrio, mais ainda: de seus temores, da fome dos seus, das alegrias e das tristezas. O corpo eleitoral no constitui o povo, mas simples tcnica de designao de agentes governamentais. Povo so os trabalhadores. Os titulares do poder dominante (poltico, econmico e social) no podem entrar no conceito de povo, pois, numa democracia, teriam que ser simplesmente representantes do povo, isto , os que exercem o poder em nome do povo. O fato de no ser assim na prtica concreta das democracias vigentes demonstra apenas que a democracia ainda no atingiu as culminncias a que sua historicida-de aponta.
8. Exerccio do poder democrtico
A forma pela qual o povo participa do poder d origem a trs tipos de democracia, qualificadas como direta, indireta ou representativa e semidireta.
Democracia direta  aquela em que o povo exerce, por si, os pode-res governamentais, fazendo leis, administrando e julgando; constitui reminiscncia histrica.
Democracia indireta,40 chamada democracia representativa,  aquela na qual o povo, fonte primria do poder, no podendo dirigir os negcios do Estado diretamente, em face da extenso territorial, da densidade demogrfica e da complexidade dos problemas sociais, outorga as funes de governo aos seus representantes, que elege periodicamente.
Democracia semidireta , na verdade, democracia representativa com alguns institutos de participao direta do povo nas funes de governo, institutos que, entre outros, integram a democracia participativa.
A democracia no teme, antes requer, a participao ampla do povo e de suas organizaes de base no processo poltico e na ao governamental. Nela, as restries a essa participao ho de limitar-se to-s s situaes de possvel influncia antidemocrtica, como as irreelegibilidades e inelegibilidades por exerccio de funes, empregos ou cargos, ou de atividades econmicas, que possam impedir a liberdade do voto, a normalidade e a legitimidade das eleies (art.
40. Anote-se, de passagem, que democracia indireta  conceito diverso de eleies indiretas.

DO PRINCPIO DEMOCRTICO E GARANTIA DOS DIREITOS                 137
14/  59 a 99). Por outro lado,  sabido que o povo h de ser concebido como o conjunto de indivduos concretos, situados, com suas qualidades e defeitos, e no como entes abstratos. Embora os tempos atuais no permitam, dada a complexidade da organizao social, que se retorne ao mandato imperativo,  certo que h mecanismos capazes de dar  representao poltica certa concreao. Tais mecanismos so a atuao partidria livre, a possibilidade de participao permanente do povo no processo poltico e na ao governamental por meio de institutos de democracia direta, que veremos. No se h de pretender eliminar a representao poltica para substitu-la por representao orgnica ou profissional antidemocrtica, mas se dever possibilitar a atuao das organizaes populares de base na ao poltica.
9. Democracia representativa
 no regime de democracia representativa que se desenvolvem a cidadania e as questes da representatividade, que tende a fortalecer-se no regime de democracia participativa. A Constituio combina representao e participao direta, tendendo, pois, para a democracia participativa.  o que, desde o pargrafo nico do art. l9, j est configurado, quando, a, se diz que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos (democracia representativa), ou diretamente (democracia participativa). Consagram-se, nesse dispositivo, os princpios fundamentais da ordem democrtica adotada. Outros preceitos, que veremos, oferecem os desdobramentos para seu funcionamento.
 uma temtica que merece reflexo crtica. Pois, se toda democracia importa na participao do povo no processo do poder, nem toda democracia  participativa, no sentido contemporneo da expresso.
A democracia representativa pressupe um conjunto de instituies que disciplinam a participao popular no processo poltico, que vem a formar os direitos polticos que qualificam a cidadania, tais como as eleies, o sistema eleitoral, os partidos polticos etc, como constam dos arts. 14 a 17 da Constituio, que merecero considerao especial, mais adiante, quando formos tratar dos direitos polticos.
Na democracia representativa a participao popular  indireta, peridica e formal, por via das instituies eleitorais que visam a disciplinar as tcnicas de escolha dos representantes do povo. A ordem democrtica, contudo, no  apenas uma questo de eleies peridicas, em que, por meio do voto, so escolhidas as autoridades governamentais. Por um lado, ela consubstancia um procedimento tcni-

138                        CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
co para a designao de pessoas para o exerccio de funes governamentais. Por outro, eleger significa expressar preferncia entre alternativas, realizar um ato formal de deciso poltica. Realmente, nas democracias de partido e sufrgio universal, as eleies tendem a ultrapassar a pura funo designatria, para se transformarem num instrumento, pelo qual o povo adere a uma poltica governamental e confere seu consentimento, e, por conseqncia, legitimidade, s autoridades governamentais. Ela , assim, o modo pelo qual o povo, nas democracias representativas, participa na formao da vontade do governo e no processo poltico.41
10. O mandato poltico representativo
A eleio gera, em favor do eleito, o mandato poltico representativo, que constitui o elemento bsico da democracia representativa.
Nele se consubstanciam os princpios da representao e da autoridade legtima. O primeiro significa que o poder, que reside no povo,  exercido, em seu nome, por seus representantes periodicamente eleitos, pois uma das caractersticas do mandato  ser temporrio.42 O segundo consiste em que o mandato realiza a tcnica constitucional por meio da qual o Estado, que carece de vontade real e prpria, adquire condies de manifestar-se e decidir, porque  pelo mandato que se constituem os rgos governamentais, dotando-os de titulares e, pois, de vontade humana, mediante os quais a vontade do Estado  formulada, expressada e realizada, ou, por outras palavras, o poder se impe.
O mandato se diz poltico-representativo porque constitui uma situao jurdico-poltica com base na qual algum, designado por via eleitoral, desempenha uma funo poltica na democracia representativa.  denominado mandato representativo para distinguir-se do mandato de direito privado e do mandato imperativo. O primeiro  um contrato pelo qual o outorgante confere ao outorgado poderes para
41. Cf. Nils Diederich, "Elecciones, sistemas electorales", in Marxismo y democracia (Enciclopdia de conceptos bsicos): poltica 3, p. 1.
42.  Essas exigncias do mandato representativo decorrem de normas expressas da Constituio. Assim, o princpio da forma representativa consta do pargrafo nico do art. ls, quando diz que o poder  exercido diretamente ou em seu nome por representantes eleitos e no art. 34, VII, a, quando destaca a forma republicana, representativa e democrtica como um dos princpios constitucionais. A temporariedade do mandato  explicitamente fixada em quatro anos para Deputados, Governadores, Vice-Governador, Prefeito e Vice-Prefeito (arts. 27, 28, 29, I, 32,  1 e 2o, 44, pargrafo nico), em oito anos para Senadores (art. 46,  1) e em quatro anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica (art. 82).

DO PRINCPIO DEMOCRTICO E GARANTIA DOS DIREITOS                 139
represent-lo em algum negcio jurdico, praticando atos em seu nome, nos termos do respectivo instrumento (procurao); nele o mandatrio fica vinculado ao mandante, tendo que prestar contas a este, e ser responsvel pelos excessos que cometer no seu exerccio, podendo ser revogado quando o mandante assim o desejar. O mandato imperativo vigorou antes da Revoluo Francesa, de acordo com o qual seu titular ficava vinculado a seus eleitores, cujas instrues teria que seguir nas assemblias parlamentares; se a surgisse fato novo, para o qual no dispusesse de instruo, ficaria obrigado a obt-la dos eleitores, antes de agir; estes poderiam cassar-lhe a representao. A o princpio da revogabilidade do mandato imperativo.
O mandato representativo  criao do Estado liberal burgus, ainda como um dos meios de manter distintos Estado e sociedade, e mais uma forma de tornar abstrata a relao povo-governo. Segundo a teoria da representao poltica, que se concretiza no mandato, o representante no fica vinculado aos representados, por no se tratar de uma relao contratual;  geral, livre, irrevogvel em princpio, e no comporta ratificao dos atos do mandatrio. Diz-se geral, porque o eleito por uma circunscrio ou mesmo por um distrito no  representante s dela ou dele, mas de todas as pessoas que habitam o territrio nacional.  livre, porque o representante no est vinculado aos seus eleitores, de quem no recebe instruo alguma, e se receber no tem obrigao jurdica de atender, e a quem, por tudo isso, no tem que prestar contas, juridicamente falando, ainda que politicamente o faa, tendo em vista o interesse na reeleio. Afirma-se, a propsito, que o exerccio do mandato decorre de poderes que a Constituio confere ao representante, que lhe garantem a autonomia da vontade, sujeitando-se apenas aos ditames de sua conscincia.  irrevogvel, porque o eleito tem o direito de manter o mandato durante o tempo previsto para sua durao (cf. nota 42), salvo perda nas hipteses indicadas na prpria Constituio (arts. 55 e 56). Em alguns pases  possvel a revogao do mandato por certo nmero de votos dos eleitores,  o caso de recall nos EUA e era o da revocao na antiga Unio Sovitica. Os constituintes recusaram incluir a destituio de mandatos em certos casos, conforme vrias propostas apresentadas. Ficamos, pois, com o princpio do mandato irrevogvel.
H muito de fico, como se v, no mandato representativo. Pode-se dizer que no h representao, de tal sorte que a designao de mandatrio no passa de simples tcnica de formao dos rgos governamentais. E s a isso se reduziria o princpio da participao popular, o princpio do governo pelo povo na democracia representativa. E, em verdade, no ser um governo de expresso da vontade popular, desde que os atos de governo se realizam com base na vonta-

140
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
de autnoma do representante. Nesses termos, a democracia representativa acaba fundando-se numa idia de igualdade abstrata perante a lei, numa considerao de homogeneidade, e assenta-se no princpio individualista que considera a participao, no processo do poder, do eleitor individual no momento da votao, o qual "no dispe de mais influncia sobre a vida poltica de seu pas do que a momentnea de que goza no dia da eleio, por certo relativizada por disciplina ou automatismo partidrio e pela presso dos meios de informao e da desinformao da propaganda; que, uma vez produzida a eleio, os investidos pela representao ficam desligados de seus eleitores, pois no os representam a eles em particular, mas a todo o povo,  nao inteira".43 A representao  montada sobre o mito da "identidade entre povo e representante popular" que tende "a fundar a crena de que, quando este decide  como se decidisse aquele, que o segundo resolve pelo primeiro, que sua deciso  a deciso do povo;... que, em tal suposio, o povo se autogoverna, sem que haja desdobramento, atividade, relao intersubjetiva entre dois entes distintos; o povo, destinatrio das decises, e o representante, autor, autoridade, que decide para o povo".44
Contudo, a evoluo do processo poltico vem incorporando outros elementos na democracia representativa que promovem uma relao mais estreita entre os mandatrios e o povo, especialmente os instrumentos de coordenao e expresso da vontade popular: partidos polticos, sindicatos, associaes polticas, comunidades de base, imprensa livre, de tal sorte que a opinio pblica expresso da cidadania  acaba exercendo um papel muito importante no sentido de que os eleitos prestem mais ateno s reivindicaes do povo, mormente s de suas bases eleitorais. O sistema de partidos polticos, especialmente, tende a dar feio imperativa ao mandato poltico, na medida em que os representantes partidrios estejam comprometidos com o cumprimento de programa e diretrizes de sua agremiao.  claro que essa natureza de mandato imperativo, em funo da orientao do partido, se tornar cada vez mais uma vincula-o ao povo, na proporo em que os partidos se faam mais democrticos, com seus rgos dependentes de mais ampla vontade de seus filiados. Ento, a questo se apresenta com duas faces: em relao aos partidos de massa e de estrutura interna democrtica, o mandato partidrio (pois, assim dever ser chamado o mandato representativo que se faa por meio de partido poltico) realizar uma tendncia de mandato imperativo de carter popular e democrtico,
43.  Cf. Luis Carlos Schica, Democracia, representacin, participacin, p. 14.
44.  Idem, p. 15.

DO PRINCPIO DEMOCRTICO E GARANTIA DOS DIREITOS                141
especialmente se a infidelidade partidria causar a perda do mandato; em relao, porm, aos partidos de quadro, ao contrrio, realizar uma funo de mandato imperativo de carter oligrquico, o que, em certo sentido, ainda acontece entre ns, com alguma propenso ao primeiro tipo, que s no se efetiva dada a interferncia constante do poder na estrutura partidria.
O tipo de sistema eleitoral tambm exerce influncia na repre-sentatividade, especialmente se tivermos em conta que forma com o sistema de partidos polticos dois mecanismos de expresso da vontade popular na escolha dos governantes. O sistema de representao proporcional, especialmente, consoante veremos, favorece a melhor e mais eqitativa representatividade do povo, visto como, por ele, a representao, em determinada circunscrio, se distribui em proporo s correntes ideolgicas ou de interesse integradas nos partidos polticos.
11. Democracia participativa
O que se quis acentuar com as consideraes supra  que o sistema de partidos, com o sufrgio universal e a representao proporcional, d  democracia representativa um sentido mais concreto, no qual desponta com mais nitidez a idia de participao, no tanto a individualista e isolada do eleitor no s momento da eleio, mas a coletiva organizada. Mas ser ainda participao representativa, que assenta no princpio eleitoral. Ora, qualquer forma de participao que dependa de eleio no realiza a democracia participativa no sentido atual dessa expresso. A eleio consubstancia o princpio representativo, segundo o qual o eleito pratica atos em nome do povo.
O princpio participativo caracteriza-se pela participao direta e pessoal da cidadania na formao dos atos de governo.
As primeiras manifestaes da democracia participativa consistiram nos institutos de democracia semidireta, que combinam instituies de participao direta com instituies de participao indireta, tais como :
 a iniciativa popular pela qual se admite que o povo apresente projetos de lei ao legislativo, desde que subscritos por nmero razovel de eleitores, acolhida no art. 14, III, e regulada no art. 61,  29; o projeto precisa ser subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional (cerca de 800.000 eleitores), distribudos pelo menos em cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles; estatui-se tambm que lei dispor sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual, enquanto que, em relao aos Municpios, j se disps que a sua lei orgnica adota-

142
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
r a iniciativa popular de leis de interesse especfico do Municpio, da cidade ou de bairros, atravs de manifestao de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado; pena, no ter sido acolhida a iniciativa popular em matria constitucional;
 o referendo popular que se caracteriza no fato de que projetos de lei aprovados pelo legislativo devam ser submetidos  vontade popular, atendidas certas exigncias, tais como pedido de certo nmero de eleitores, de certo nmero de parlamentares ou do prprio chefe do executivo, de sorte que o projeto se ter por aprovado apenas se receber votao favorvel do corpo eleitoral, do contrrio, re-putar-se- rejeitado; est previsto no mesmo art. 14, II, sendo da competncia exclusiva do Congresso Nacional autoriz-lo (art. 49, XV), mas a Constituio no estabeleceu as condies de seu exerccio; fica livre o Congresso Nacional de autoriz-lo tambm em matria constitucional; ele pode mesmo expedir uma lei definindo critrios e requisitos para seu exerccio;
 o plebiscito  tambm uma consulta popular, semelhante ao referendo; difere deste no fato de que visa a decidir previamente uma questo poltica ou institucional, antes de sua formulao legislativa, ao passo que o referendo versa sobre aprovao de textos de projeto de lei ou de emenda constitucional, j aprovados; o referendo ratifica (confirma) ou rejeita o projeto aprovado; o plebiscito autoriza a formulao da medida requerida; alguma vez fala-se em referendo consultivo no sentido de plebiscito, o que no  correto.45 O plebiscito est previsto no art. 14,1, podendo ser utilizado pelo Congresso Nacional nos casos que este decidir seja conveniente, mas j tambm indicado em casos especficos, para a formao de novos Estados e de novos Municpios (art. 18,  3S e 42);46
 a ao popular, j existente no constitucionalismo brasileiro, desde o Imprio, mantida no art. 5, LXXIII, da Constituio,  qual dedicaremos maior espao mais adiante.
A Constituio adotou outras formas de democracia participativa, como as consagradas nos arts. 10,11, 31,  3, 37,  39, 74,  2, 194, VII, 206, VI, 216,  1
45. Tpico nesse sentido  o referendo consultivo previsto no art. 92 da Constituio Espanhola sobre "decisiones polticas de especial transcendncia", erronia tcnica observada por Juan A. Santamara, em comentrio ao referido dispositivo, in Fernando Garrido Falia e outros, Comentrios a Ia constitucin, p. 1.317, nota 4.
46.  Importante foi o plebiscito realizado em 21.4.1993, pelo qual o eleitorado definiu a forma de Estado (repblica e no monarquia constitucional) e o sistema de governo (presidencialismo e no parlamentarismo). Note-se que o veto popular, modo de consulta ao eleitorado sobre uma lei existente, visando revog-la pela votao direta, aprovado no 1 turno pela Assemblia Nacional Constituinte, no vingou ao final.

DO PRINCPIO DEMOCRTICO E GARANTIA DOS DIREITOS                 143
12. Democracia pluralista
O Estado Democrtico de Direito, em que se constitui a Repblica Federativa do Brasil, assegura os valores de uma sociedade pluralista (Prembulo) e fundamenta-se no pluralismo poltico (art. 1, V).
A Constituio opta, pois, pela sociedade pluralista que respeita a pessoa humana e sua liberdade, em lugar de uma sociedade monista que mutila os seres e engendra as ortodoxias opressivas.47 O pluralismo  uma realidade, pois a sociedade se compe de uma pluralidade de categorias sociais, de classes, grupos sociais, econmicos, culturais e ideolgicos.48 Optar por uma sociedade pluralista significa acolher uma sociedade conflitiva, de interesses contraditrios e an-tinmicos. O problema do pluralismo est precisamente em construir o equilbrio entre as tenses mltiplas e por vezes contraditrias, em conciliar a sociabilidade e o particularismo, em administrar os antagonismos e evitar divises irredutveis. A se insere o papel do poder poltico: "satisfazer pela edio de medidas adequadas o pluralismo social, contendo seu efeito dissolvente pela unidade de fundamento da ordem jurdica".49
O carter pluralista da sociedade se traduz, no constitucionalis-mo ocidental, como nota Andr Hauriou, "pelo pluralismo das opinies entre os cidados, a liberdade de reunio onde as opinies no ortodoxas podem ser publicamente sustentadas (somente, em princpio, a passagem s aes contrrias  ordem pblica so vedadas); a liberdade de associao e o pluralismo dos partidos polticos, o pluralismo das candidaturas e o pluralismo dos grupos parlamentares com assento nos bancos das Assemblias".50 Da falar-se em pluralismo social, pluralismo poltico (art. ls), pluralismo partidrio (art. 17), pluralismo econmico (livre iniciativa e livre concorrncia, art. 170), pluralismo de idias e de instituies de ensino (art. 206, III), pluralismo cultural que se infere dos arts. 215 e 216 e pluralismo de meios de informao (art. 220, caput, e  5S). Enfim, a Constituio consagra, como um de seus princpios fundamentais, o princpio pluralista, o que vale dizer encaminha-se para a construo de uma democracia pluralista.
 imprescindvel, contudo, notar que uma sociedade pluralista conduz hpoliarquia, conforme ressalta Burdeau com as seguintes palavras: "Politicamente a realidade do pluralismo de fato conduz 
47. Nesse sentido, cf. Georges Burdeau, Trait de scicnce politique, t. VII/559.
48. Cf. Burdeau, ob. cit., t. III/169; Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, pp. 407 a 409; Andr Hauriou, Droit constitutionnel et institutions politiques, p. 226.
49. Sobre tudo isso, cf. Burdeau, ob. cit., t. VII/560 e 562, e t. 1/185.
50.  Ob. cit., pp. 225 e 226.

144
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
poliarquia, ou seja, a um regime onde a disperso do Poder numa multiplicidade de grupos  tal que o sistema poltico no pode funcionar seno por uma negociao constante entre os lderes desses grupos. Nesse regime o Poder no  uma potncia unitria; ele  o resultado de um equilbrio incessantemente renovado entre uma pluralidade de foras que so, a um tempo, rivais e cmplices. Rivais porque cada uma visa fazer prevalecer seus interesses e suas aspiraes; cmplices porque as relaes que elas mantm entre si no vo jamais  ruptura que causaria a paralisia do sistema" 51
O que se apresenta, em face disso, lembra Burdeau, so as condies s quais o pluralismo responde para constituir a base efetiva de um sistema de governo: primeira, " preciso que exista no grupo um acordo sobre os princpios e as prticas essenciais que facilitem a competio pacfica e sua aceitao pelos cidados"; segunda, "que o pluralismo social resulte da coexistncia de organizaes sociais autnomas umas em face das outras e cuja razo de ser no seja exclusivamente, nem mesmo principalmente, de ordem poltica"; terceira, "existncia na sociedade de relativa igualdade dos recursos dos indivduos; igualdade no significa nivelamento"; "pode haver ricos e pobres, mas  necessrio que a pobreza no revista o carter de uma irremedivel maldio, e que a riqueza exija para conserv-la tanto esforo como para adquiri-la"; enfim, a ltima mas fundamental condio  que as decises polticas no venham a gerar divises irredutveis na sociedade.52
De tudo isso se deduz a importncia de ter a Constituio conjugado a concepo de umasociedade pluralista com as de uma sociedade livre, justa, fraterna e solidria (art. 39,1), pois, se o pluralismo  uma concepo liberal, o solidarismo, de fundo socialista,53 aponta para uma realidade humanista de fundo igualitrio, que supe a superao dos conflitos, e, assim, fundamenta a integrao social, que evita os antagonismos irredutveis que destroem o princpio pluralista. Forma-se, assim, uma sociedade integrada em que, por um lado, "cada uma das unidades componentes ocupa nela um lugar conforme seu papel no conjunto", e em que, por outro lado, "seus membros admitem os mesmos valores, participam das mesmas crenas, unem-se nas mesmas representaes, aderem aos mesmos smbolos".54 Se tais pressupostos faltarem, o pluralismo resultar desastroso e no se manifestar como um princpio democrtico.
51. Cf. ob. dl., t. VII/563 e 564.
52. Idem, pp. 565 e 566.
53. Cf. Lon Duguit, Trait de droit constitutionnel, p. 642.
54. Cf. Georges Burdeau, ob. dl., t. III/180 e 181.

DO PRINCPIO DEMOCRTICO E GARANTIA DOS DIREITOS                 145
A doutrina do pluralismo despontou e se firmara em contraposio aos regimes coletivistas, monolticos e de poder fechado. Quer realizar-se como princpio da democracia de poder aberto, estabelecendo o liame entre a liberdade e a multiplicidade dos meios de vida, no apenas como uma nova maneira de afirmar a liberdade de opinio ou de crena, mas como um sistema que enraza essa liberdade na estrutura social.55 "Em lugar de separar o indivduo da sociedade para que aparea a liberdade, o pluralismo o insere no contexto social, nico capaz de assegurar-lhe uma liberdade real."56 "O pluralismo [escreve J. Lacroix] implica o direito inalienvel para o homem de pertencer a todas as comunidades de ordem moral, cultural, intelectual e espiritual, nicas que permitem o desenvolvimento da pessoa".57
Essa concepo est expressamente traduzida no prembulo, quando eleva os direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade , a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna (solidria), pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social da Nao (integrao social) e comprometida com a soluo pacfica de todas as controvrsias, tanto na ordem interna como na internacional. Resta, no entanto, realizar na prtica o tipo de sociedade a prometida e assegurada. Resta concretizar esses valores e princpios. Essa ser luta subseqente do povo brasileiro em prol da efetivao das normas constitucionais que lhe garantem essa sociedade de direitos fundamentais.
So essas as bases da democracia pluralista, ou melhor, do princpio pluralista que enriquece a democracia, que a Constituio adota.
13. Democracia e direito constitucional brasileiro
Podemos concluir este captulo com a observao de que os constituintes optaram por um modelo de democracia representativa que tem como sujeitos principais os partidos polticos, que vo ser os protagonistas quase exclusivos do jogo poltico,58 com temperos de princpios e institutos de participao direta dos cidados no processo decisro governamental. Da decorre que o regime assume uma for-
55. Cf. Georges Burdeau, ob. cit., t. VII/559.
56. Cf. idem, ibidem.
57.  Cf. "De Ia dmocratie librale  Ia dmocratie massive", Esprit, 1946, p. 358, apud Georges Burdeau, ob. cit. supra, t. VII/560.
58.  Cf., a propsito, em relao  Espanha, Manuel Ramrez, La participacin poltica, pp. 54 e 55.

146
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
ma de democracia participativa, no qual encontramos participao por via representativa (mediante representantes eleitos atravs de partidos polticos, arts. 1, pargrafo nico, 14 e 17; associaes, art. 5, XXI; sindicatos, art. 8Q, III; eleio de empregados junto aos empregadores, art. 11) e participao por via direta do cidado (exerccio direto do poder, art. ls, pargrafo nico; iniciativa popular, referendo e plebiscito, j indicados; participao de trabalhadores e empregadores na administrao, art. 10, que, na verdade, vai caracterizar-se como uma forma de participao por representao, j que certamente vai ser eleito algum trabalhador ou empregador para representar as respectivas categorias, e, se assim , no se d participao direta, mas por via representativa; participao na administrao da justia pela ao popular; participao da fiscalizao financeira municipal, art. 31,  3; participao da comunidade na seguridade social, art. 194, VII; participao na administrao do ensino, art. 206, VI).59
A esse modelo, a Constituio incorpora princpios da justia social e do pluralismo. Assim o modelo  o de uma democracia social, participativa e pluralista. No , porm, uma democracia socialista, pois o modelo econmico adotado  fundamentalmente capitalista.  preciso, porm, esclarecer que democracia pluralista no  incompatvel com socialismo. Reconhece-se que "se possa efetivamente instaurar um sistema socialista em que sejam mantidas as caractersticas de uma democracia pluralista: vale dizer, um socialismo operante numa sociedade onde continuem a existir mais formaes sociais, habilitadas a exprimir os seus interesses, ideais e materiais, e buscar inseri-los, atravs dos canais democrticos, na vida poltica e na ao dos poderes pblicos".60
59. Sobre o tema, cf. Manuel Ramrez, ob. cit., pp. 66 e ss.
60. Essa  a opinio corrente no campo da "esquerda mediterrnea", consoante anota Cario Lavagna, Costituzione e socialismo, p. 83, que, no entanto, no parece compartilhar inteiramente com aquela opinio (cf. pp. 83 a 85). Burdeau diz que a democracia pluralista  um regime ao mesmo tempo liberal, na medida em que permanece ligado  autonomia da pessoa humana, consagrando todas as liberdades graas s quais o indivduo se libertou progressivamente da tutela estatal, socializante, porque sua legislao estar preocupada em satisfazer imperativos econmicos e sociais do nosso tempo, atribuindo ao Estado tarefas que exigem um aumento da sua autoridade, um reforo de seu controle, o estabelecimento de diretivas e de limitaes que excluem o liberalismo econmico (cf. A democracia, pp. 72 e 73).

Segunda Parte
DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS



Ttulo I A Declarao de Direitos
Captulo I
FORMAO HISTRICA DAS DECLARAES DE DIREITOS
1. Generalidades. 2. Antecedentes das declaraes de direitos. 3. Cartas e declaraes inglesas. 4. A Declarao de Virgnia. 5. A Declarao Norte-Americana. 6. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. 7. A Declarao do Povo Traballiador e Explorado. 8. Universalizao das declaraes de direitos. 9. Declarao de direitos nas constituies contemporneas. 10. Declarao de direitos nas constituies brasileiras.
1. Generalidades
Iniciamos aqui o estudo dos direitos fundamentais do homem, expresso que, na atual Constituio, abrange direitos individuais, polticos, sociais. Teremos que considerar, tambm, os direitos econmicos. No nos preocupar, por enquanto, contudo, a questo do conceito e da terminologia respeitante aos direitos do homem. A isso dedicaremos o Captulo II deste Ttulo, depois que examinarmos as declaraes de direitos, cuja evoluo e contedo nos orientaro na formulao de sua teoria e certamente ajudaro a compreender o contedo do nosso Direito positivo sobre a matria.
2. Antecedentes das declaraes de direitos
O reconhecimento dos direitos fundamentais do homem, em enunciados explcitos nas declaraes de direitos,  coisa recente, e est longe de se esgotarem suas possibilidades, j que cada passo na etapa da evoluo da Humanidade importa na conquista de novos direitos. Mais que conquista, o reconhecimento desses direitos caracteriza-se como reconquista de algo que, em termos primitivos, se perdeu, quando a sociedade se dividira entre proprietrios e no proprietrios.

150
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Efetivamente, na sociedade primitiva, gentlica, os bens pertenciam, em conjunto, a todos os gentlicos e, ento, se verificava uma comunho democrtica de interesses.1 No existia poder algum dominante, porque o poder era interno  sociedade mesma. No ocorria subordinao nem opresso social ou poltica. O homem buscava liberar-se da opresso do meio natural, mediante descobertas e invenes. Com o desenvolvimento do sistema de apropriao privada, contudo, aparece uma forma social de subordinao e de opresso, pois o titular da propriedade, mormente da propriedade territorial, impe seu domnio e subordina tantos quanto se relacionem com a coisa apropriada. Surge, assim, uma forma de poder externo  sociedade, que, por necessitar impor-se e fazer-se valer eficazmente, se torna poltico. E a teve origem a escravido sistemtica, diretamente relacionada com a aquisio de bens.2 O Estado, ento, se forma como aparato necessrio para sustentar esse sistema de dominao. O homem, ento, alm dos empecilhos da natureza, viu-se diante de opresses sociais e polticas, e sua histria no  seno a histria das lutas para delas se libertar, e o vai conseguindo a duras penas. E chegar o dia  ainda segundo Morgan  "em que o intelecto humano se eleva at dominar a propriedade e defina as relaes do Estado com a propriedade que salvaguarda e as obrigaes e limitaes de direitos do seu dono. Os interesses da sociedade so maiores que os dos indivduos e devem ser colocados em uma relao justa e harmnica. [...] A democracia no governo, a fraternidade na sociedade, a igualdade de direitos e privilgios e a educao universal antecipam o prximo plano mais elevado da sociedade, ao qual a experincia, o intelecto e o saber tendem firmemente. Ser uma ressureio, em forma mais elevada, da liberdade, igualdade e fraternidade das antigas gentes".3
Certo  que, no correr dessa evoluo, alguns antecedentes formais das declaraes de direitos foram sendo elaborados, como o veto do tribuno da plebe contra aes injustas dos patrcios em Roma, a lei de Valrio Publcola proibindo penas corporais contra cidados em certas situaes at culminar com o Interdicto de Hontine Libero Exhibendo, remoto antecedente do habeas corpus moderno, que o Direito Romano instituiu como proteo jurdica da liberdade.4 No nos iludamos, contudo, porque essas medidas tinham alcance limitado
1. Cf. Rudolf von Jhering, Vesprit du Droit Rotnain dans les diverses phases de son dveloppement, 1.1/203,  17; Lewis H. Morgan, La sociedad primitiva, p. 531; Friedrich Engels, A origem da famlia, da propriedade e do Estado, p. 150.
2.  Cf. Morgan, ob. cit., p. 534.
3.  Ob. cit, pp. 543 e 544.
4.  Cf. Domingo Garcia Belaunde, El "habeas corjms" en ei Peru, p. 2.

FORMAO HISTRICA DAS DECLARAES DE DIREITOS                 151
aos membros da classe dominante, mas, em Atenas, j se lutava pelas liberdades democrticas.3 Foi, no entanto, no bojo da Idade Mdia que surgiram os antecedentes mais diretos das declaraes de direitos. Para tanto contribuiu a teoria do direito natural que condicionou o aparecimento do princpio das leis fundamentais do Reino limitadoras do poder do monarca, assim como o conjunto de princpios que se chamou humanismo. A floresceram os pactos, os forais e as cartas de franquias/ outorgantes de proteo de direitos reflexamente individuais, embora diretamente grupais, estamentais, dentre os quais mencionam-se, por primeiro, os espanhis: de Len e Castela de 1188, pelo qual o Rei Afonso IX jurara sustentar a justia e a paz do reino, articulando-se, em preceitos concretos, as garantias dos mais importantes direitos das pessoas, como a segurana, o domiclio, a propriedade, a atuao em juzo etc; de Arago, que continha reconhecimento de direitos, limitados aos nobres, porm (1265);7 o de Viscaia (1526), reconhecendo privilgios, franquias e liberdades existentes ou que por tal acordo foram reconhecidos.8 O mais famoso desses documentos  Magna Carta inglesa (1215-1225), a que faremos referncia mais devagar em seguida. Agora, alm do Mayflower Compact de 1620, por si s um documento de garantia de governo limitado, cumpre recordar tambm as vrias Cartas de direitos e liberdades das Colnias Inglesas na Amrica: Charter of New England, 1620; Charter of Massachiisetts Bay, 1629; Charter of Maryland, 1632; Charter ofConnecticut, 1662; Charter of Rhode Island, 1663; Charter ofCarolina, 1663; Charter of Gergia, 1732; e ainda: Massachiisetts Body of Liberties, 1641; Neiv York Charter of Liberties, 1683; Pennsylvania Charter of Privileges, 1701.9
3. Cartas e declaraes inglesas
Na Inglaterra, elaboraram-se cartas e estatutos assecuratrios de direitos fundamentais, como a Magna Carta (1215-1225), aPetition ofRights (1628), o Habeas Corvus Aniendment Act (1679) e o Bill ofRights (1688). No so, porm, declaraes de direitos no sentido moderno, que s apareceram no sculo XVIII com as Revolues americana e francesa. Tais textos, limitados e s vezes estamentais, no entanto,
5. Cf. Gustave Glotz, A cidade grega, pp. 99 e ss.
6.  Sobre eles, Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, pp. 12 e ss.
7. Cf. Jos Castn Tobenas, Los derechos dei hombre, pp. 85 e ss.
8. Garcia Belaunde, ob. cit., pp. 5 a 7.
9. Cf. Bernard Schwartz, The great rights ofmankind: a history ofthe American Bill ofRights, pp. 27e35.

152
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
condicionaram a formao de regras consuetudinrias de mais ampla proteo dos direitos humanos fundamentais. Realmente a estabilidade e o sempre firme desenvolvimento das instituies inglesas bastaram para tornar ociosa uma lista maior das liberdades pblicas.10 A constante afirmao do Parlamento ingls e dos precedentes judiciais, formando acomtnon law, fora suficiente, com aqueles documentos histricos, para assentar o mais firme respeito pelos direitos fundamentais do homem.
 dispensvel descer  anlise dos citados textos. Lembremos apenas que a Magna Carta, assinada em 1215 mas tornada definitiva s em 1225, no  de natureza constitucional, "longe de ser a Carta das liberdades nacionais, , sobretudo, uma carta feudal, feita para proteger os privilgios dos bares e os direitos dos homens livres. Ora, os homens livres, nesse tempo, ainda eram to poucos que podiam contar-se, e nada de novo se fazia a favor dos que no eram livres".11 Essa observao de Noblet  verdadeira, mas no exclui o fato de que ela se tornasse um smbolo das liberdades pblicas, nela consubstanciando-se o esquema bsico do desenvolvimento constitucional ingls e servindo de base a que juristas, especialmente Edward Coke com seus comentrios, extrassem dela os fundamentos da ordem jurdica democrtica do povo ingls.12
A Petio de Direitos (Petition ofRights, 1628), como o nome indica,  um documento dirigido ao monarca em que os membros do Parlamento de ento pediram o reconhecimento de diversos direitos e liberdades para os sditos de sua majestade. A petio constituiu um meio de transao entre Parlamento e rei, que este cedeu, porquanto aquele j detinha o poder financeiro, de sorte que o monarca no poderia gastar dinheiro sem autorizao parlamentar. Ento, precisando de dinheiro, assentiu no pedido, respondendo-o nos termos seguintes: "Qua quidem petitione lecta et plenius intellecta per dictum dominium regem taliter est responsum in pleno parliamento, viz. Soi droit fait come est desir".13 Na verdade, a petio pede a observncia de direitos e liberdades j reconhecidos na prpria Magna Carta, espe-
10. Cf. D. C. M. Yardley, Introduction to british constitucional law, pp. 84 e ss.
11. Cf. Albert Noblet, A democracia inglesa, p. 28.
12.  Cf., a propsito, Roscoe Pound, Desenvolvimento das garantias constitucionais da liberdade, pp. 17 e ss. Sobre o valor da Magna Carta, idem, pp. 35 e ss. Sobre os comentrios de Coke, em Segundo Instituto.
13.  "Petio que, de fato, tendo sido lida e inteiramente compreendida pelo dito senhor rei foi respondida em Parlamento pleno, isto : Seja feito o direito conforme se deseja". Cf. texto da petio e dessa resposta em Pound, ob. cit., pp. 134-137, e nota 108. Cf. tambm Maurice Duverger, Constitutions et documents politiques, pp. 463 a 465.

FORMAO HISTRICA DAS DECLARAES DE DIREITOS                  153
cialmente no seu art. 39: "Nenhum homem livre ser detido nem preso, nem despojado de seus direitos nem de seus bens, nem declarado fora da lei, nem exilado, nem prejudicada a sua posio de qualquer outra forma; tampouco procederemos com fora contra ele, nem mandaremos que outrem o faa, a no ser por um julgamento legal de seus pares e pela lei do pas". O fato denota que tais mandamentos, entre outros, no eram respeitados pelo poder monrquico, que s aos poucos, com o crescimento e afirmao das instituies parlamentares e judiciais, foi cedendo s imposies democrticas.
O Habeas Corpus Act reforou as reivindicaes de liberdade, tra-duzindo-se, desde logo, e com as alteraes posteriores, na mais slida garantia de liberdade individual, e tirando aos dspotas uma das suas armas mais preciosas, suprimindo as prises arbitrrias.14
O documento mais importante  a Declarao de Direitos (Bill of Rights, 1688) que decorreu da Revoluo de 1688, pela qual se firmara a supremacia do Parlamento, impondo a abdicao do rei Jaime II e designando novos monarcas, Guilherme III e Maria II, cujos pode-res reais limitavam com a declarao de direitos a eles submetida e por eles aceita. Da surge, para a Inglaterra, a monarquia constitucional, submetida  soberania popular (superada a realeza de direito divino), que teve em Locke seu principal terico e que serviu de inspirao ideolgica para a formao das democracias liberais da Europa e da Amrica nos sculos XVIII e XIX. O Act of Settlement (Ato de Sucesso no Trono), votado pelo Parlamento em 1707, completa o conjunto de limitaes ao poder monrquico nesse perodo.
4. A Declarao de Virgnia
A primeira declarao de direitos fundamentais, em sentido moderno, foi a Declarao de Direitos do Bom Povo de Virgnia, que era uma das treze colnias inglesas na Amrica. Essa declarao  de 12.1.1776, anterior, portanto,  Declarao de Independncia dos EUA. Ambas, contudo, inspiradas nas teorias de Locke, Rousseau e Montesquieu, versadas especialmente nos escritos de Jefferson e Adams, e postas em prtica por James Madison, George Mason e tanto outros.15
A Declarao de Virgnia consubstanciava as bases dos direitos do homem, tais como: (1) todos os homens so por natureza igual-
14. Cf. Noblet, ob. cit., p. 85. Sobre o desenvolvimento do habeas corpus ingls, cf. O. Hood Phillips, Constitutional and administrative law, pp. 401 e ss.; igualmente, R. J. Sharpe, The Law of Habeas Corpus, London, Clarendon Press, 1976.
15. Sobre a formao da Declarao de Virgnia, cf. Schwartz, ob. cit., pp. 67 e ss.

154
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
mente livres e independentes; (2) todo o poder est investido no povo e, portanto, dele deriva, e os magistrados so seus depositrios e servos, e a todo tempo por ele responsveis; (3) o governo , ou deve ser, institudo para o comum benefcio, proteo e segurana do povo, nao ou comunidade; (4) ningum tem privilgios exclusivos nem os cargos ou servios pblicos sero hereditrios; (5) os Poderes Executivo e Legislativo do Estado devero ser separados e distintos do Judicirio e, para garantia contra a opresso, os membros dos dois primeiros teriam que ter investidura temporria e as vagas seriam preenchidas por eleies freqentes, certas e regulares; (6) as eleies dos representantes do povo devem ser livres; (7)  ilegtimo todo poder de suspenso da lei ou de sua execuo, sem consentimento dos representantes do povo; (8) assegurado o direito de defesa nos processos criminais, bem como julgamento rpido por jri imparcial, e que ningum seja privado de liberdade, exceto pela lei da terra ou por julgamento de seus pares; (9) vedadas fianas e multas excessivas e castigos cruis e extraordinrios; (10) vedada a expedio de mandados gerais de busca ou de deteno, sem especificao exata e prova do crime; (11) a liberdade de imprensa  um dos grandes baluartes da liberdade; (12) "que a milcia bem regulada, composta de elementos do povo, com prtica das armas, constitui a defesa prpria, natural e segura de um Estado livre; que os exrcitos permanentes, em tempo de paz, devem ser evitados, como perigosos para a liberdade; e que, em todos os casos, o militar deve ficar sob rigorosa subordinao ao poder civil e por ele governado"; (13) todos os homens tm igual direito ao livre exerccio da religio com os ditames da conscincia.
V-se que, basicamente, a Declarao se preocupara com a estrutura de um governo democrtico, com um sistema de limitao de poderes. Os textos ingleses apenas tiveram por finalidade limitar o poder do rei, proteger o indivduo contra a arbitrariedade do rei e firmar a supremacia do Parlamento. As Declaraes de Direitos, iniciadas com a da Virgnia, importam em limitaes do poder estatal como tal, inspiradas na crena na existncia de direitos naturais e imprescritveis do homem.16 Contudo a Declarao de Independncia, de autoria de Thomas Jefferson e posterior  Declarao de Virgnia, pois  de 4.7.1776, teve maior repercusso, ainda que no tivesse natureza jurdica como esta ltima. Nela se destaca especialmente o seguinte trecho: "Consideramos estas verdades como evidentes de per si, que todos os homens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de
16. Cf. Lon Duguit, Trait de droit constitutionnel, t. III/601; Georges Burdeau, Trait de science politique, t. IV/79.

FORMAO HISTRICA DAS DECLARAES DE DIREITOS                    155
certos direitos inalienveis; que, entre estes, esto a vida, a liberdade e a busca da felicidade; que, a fim de assegurar esses direitos, instituem-se entre os homens os governos, que derivam seus justos poderes do consentimento dos governados; que, sempre que qualquer forma de governo se torne destrutiva de tais fins, cabe ao povo o direito de alter-la ou aboli-la e instituir novo governo, baseando-o em tais princpios e organizando-lhe os poderes pela forma que lhe parea mais conveniente para lhe realizar a segurana e a felicidade".17
5. A Declarao Norte-Americana
A Constituio dos EUA aprovada na Conveno de Filadlfia, em 17.9.1787, no continha inicialmente uma declarao dos direitos fundamentais do homem. Sua entrada em vigor, contudo, dependia da ratificao de pelo menos nove dos treze Estados independentes, ex-colnias inglesas na Amrica, com que, ento, tais Estados soberanos se uniriam num Estado Federal, passando a simples Estados-membros deste. Alguns, entretanto, somente concordaram em aderir a esse pacto se se introduzisse na Constituio uma Carta de Direitos, em que se garantissem os direitos fundamentais do homem. Isso foi feito, segundo enunciados elaborados por Thomas Jefferson e James Madison, dando origem s dez primeiras Emendas  Constituio de Filadlfia, aprovadas em 1791, s quais se acrescentaram outras at 1975, que constituem o Bill of Rights do povo americano, em que se asseguram os seguintes direitos fundamentais:
(1) liberdade de religio e culto, de palavra, de imprensa, de reunio pacfica e direito de petio (Emenda 1-);
(2) inviolabilidade da pessoa, da casa, de papis e posses de objetos (Emenda 49);
(3)  direito de defesa e de um julgamento por juiz natural e de acordo com o devido processo legal, isto , com garantias legais suficientes (Emenda 5a);
(4) garantia do direito de propriedade, de que no se poder privar seno para uso pblico e com justa compensao (Emenda 5-);
(5) direito a julgamento pblico e rpido por jri imparcial do Estado e distrito em que o crime tenha sido cometido, com direito a provas de defesa e assistncia de um advogado (Emenda 6~);
(6)  vedao de exigncias de fiana e multas excessivas, bem como de infligncia de penas cruis ou inusitadas (Emenda 8-), tal como j previa a Declarao de Virgnia;
17. Cf. Thomas Jefferson, Escritos polticos, p. 4.

156
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
(7)  proibio da escravatura e servido involuntria (Emenda 13);
(8) garantia de que todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos so cidados norte-americanos qualquer que seja sua raa ou cor (Emenda 14-);
(9) garantia de igual proteo das leis, ou seja: igualdade perante a lei (Emendas 14- e 27-);
(10)  garantia ao direito de sufrgio igual a todos os cidados, que, por isso, no poder ser restringido por motivo de raa ou cor (Emenda 15S); como os Estados segregacionistas contornavam essa vedao por meio de um imposto eleitoral, em valor tal que os negros, em geral, no podiam pagar,18 vem a Emenda 24? de 1964, para declarar que nem os Estados Unidos nem os Estados-membros podero denegar ou cercear o direito dos cidados ao sufrgio em qualquer eleio para presidente, vice-presidente, senador ou representante no Congresso, por motivo de no haverem pago um imposto eleitoral ou qualquer outro imposto;
(11) direito de voto s mulheres (Emenda 199);
(12) proibio de leis retroativas, leis ex postfacto (constante do corpo da Constituio, n.3 da Seo IX e n.l da Seo X do Art. I);
(13) proibio de bi of attainder, lei de proscrio, que significa considerar ilegtima qualquer medida legislativa colocando pessoas fora da lei, proibindo-as de gozar de qualquer direito (constante do corpo da Constituio, n.3 da Seo IX do Art. I);
(14) proibio de suspenso do habeas corpus, a menos que a ordem pblica o exija nos casos de rebelio ou de invaso (corpo da Constituio, n. 2 da Seo IX do Art. I);
(15) garantia de que a enumerao de certos direitos na Constituio no seja interpretada como denegao ou diminuio dos outros direitos que o povo se reservou (Emenda 93).
Cumpre observar que a Emenda 2- consignou o direito do povo de possuir e portar armas, mas,  evidncia, no se pode considerar tal faculdade como um direito fundamental do homem, e tende mesmo a ser revogada nos EUA. A Emenda 3S tambm veda que qualquer soldado seja, em tempo de paz, alojado em qualquer casa sem o consentimento do proprietrio, nem em tempo de guerra, salvo na forma estabelecida em lei. Isso era importante na poca, mas  claro que, hoje, a garantia est consignada na inviolabilidade do domic-
18. Sobre isso, cf. Frederic Ogg e P. Orman Ray, Le gouvernement des tats-llnis d'Amrique, pp. 124 e ss.

FORMAO HISTRICA DAS DECLARAES DE DIREITOS                   157
lio. A Emenda 10 contm um princpio federativo: o dos poderes reservados aos Estados.19
6. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
Os autores costumam ressaltar a influncia que a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, adotada pela Assemblia Constituinte francesa em 27.8.1789, sofreu da Revoluo Americana, especialmente da Declarao de Virgnia, j que ela precedeu a Carta dos Direitos, contida nas dez primeiras emendas  Constituio norte-americana, que foi apresentada em setembro de 1789. Na verdade, no foi assim, pois os revolucionrios franceses j vinham preparando o advento do Estado Liberal ao longo de todo o sculo XVIII. As fontes filosficas e ideolgicas das declaraes de direitos americanas como da francesa so europias, como bem assinalou Mirkine-Guetzvitch, admitindo que os franceses de 1789 somente tomaram de emprstimo a tcnica das declaraes americanas, "mas estas no eram, por seu turno, seno o reflexo do pensamento poltico europeu e internacional do sculo XVIII  dessa corrente da filosofia humanitria cujo objetivo era a liberao do homem esmagado pelas regras caducas do absolutismo e do regime feudal. E porque essa corrente era geral, comum a todas as Naes, aos pensadores de todos os pases, a discusso sobre as origens intelectuais das Declaraes de Direitos americanas e francesas no tem, a bem da verdade, objeto. No se trata de demonstrar que as primeiras Declaraes "provm" de Locke ou de Rousseau. Elas provm de Rosseau, e de Locke, e de Montesquieu, de todos os tericos e de todos os filsofos. As Declaraes so obra do pensamento poltico, moral e social de todo o sculo XVIII".20
A Declarao de Virgnia e a de outras ex-colnias inglesas na Amrica eram mais concretas, preocupadas mais com a situao particular que afligia aquelas comunidades, enquanto a Declarao francesa de 1789  mais abstrata, mais "universalizante", de onde seus trs caracteres fundamentais, consoante Jacques Robert: a) intelectua-lismo, porque a afirmao de direitos imprescritveis do homem e a restaurao de um poder legtimo, baseado no consentimento popular, foi uma operao de ordem puramente intelectual que se desenrolaria no plano unicamente das idias;  que, para os homens de
19. Um bom comentrio atualizado da Declarao Americana de Direitos encontra-se em Edward S. Corwin, A Constituio norte-americana e seu significado atual, Pp. 228 e ss.
20. Cf. Boris Mirkine-Guetzvitch, Les constitutions europennes, v. 1/126 e 127; Burdeau, Trait de science politique, t. IV/119.

158
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
1789, a Declarao dos direitos era antes de tudo um documento filosfico e jurdico que devia anunciar a chegada de uma sociedade ideal; b) mundialismo, no sentido de que os princpios enunciados no texto da Declarao pretendem um valor geral que ultrapassa os indivduos do pas, para alcanar valor universal; c) individualismo, porque s consagra as liberdades dos indivduos, no menciona a liberdade de associao nem a liberdade de reunio; preocupa-se com defender o indivduo contra o Estado.21 , por isso, o documento marcante do Estado Liberal, e que serviu de modelo s declaraes constitucionais de direitos dos sculos XIX e XX, com evolues que assinalaremos a seu tempo.
Seu ttulo  "Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado"  d a impresso de que contm dois tipos de direitos: Direitos do Homem e Direitos do Cidado, que seriam distintos. Os primeiros, de carter pr-social, concernentes ao homem independentemente de sua integrao em uma sociedade poltica, so, nos seus termos, a liberdade, a -propriedade e a segurana, isto : tudo aquilo que os franceses chamam hoje, com duvidosa pertinncia, de liberdades pblicas. Os segundos so direitos que pertencem aos indivduos enquanto participantes de uma sociedade poltica,22 e so o direito de resistncia  opresso, o direito de concorrer, pessoalmente ou por representantes, para a formao da lei, como expresso da vontade geral, o direito de acesso aos cargos pblicos, a despeito de Duguit declarar que os direitos do cidado, segundo a Declarao de 1789, no so os que ns hoje denominamos direitos polticos, mas, antes, so aquilo que se nomeia, por vezes, direitos civis.23 Esse autor, todavia, sustenta que os direitos do cidado no so distintos dos direitos do homem,24 questo que temos que enfrentar mais adiante quando formos cuidar da teoria dos direitos fundamentais do homem.
O texto da Declarao de 1789  de estilo lapidar, elegante, sinttico, preciso e escorreito, que, em dezessete artigos, proclama os princpios da liberdade, da igualdade, da propriedade e da legalidade e as garantias individuais liberais que ainda se encontram nas declaraes contemporneas, salvas as liberdades de reunio e de associao que ela desconhecera, firmado que estava numa rigorosa concepo individualista.25
P.9.
21.  Cf. Jacques Robert, Libertes publiques, pp. 44 e ss.
22.  Cf. Duguit, ob. cit., 3 ed., t. III/623; Robert, ob. cit., pp. 42 e 43.
23.  Ob. cit., p. 625.
24.  Idem, p. 624.
25.  Cf. texto da Declarao em Duverger, Constitutions et documents politiques,

FORMAO HISTRICA DAS DECLARAES DE DIREITOS                   159
7. A Declarao do Povo Trabalhador e Explorado
As declaraes dos sculos XVIII e XIX voltam-se basicamente para a garantia formal das liberdades, como princpio da democracia poltica ou democracia burguesa. Isso se explica no fato de que a burguesia, que desencadeara a revoluo liberal, estava oprimida apenas politicamente, no economicamente. Da por que as liberdades da burguesia liberal se caracterizam como liberdades-resistncia ou como meio de limitar o poder, que, ento, era absoluto.26 No entanto, o desenvolvimento industrial e a conseqente formao de uma classe operria logo demonstraram insuficincia daquelas garantias formais, carac-terizadoras das chamadas liberdades formais, de sentido negativo, como resistncia e limitao ao poder. Pois a opresso no era, em relao a ela, apenas de carter poltico formal, mas basicamente econmico. No vinha apenas do poder poltico do Estado, mas do poder econmico capitalista. De nada adiantava as constituies e leis reconhecerem liberdades a todos, se a maioria no dispunha, e ainda no dispe, de condies materiais para exerc-las. Sintetiza bem a questo Juan Ferrando Bada, quando escreve: "Aburguesia liberal aparenta conceder a todos a liberdade de imprensa, a liberdade de associao, os direitos polticos, as possibilidades de oposio poltica: mas, de fato, tais direitos e liberdades no podem ser exercidos realmente seno pelos capitalistas, que so os que tm os meios econmicos indispensveis para que tais liberdades sejam reais. E assim, no caso do direito do sufrgio, este serve para camuflar diante dos olhos dos proletrios uma papeleta de voto, mas a propaganda eleitoral se encontra nas mos das foras do dinheiro. Simula-se conceder-lhes o direito de formar sindicatos e partidos polticos, mas as oligarquias capitalistas conservam, direta ou indiretamente, o controle".27
O indivduo era uma abstrao. O homem era considerado sem levar em conta sua insero em grupos, famlia ou vida econmica. Surgia, assim, o cidado como um ente desvinculado da realidade da vida. Estabelecia-se igualdade abstrata entre os homens, visto que deles se despojavam as circunstncias que marcam suas diferenas no plano social e vital.28 Por isso, o Estado teria que abster-se. Apenas deveria vigiar, ser simples gendarme.
Os socialistas, primeiro os utopistas (Saint-Simon, Fourier, Louis Blanc, Owen e outros), depois os cientistas (Marx, Engels), submete-
26. Sobre a temtica, cf. Juan Ferrando Bada, Democracia frente a autocracia, pp. 39-50, especialmente.
27.  Ob. cit., p. 49.
28. A propsito, cf. Bernard Chenot, Organization conomiaue de VEtat, pp. 41 e 42.

160                        CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
ram essas concepes abstratas da liberdade, da igualdade e, enfim, do homem a severas crticas, pois, apesar de retoricamente afirmadas e reconhecidas, permitiam medrassem a injustia e a iniqidade na repartio da riqueza, e prosperasse a misria das massas proletrias, enquanto o processo acumulativo favorecia, de um lado, o enriquecimento de poucos e, de outro, as crises econmicas ainda mais empobrecedoras e geradoras de desemprego. O Manifesto Comunista, que, pela sua influncia,  comparado por Harold Laski com a Declarao de Independncia americana e com a Declarao dos Direitos de 1789,30 foi o documento poltico mais importante na crtica socialista ao regime liberal-burgus. A partir dele, essa crtica fundamentou-se em bases tericas e numa concepo da sociedade e do Estado, e se tornou, por isso, mais coerente, provocando, mesmo, o aparecimento de outras correntes e outros documentos, como as encclicas papais, a comear pela de Leo XIII, Rerum Novanim, de 1891.
No plano jurdico, a Revoluo de 1848, em Paris, inscreveu, em sua constituio de curta durao, o direito do trabalho,31 mas foi a Constituio mexicana de 1917 que, por primeiro, sistematizara o conjunto dos direitos sociais do homem, restrita, no entanto, ao critrio de participao estatal na ordem econmica e social, sem romper, assim, em definitivo, com o regime capitalista. A Declarao dos Direitos Sociais (trabalho e previdncia social) consta do extenso art. 123 daquele documento constitucional, ainda em vigor.32 No mesmo sentido, seguiu-se a Constituio alem de Weimar, de 1919, abrindo seu Livro II com a rubrica dos Direitos e Deveres Fundamentais dos Alemes, sob a qual inclui os direitos da pessoa individual (cap. I), os direitos da vida social (cap. II), os da vida religiosa (cap. III), os da educao e escola (cap. IV) e os da vida econmica (cap. V). Os direitos sociais e econmicos, dentro do regime capitalista, esto reconhecidos e garantidos ao lado dos direitos individuais, como na Constituio mexicana, que  mais avanada do que aquela. Mas foi a de Weimar que exercera maior influncia no constitucionalismo de ps-Primeira Guerra Mundial, at na brasileira de 1934.
29.  Como  sabido, o Manifesto Comunista foi elaborado por Marx e Engels e publicado em janeiro de 1848 como plataforma da Liga Comunista.
30. Cf. O Manifesto Comunista de Marx e Engels, p. 27.
31. A previso acha-se no art. 13, pelo qual a Constituio garante "auxcitoyens Ia liberte du travail et de 1'industrie. La socit favorise et encourage le dveloppement du travail par 1'enseignement primaire gratuit, 1'ducation professionnelle, 1'galit de rapports entre le patron et 1'ouvrier, les institutions de prvoyance...".
32. Sobre o tema, cf. Jorge Carpizo, La Constitucin mexicana de 1917, pp. 135 e ss.; Porfirio Marquet Guerrero, La estructura constitucional dei Estado mexicano, pp. 126 a 141.

FORMAO HISTRICA DAS DECLARAES DE DIREITOS                   161
Outro sentido, contudo, h de reconhecer-se  Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, aprovada em janeiro de 1918 pelo Terceiro Congresso Panrusso dos Sovietes. Fundada nas teses socialistas de Marx-Engels-Lnin e conseqente da Revoluo Sovitica de outubro de 1917, no se limitara a reconhecer direitos econmicos e sociais, dentro do regime capitalista, mas a realizar uma nova concepo da sociedade e do Estado e, tambm, uma nova idia de direito, que buscasse libertar o homem, de uma vez por todas, de qualquer forma de opresso. Da comear por constituir a "Repblica dos Soviticos Obreiros, Soldados e Campesinos", fundada sobre o princpio da livre unio de naes livres, propondo suprimir toda explorao do homem pelo homem, abolir definitivamente a diviso da sociedade em classes, esmagar sem piedade todos os exploradores, realizar a organizao socialista da sociedade e fazer triunfar o socialismo em todos os pases.33 Essa declarao no reconhece as garantias dos direitos individuais, sendo certo que, em si, no tivera a repercusso e influncia universal que se esperava. Isso, talvez, se explique no fato de que logo viera a Constituio Sovitica de 10.7.1918, que exprime nela ter-se inspirado, e especialmente no surgimento do estalinismo que dera rumo desptico ao regime estabelecido e, ainda, na circunstncia de a Constituio Sovitica de 1936 t-la superado com nova formulao dos direitos fundamentais do homem segundo a concepo socialista sovitica. Alis, dentro de uma viso marxista  plenamente justificada a superao daquela declarao, pois admitir sua eficcia permanente seria pr-se em posio antimarxista, j que tal postura significaria uma imutabilidade esttica e o domnio formalista relativamente a uma realidade dinmica que no pode conter-se em formas de tal natureza.
8. Universalizao das declaraes de direitos
O que diferenciou a Declarao de 1789 das proclamadas na Amrica do Norte foi sua vocao universalizante. Sua viso universal dos direitos do homem constituiu uma de suas caractersticas marcantes, que j assinalamos com o significado de seu mundialismo?4 Essa preocupao repete-se expressamente na Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, da Revoluo Sovitica, que
33. Cf. texto da Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado in Segundo V. Linares Quintana, Derecho constitucional sovitico, pp. 33 e ss., e Duverger, Constitutions et documents politiques, pp. 612 e ss.
34.  Cf. Robert, Libertes publiques, p. 46; Castn Tobenas, Los derechos dei hombre, P- 99; Philippe de Ia Chapelle, La Dctaration Universelle des Droits de VHomme et le catholique, p. 12.

162
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
proclama, como seu objetivo bsico: "suprimir toda explorao do homem pelo homem, abolir definitivamente a diviso da sociedade em classes, arrasar, sem piedade, todos os exploradores, realizar a organizao socialista da sociedade e fazer triunfar o socialismo em todos os pases". Alis, as declaraes de direitos do sculo XX procuram consubstanciar duas tendncias fundamentais: universalismo, implcito j na Declarao francesa de 1789, e socialismo (tomada essa expresso em sentido amplo, ligado a social, e no tcnico-cientfi-co), com a extenso do nmero dos direitos reconhecidos, o surgimento dos direitos sociais, uma inclinao ao condicionamento dos direitos de propriedade e dos demais direitos individuais,35 propenso que refletiu no Direito Constitucional contemporneo.
O sentido universalizante das declaraes de direitos, de carter estatal, passou a ser objeto de reconhecimento supra-estatal em documentos declaratrios de feio multinacional ou mesmo universal. As primeiras manifestaes nesse sentido foram propostas de organismos cientficos internacionais, visando estender a defesa dos direitos humanos a todos os pases e a todos os indivduos de todas as nacionalidades, como noticia Jos Castn Tobenas,36 de que  exemplo o projeto de "Declarao dos Direitos Internacionais do Homem", redigido pelo Instituto de Direito Internacional, em 1928-1929.37 Um passo concreto foi dado quando os vinte e um pases da Amrica se reuniram em Chapultepec (Mxico) no incio do ano de 1945, firmando a tese de que um dos primeiros objetivos das Naes Unidas deveria ser a redao de uma carta dos direitos do homem.38 Da que a Carta das Naes Unidas (26.6.45) ficara impregnada da idia do respeito aos direitos fundamentais do homem, desde o seu segundo considerando, onde afirma "a f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e valor da pessoa humana, na igualdade dos direitos de homens e mulheres e das naes grandes e pequenas", at as referncias contidas nos arts. 1, item 2; 13, item 1, b; 55, c; 62, item 2; e 76, c.
Delineada na Carta das Naes Unidas, assim, a preocupao com os direitos fundamentais do homem, cumpria dar-lhe conseqncia sistemtica, mediante a redao de uma Declarao Universal dos Direitos do Homem. Com esse propsito, criou-se, na ONU, uma Comisso dos Direitos do Homem, cuja presidncia coube  Sra. Eleo-
35. Cf. Castn Tobenas, ob. ct., p. 101, citando Carlos Ollero, El derecho constitucional de Ia posguerra, cap. V.
36.  Ob. cit., p. 109.
37.  Idem, p. 109.
38. Cf. Chapelle, ob. cit., p. 22, que menciona tambm a proposta do Episcopa-do americano no mesmo sentido, quando da abertura da Conferncia de S. Francisco, em abril de 1945.

FORMAO HISTRICA DAS DECLARAES DE DIREITOS                 163
nora Roosevelt, esposa do Presidente Franklin D. Roosevelt. Durante a elaborao do texto, com base especialmente em projeto de autoria do Prof. Ren Cassin, vrias questes tericas se configuraram, como, por exemplo, se deveria ser uma Declarao ou uma Conveno, o que tinha importncia para a sua maior ou menor efetividade, pois a primeira forma no dotava o instrumento, segundo alguns, de fora obrigatria. Foi, no entanto, a que prevaleceu. Questo mais importante, contudo, foi a de saber como chegar, numa mesma Declarao, a defender os direitos individuais tradicionais e, ao mesmo tempo, destacar a importncia dos novos direitos sociais.39 Sobre isso, Philippe de Ia Chapelle ressalta a colaborao de Bogomolov, representante sovitico, que deu eficaz ajuda na redao dos artigos concernentes aos direitos econmicos, sociais e culturais da Declarao, que fora aprovada na noite de 10.12.48, na terceira sesso ordinria da Assemblia Geral da ONU, realizada em Paris.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem contm trinta artigos, precedidos de um Prembulo com sete considerandos, em que reconhece solenemente: a dignidade da pessoa humana, como base da liberdade, da justia e da paz; o ideal democrtico com fulcro no progresso econmico, social e cultural; o direito de resistncia  opresso; finalmente, a concepo comum desses direitos. Constitui o Prembulo com a proclamao, pela Assemblia Geral da ONU, da referida Declarao, "o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as naes, a fim de que todos os indivduos e todos os rgos da Sociedade, tendo esta Declarao constantemente no esprito, se esforcem, pelo ensinamento e pela educao, a desenvolver o respeito desses direitos e liberdades e assegurar-lhes, por medidas progressivas de ordem nacional e internacional, o reconhecimento e a aplicao universais e efetivos [...]".
Os trinta artigos reconhecem os direitos fundamentais do homem. Do art. l9 ao art. 21 encontramos a proclamao dos tradicionalmente chamados direitos e garantias individuais, certamente impregnados de conotaes mais modernas, tais como: igualdade, dignidade, no discriminao; direito  vida,  liberdade (de locomoo, de pensamento, de conscincia, de religio, de opinio, de expresso, de reunio e de associao),  segurana pessoal,  nacionalidade, de asilo, de propriedade; condenao da escravido, da servido, da tortura, de penas ou tratamentos cruis, inumanos ou degradantes; reconhecimento da personalidade jurdica; respeito  intimidade (pessoal, familiar, epistolar e do domiclio); direito de constituio de famlia; direito de circular e de escolher a residncia; proteo igual
39. Cf. Chapelle, ob. cit., p. 41.

164
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
perante os tribunais, garantia contra medidas arbitrrias; de plena defesa, de no retroatividade da lei penal e presuno de inocncia at julgamento final; direitos polticos de participao no governo, de votar e ser votado, de acesso s funes pblicas; garantia de eleies autnticas, peridicas, mediante sufrgio universal e igual, e voto secreto ou procedimento equivalente. Do art. 22 at o art. 28, o documento consubstancia os direitos sociais do homem, assim: direito  segurana social e  satisfao dos direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis  dignidade da pessoa humana e ao livre desenvolvimento de sua personalidade; direito ao trabalho,  escolha do trabalho, a condies satisfatrias de trabalho e proteo contra o desemprego, a salrio condigno,  liberdade sindical; direito  limitao razovel da durao do trabalho, a frias, a descanso remunerado e ao lazer; direito  previdncia e seguro social no caso de desemprego, enfermidade, invalidez, viuvez, velhice etc; direito  educao,  instruo tcnica e profissional, e  cultura; direito a uma ordem social e internacional em que os direitos fundamentais sejam plenamente efetivos. O art. 29 proclama os deveres da pessoa para com a comunidade, e o art. 30 estabelece o princpio de interpretao da Declarao sempre em benefcio dos direitos e liberdades nela proclamados.40
O enunciado desse conjunto de direitos confirma a lio de Dalmo de Abreu Dallari, segundo a qual a Declarao consagrou trs objetivos fundamentais: "a certeza dos direitos, exigindo que haja uma fixao prvia e clara dos direitos e deveres, para que os indivduos possam gozar dos direitos ou sofrer imposies; a segurana dos direitos, impondo uma srie de normas tendentes a garantir que, em qualquer circunstncia, os direitos fundamentais sero respeitados; a possibilidade dos direitos, exigindo que se procure assegurar a todos os indivduos os meios necessrios  fruio dos direitos, no se permanecendo no formalismo cnico e mentiroso da afirmao de igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em condies subumanas".41 Mas, como ainda anota o referido autor, o grande problema  o da eficcia das normas de Declarao de Direitos.42 O problema  ainda mais agudo em se tratando de uma Declarao Uni-
40. Cf. sobre a Declarao, Chapelle, ob. cit.; Alcal-Zamora y Castillo e outros, Veinte anos de evolucin de los dcrechos humanos, Mxico, UNAM/Instituto de Inves-tigaciones Jurdicas, 1974; Antnio Truyol y Serra, Los dcrechos humanos, Madrid, Tecnos, 1971.
41. Cf. Elementos de Teoria Cera! do Estado, p. 179.
42. Ob. cit.,p. 185.Apropsito, cf. tambm Alcal-Zamora, "La proteccin procesal internacional de los derechos humanos", e Ren Cassin, "El problema de Ia realizacin efectiva de los derechos humanos en Ia sociedad universal", ambos in Veinte anos de evolucin de los derechos humanos, pp. 275 a 384 e 387 a 398, respectivamente.

FORMAO HISTRICA DAS DECLARAES DE DIREITOS                    165
versai, que no dispe de um aparato prprio que a faa valer, tanto que o desrespeito acintoso e cruel de suas normas, nesse mais de meio sculo de sua existncia, tem constitudo uma regra trgica, especialmente no nosso continente e tambm no nosso pas. No , pois, sem razo que se afirma que o regime democrtico se caracteriza, no pela inscrio dos direitos fundamentais, mas por sua efetividade, por sua realizao eficaz.43 A vista disso  que se tem procurado firmar vrios Pactos e Convenes internacionais, sob patrocnio da ONU, visando assegurar a proteo dos direitos fundamentais do homem, pelos quais as altas partes pactuantes  reconhecendo: (a) que tais direitos derivam da dignidade inerente  pessoa humana;
(b) que, com relao  Declarao Universal de Direitos Humanos, no pode realizar-se o ideal do ser humano livre, no desfrute das liberdades civis e polticas, e liberado do temor e misria, se no se criarem condies que permitam a cada pessoa gozar de seus direitos civis, tanto como de seus direitos econmicos, sociais e culturais;
(c) que a Carta das Naes Unidas impe aos Estados a obrigao de promover o respeito universal e efetivo dos direitos fundamentais do homem  comprometem-se a respeitar e garantir a todos os indivduos, no seu territrio e sob sua jurisdio, esses direitos reconhecidos naqueles instrumentos internacionais, dentre os quais, alm dos j referidos, so expressivos o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, aprovados pela Assemblia Geral, em Nova York , em 16.12.66, submetidos  firma e ratificao dos Estados interessados. Surgiram eles, como observa Gregorio Peces-Barba Martnez, com o fim de conferir dimenso jurdica  Declarao de 1948 e, assim, eficcia jurdica que supere a obrigatoriedade apenas moral que a caracteriza.44 O Brasil s deu sua adeso a esses pactos em 24.1.92, entrando em vigncia aqui apenas em 24.4.92. O retardamento dessa adeso se deveu ao regime autoritrio que nos regia antes.
No entanto, na Europa, tm-se desenvolvido instrumentos eficientes para assegurar a efetividade dos direitos fundamentais do homem reconhecidos na Declarao Universal de 1948, por influncia do Conselho da Europa, que promoveu a elaborao da Conveno de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, aprovada em Roma no dia 4.11.50, ratificada por dezessete Estados euro-
43.  Cf. Germn Jos Bidart Campos, Doctrina dei Estado democrtico, p. 298; Hctor Fix-Zamudio, "Introduccin interna de los derechos humanos", in Veinte anos de evolucin de tos derechos humanos, p. 169.
44.  Cf. Textos bsicos sobre derechos humanos, nota 1, p. 250; Truyol y Serra, ob. cit., pp. 31 e 32.

166
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
peus e em vigor desde 3.9.53. Seu art. 19 instituiu dois rgos de extrema importncia, para assegurar o respeito dos compromissos contidos na Conveno, quais sejam uma Comisso Europia de Direitos do Homem e um Tribunal Europeu de Direitos do Homem, cujo prestgio j se impe  admirao de todos. A essa Conveno seguiram-se vrios Protocolos Adicionais reforando e ampliando suas normas, culminando com uma Carta Social Europia, aprovada pelo Conselho da Europa, em Turim, em 18.10.61, na qual se articulam normas sobre os direitos e garantias econmicos e sociais do homem europeu.
Antes de todos esses documentos internacionais e multinacionais citados, o primeiro, de carter multinacional, declarando os direitos do homem foi a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, cujo texto agasalha a maioria dos direitos individuais e sociais inscritos na Declarao Universal de 1948. Ela foi aprovada pela IX Conferncia Internacional Americana, reunida em Bogot, de 30 de maro a 2 de maio de 1948, antecedendo, assim,  da ONU cerca de 8 meses. Na mesma Conferncia foi aprovada tambm aCarta Internacional Americana de Garantias Sociais, consubstanciando os direitos sociais do homem americano. Mais importante, no entanto,  a Conveno Americana de Direitos Humanos, chamada Pacto de San Jos de Costa Rica, adotada nesta cidade em 22.11.69, e tambm institucionaliza, como meios de proteo daqueles direitos, a Comisso Interame-ricana de Direitos Humanos, prevista na Resoluo VIII, da V Reunio de Consulta dos Ministros das Relaes Exteriores (Santiago do Chile, agosto de 1959), e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, que vigora desde 18.6.78, mas, no Brasil, s entrou em vigor em 1992 por via de adeso, j que nem tinha sido assinada ainda por ns.45 No obstante isso, a ineficcia desses documentos interamericanos est retratada na tragdia dos pases latino-americanos, sempre submetidos ao mais feroz desrespeito aos mais elementares direitos da pessoa humana, embora se observe uma forte reao democrtica no continente, como a nossa com esta Constituio.
9. Declarao de direitos nas constituies contemporneas
A questo tcnica que se apresenta na evoluo das declaraes de direitos foi a de assegurar sua efetividade atravs de um conjunto de meios e recursos jurdicos, que genericamente passaram a cha-
45. Sobre a batalha para a adeso do Brasil, expressivos os pareceres de Antnio Augusto Canado Trindade que se podem ler no seu livro A proteo internacional dos direitos humanos, So Paulo, Saraiva, 1991.

FORMAO HISTRICA DAS DECLARAES DE DIREITOS                  167
mar-se garantias constitucionais dos direitos fundamentais. Tal exigncia tcnica, no entanto, determinou que o reconhecimento desses direitos se fizesse segundo formulao jurdica mais caracterizada-mente positiva, mediante sua inscrio no texto das constituies, visto que as declaraes de direitos careciam de fora e de mecanismos jurdicos que lhe imprimissem eficcia bastante.
Biscaretti di Ruffia denotou esse fenmeno com as seguintes palavras: "No curso do sculo XIX, a enunciao dos direitos e deve-res dos indivduos sofreu uma dupla transformao: passou para o prprio texto das Constituies, imprimindo s suas frmulas, at ento abstratas, o carter concreto de normas jurdicas positivas (ainda que de contedo geral e de princpio), vlidas para os indivduos dos respectivos Estados (dita snbjetivao), e, no raro, integrou-se tambm de outras normas destinadas a atuar uma completa e pormenorizada regulamentao jurdica de seus pontos mais delicados, de modo a no requerer ulteriormente, a tal propsito, a interveno do legislador ordinrio (ou seja, sua positivao)".46
Acrescenta que essa dupla transformao encontrou a primeira e integral afirmao na Constituio Belga de 1831, cujo Ttulo II efetivamente inscreve os direitos fundamentais dos belgas. Da por diante, as constituies liberais democrticas passaram a trazer um captulo em que so subjetivados e positivados os direitos fundamentais do homem da respectiva vinculao estatal.
Cumpre, no entanto, observar que Biscaretti di Ruffia no conhece a Constituio do Imprio do Brasil, de 1824, se no verificaria que a primazia da subjetivao e da positivao dos direitos do homem no cabe  Constituio belga, mas a ela, que os enuncia, com as garantias pertinentes, em seu art. 179, cujo caput  bem caracterstico, quando declara que a "inviolabilidade dos Direitos Civis e Polticos dos Cidados Brasileiros,47 que tem por base a liberdade, a segurana individual e a propriedade,  garantida pela Constituio do Imprio, pela maneira seguinte" (segue-se o rol de direitos em 35 incisos).48
Alm dessa transformao, deu-se outra, como j observamos, com o surgimento de um captulo sobre os direitos econmicos e sociais do homem, cuja positivao constitucional, mais ou menos eficaz, importa sempre conferir nova dimenso e novo sentido aos direitos individuais tradicionais.
46. Cf. Diritto Costituzionale, pp. 695 e 696.
47. A a subjetivao: reconhecimento dos direitos do homem brasileiro.
48. A est a positivao: garantia pela Constituio dos direitos do homem brasileiro: inviolabilidade estabelecida nos incisos que se seguem ao caput.

168
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
No cabe aqui fazer um exame exaustivo das declaraes constitucionais de direitos nas constituies contemporneas. Limitar-nos-emos a apresentar simples esquema geral.49 Primeiramente temos que separar as constituies em dois grupos: as que contm uma declarao e as que no a contm. No  mais possvel generalizar, a todos os regimes constitucionais, o esquema de Henri Puget em relao  sia, que os divide em trs grupos: os de tipo liberal, os de tipo ditatorial ou quase ditatorial e os de democracia popular,50 porque as democracias populares ruram sob o peso de seu personalismo autoritrio, restando apenas Cuba. Demais, seria de ponderar que, entre as de tipo liberal, se haveriam de incluir as em que se confere predominncia  idia de liberdade individual, compreendendo, pois, desde constituies que s enunciam os tradicionais direitos do homem, como a dos EUA, at as que trazem tambm um captulo e compromisso com as prestaes positivas do Estado, mediante reconhecimento de direitos econmicos e sociais, como  o caso da maioria do hemisfrio ocidental. Entre as de regime ditatorial, entraro no s as que no enunciam uma declarao de direitos (nem liberais nem econ-mico-sociais) como as que o fazem, mas, por qualquer outro tipo de mecanismo formal ou no, a tornem incuas, como so as das monarquias tradicionais asiticas e arbicas, informadas por culturas e crenas antigas, que nulificam o reconhecimento formal dos direitos do homem, que, porventura, suas constituies enunciem. Devido s profundas transformaes recentes, com a fragmentao do socialismo real e autoritrio sob o influxo da desaparecida URSS, um esquema mais prximo da realidade vigente pode ser assim resumido:
{1) constituies liberais, as que consubstanciam primordialmente os elementos liberais individuais, que so de dois tipos: (a) liberais
49. Mirkine-Guetzvitch, "Essai synthtique", in Les constitutions europennes, p. 136, apresentou o seguinte esquema: "nous proposons de classer les nouvelles Dclarations de Droit en nous basant sur le critre social des libertes individuelles:
1)  Les Dclarations qui reconnaissent,  ct des libertes individuelles "classiques", certains droits sociaux et qu accordent aux droits sociaux Ia mme importance et Ia mme valeur qu'aux droits individuels;
2)  Les Dclarations des Republiques populaires qui tablissent Ia primaut "fonctionnelle" du social sur 1'individuel;
3)  Les Dclarations des Republiques sovitiques qui tablissent Ia primaut politique du social sur l'individuel". Acrescenta, contudo, logo em seguida, que a "realidade  mais rica, bem entendido, e mais matizada que esse esquema rgido. Mas, descontando-se as excees e os tipos transitrios, esta classificao nos parece corresponder  prtica constitucional de hoje". Talvez se pudesse,  vista de constituies mais recentes (Portugal, Espanha, Peru, Guatemala, Brasil), aditar um quarto grupo: as Declaraes de Direitos sem primazia entre o individual e o social, mas que, sem denotarem esta primazia, buscam realizar o individual com dimenso social e o social com viso do individual, tentando um equilbrio entre ambos.
50.  Cf. "Prface", in Les Constitutions d'Asie et d'Australasie, pp. 9 e 10.

FORMAO HISTRICA DAS DECLARAES DE DIREITOS                   169
tpicas  nao contm declarao de direitos sociais, como a dos Estados Unidos e da Blgica; (b) liberais com reconhecimento de direitos sociais, como as da Itlia, da Repblica Federal da Alemanha, da Sucia, da Dinamarca, do Mxico e dos pases da Amrica Latina em geral, com observao que aditaremos logo mais; tambm a da Frana, ainda que s de modo indireto, ao estabelecer no prembulo o reconhecimento dos direitos do homem estabelecidos pela Declarao de 1789, "confirmada e integrada pelo prembulo da Constituio de 1946", que enunciava, nessa integrao, os direitos sociais;
(2) constituies transformistas, que prometem explcita ou implicitamente a transio para o socialismo democrtico pluralista, como a de Portugal, de 1976 com a reviso de 1982, a da Espanha, de 1978, a do Brasil (por seu contedo social, sem prometer o socialismo), mais distante um pouco a do Peru, de 1993, e a da Guatemala;
(3)  constituies socialistas (socialismo real, autoritrio), as que consubstanciam elementos sociais da igualdade, restando ainda com essa pretenso as da Algria, de Cuba, da China Popular, da Coria do Norte, da Monglia e a do Viet-Nam; mas esses Estados e respectivas constituies passam, neste momento, por profundas transformaes, mais se aproximando hoje do tipo ditatorial, do que de um sistema conceituamente socialista, desde que a URSS desapareceu no dia 21 de dezembro de 1991, com a independncia de vrias de suas Repblicas, surgindo em seu lugar uma Comunidade de Estados Independentes (CEI) integrada pela Rssia, a Ucrnia e a Bielo-Rssia; a Repblica Democrtica da Alemanha integrou-se na Repblica Federal da Alemanha, unificando-se num nico Estado de carter social de direito; as demais Repblicas Populares desfazem-se em dissdios internos tendendo para a constituio de um novo regime, no socialista-estatista, mas talvez nem capitalista, possivelmente social-democrtico, ou at simplesmente ditatorial;
(4) constituies ditatoriais, as que no reconhecem formalmente nem permitem se desenvolvam substancialmente os direitos do homem, nem nas suas dimenses liberais nem nas sociais, assim como as que, embora formalmente os enunciem, contenham elementos formais que os nulifiquem ou so simplesmente ineficazes por via de uma estrutura de poder dominante; temos, pois, nesse grupo: (a) constituies que no enunciam os direitos do homem ou o fazem muito vagamente, como as de Gana, da frica do Sul, de Tanganica, do Ceilo, do Afeganisto (de 1930), do Brunei, do Camboja (de 1959), de Sab, de Sarawak, de Cingapura; (b) constituies que trazem uma afirmao dos princpios, mas introduzem longa enumerao de excees e de pormenores de aplicao, que nulificam aqueles princpios, como as dos Estados rabes e africanos em geral, assim as da Arbia Saudita, do Iraque, do Ir, do Egito, da Etipia, do Marrocos,

170
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
da Nigria, de Uganda, de Serra Leoa, e tambm algumas da sia, como as da Birmnia, do Nepal; (c) constituies que reconhecem os direitos individuais e sociais do homem, mas dominadas por estrutura de poder que torna de pouca valia suas normas e princpios, como, no raro, tm sido os regimes da Amrica Latina em geral, felizmente tambm em processo de democratizao. Cumpre, ainda, ter em mente que a instabilidade constitucional dos Estados do Terceiro Mundo tem sido to grande que raramente se pode afirmar, com preciso, a vigncia, em dado momento, dos direitos fundamentais do homem.
10. Declarao de direitos nas constituies brasileiras
As constituies brasileiras sempre inscreveram uma declarao dos direitos do homem brasileiro e estrangeiro residente no pas. J observamos, antes, at, que a primeira constituio, no mundo, a subjetivar e positivar os direitos do homem, dando-lhes concreo jurdica efetiva, foi a do Imprio do Brasil, de 1824, anterior, portanto,  da Blgica de 1831, a que se tem dado tal primazia.
No desceremos a pormenores a respeito dos direitos enunciados em cada uma das constituies que o Brasil j teve. Quando formos estudar esses direitos, mais adiante, mencionaremos o que for pertinente dessa evoluo. Aqui apenas mencionaremos algumas questes gerais a respeito do contedo dessas declaraes de direitos, lembrando, desde logo, que, em verdade, ao menos no referente aos direitos individuais, a Constituio do Imprio j os consignava quase integralmente, havendo, nesse aspecto, pouca inovao de fundo, salvo quanto  Constituio vigente que incorpora novidades de relevo. Ela, contudo, no trazia a rubrica Declarao de Direitos; continha um ttulo sob rubrica confusa Das Disposies Gerais, e Garantias dos Direitos Civis e Polticos dos Cidados Brasileiros, com disposies sobre a aplicao da Constituio, sua reforma, natureza de suas normas e o art. 179, com 35 incisos, dedicados aos direitos e garantias individuais especialmente.
J a Constituio de 1891 abria a Seo II do Ttulo IV com uma Declarao de Direitos, onde assegurava a brasileiros e estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade dos direitos concernentes  liberdade,  segurana e  propriedade nos termos dos 31 pargrafos do art. 72, acrescentando algumas garantias funcionais e militares nos arts. 73 a 77 e indicando no art. 78 que a enumerao no era exaustiva, regra que passou para as constituies subseqentes. Basicamente, pois, a declarao de direitos na Constituio de 1891 contm s os chamados direitos e garantias individuais. Essa metodologia modificou-se a partir da Constituio de 1934, que, como as sucessivas, fora a Carta ditatorial de 1937, abriu um ttulo especial para a Declarao de Direitos, nele inscrevendo no s os direitos e garantias individuais,

FORMAO HISTRICA DAS DECLARAES DE DIREITOS                   171
mas tambm os de nacionalidade e os polticos. Alm disso, essa Constituio incorporou, como j notamos, outra novidade, que se constituiu no Ttulo "Da Ordem Econmica e Social", na esteira das constituies de ps-Primeira Guerra Mundial, reconhecendo os direitos econmicos e sociais do homem, ainda que de maneira pouco eficaz. Alis, j no caput do art. 133 que arrola os tradicionais direitos e garantias individuais,  inviolabilidade dos direitos concernentes  liberdade,  segurana individual e  propriedade, adita tambm a inviolabilidade aos direitos  subsistncia, elevando, por conseguinte, esta tambm  categoria dos direitos fundamentais do homem. Essa Constituio durou pouco mais de trs anos, pelo que nem teve tempo de ter efetividade. A ela sucedeu a Carta de 1937, ditatorial na forma, no contedo e na aplicao, com integral desrespeito aos direitos do homem, especialmente os concernentes s relaes polticas.
A Constituio de 1946 trouxe o Ttulo IV sobre a Declarao dos Direitos, com dois captulos: um sobre a Nacionalidade e a Cidadania e outro sobre os Direitos e Garantias Individuais (arts. 129 a 144). No caput do art. 141, sobre os direitos e garantias individuais, no inclura o direito  subsistncia. Em seu lugar, colocara o direito  vida. Assim fixou o enunciado que se repetiria na Constituio de 1967 (art. 151) e sua Emenda 1/69 (art. 153), assegurando os direitos concernentes  vida,  liberdade,  segurana individual e  propriedade nos pargrafos que se seguiam ao caput do artigo. Na de 1946, o direito  subsistncia se achava inscrito no pargrafo nico do art. 145, onde se assegurava a todos trabalho que possibilitasse existncia digna. Aparecem nela, como nas de 1967 e 1969, os direitos econmicos e sociais, mais bem estruturado do que na de 1934, em dois ttulos: um sobre a ordem econmica e outro sobre a famlia, a educao e a cultura. O Ttulo II cuidava da Declarao de Diretos, com cinco captulos: I  Da Nacionalidade; II  Dos Direitos Polticos; III  Dos Partidos Polticos; IV  Dos Direitos e Garantias Individuais; V  Das Medidas de Emergncia, do Estado de Stio e do Estado de Emergncia. Os direitos econmicos e sociais constavam de dois Ttulos: III  Da Ordem Econmica e Social e IV  Da Famlia, da Educao e da Cultura.
A Constituio de 1988 adota tcnica mais moderna. Abre-se com um ttulo sobre os princpios fundamentais, e logo introduz o Ttulo II  Dos Direitos e Garantias Fundamentais, nele incluindo os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (Cap. I), os Direitos Sociais (Cap. II), os Direitos da Nacionalidade (Cap. III), os Direitos Polticos (Cap. IV) e os Partidos Polticos (Cap. V). E essa a matria que nos ocupar nesta segunda parte, mas teremos que recorrer tambm, ainda que referen-cialmente, ao Ttulo VII  Da Ordem Econmica e Financeira, e especialmente ao Ttulo VIII  Da Ordem Social, onde se localizam contedos dos direitos sociais referidos no Cap. II do Tt. II (art. 6).

Captulo II
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM
1. Inspirao e fundamentao dos direitos fundamentais. 2. Forma das declaraes de direitos. 3. Conceito de direitos fundamentais. 4. Natureza e eficcia das normas sobre direitos fundamentais. 5. Caracteres dos direitos fundamentais. 6. Classificao dos direitos fundamentais. 7. Integrao das categorias de direitos fundamentais. 8. Direitos e garantias dos direitos.
1. Inspirao e fundamentao dos direitos fundamentais
A doutrina francesa indica o pensamento cristo e a concepo dos direitos naturais como as principais fontes de inspirao das declaraes de direitos.1 Fundada na insuficiente e restrita concepo das liberdades pblicas, no atina com a necessidade de envolver nessa problemtica tambm os direitos econmicos, sociais e culturais, aos quais se chama brevemente direitos sociais.
Temos, pois, que ampliar nossa viso do problema para admitir outras fontes de inspirao das declaraes de direitos, sem deixar de reconhecer que as primeiras abeberaram no cristianismo e no jusnaturalismo sua idia do homem abstrato. Mas no  uma observao correta esta de atribuir, ao surgimento de uma nova idia de direito, to profundamente revolucionria, inspirao de natureza basicamente ideal, sem levar em conta as condies histricas objetivas, que, na verdade, constituem a sua fundamentao primeira. As doutrinas e concepes filosficas tm relevncia enorme no processo. Mas elas prprias so condicionadas por aquelas condies materiais. Surgem precisamente para orden-las numa compreenso ideolgica coerente, interpretando-as, para definir-lhes as leis a elas imanentes, j que, em tais momentos agudos da
1. Cf. Jacques Robert, Libertes publiques, pp. 32 e ss.; Jean Rivero, Les libertes publiques  1. Les droits de VHomme, pp. 33 e ss. Parcialmente no mesmo sentido, Georges Burdeau, Les libertes publiques, pp. 13 e ss. Na Espanha, Jos Castn Tobenas, Los derechos dei hombre, pp. 38 e ss. No Brasil, Joo Oliveira Filho, Origem crist dos direitos fundamentais do homem, Rio de Janeiro, Forense, 1968.

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM                      173
evoluo social, se percebe a superao de situaes caducas pelo despontar de algo novo.2
Pelo que se v, no h propriamente uma inspirao das declaraes de direitos. Houve reivindicaes e lutas para conquistar os direitos nelas consubstanciados. E quando as condies materiais da sociedade propiciaram, elas surgiram, conjugando-se, pois, condies objetivas e subjetivas para sua formulao.
As condies reais ou histricas (objetivas ou materiais), em relao s declaraes do sculo XVIII, manifestaram-se na contradio entre o regime da monarquia absoluta, estagnadora, petrificada e degenerada, e uma sociedade nova tendente  expanso comercial e cultural, como observa Del Vecchio, que acrescenta: "Mas s suas exigncias vitais era arrebatada qualquer possibilidade de fazer-se valer na legislao e na administrao; enquanto toda a sua atividade era exposta  arbitrariedade e  opresso jurdica e econmica das classes privilegiadas. Essa contradio entre uma superestrutura atrofiada e uma sociedade progressista no poderia deixar de provocar uma crise muito grave na vida da nao; ela produziu-se em efeito e tornou-se to forte que, em certo ponto, as autoridades estabelecidas se encontraram na impossibilidade de ir adiante no governo. A convocao dos Estados Gerais marca precisamente esse momento. A monarquia feudal, em convidando o Terceiro Estado para colaborar com o governo, cedia  necessidade histrica que lhe impunha o desaparecimento enquanto poder absoluto".3
As condies subjetivas ou ideais ou lgicas consistiram precisamente nas fontes de inspirao filosfica anotadas pela doutrina francesa: (1) O pensamento cristo, como fonte remota, porque, na verdade, a interpretao do cristianismo que vigorava no sculo XVIII era favorvel ao status quo vigente, uma vez que o clero, especialmente o alto clero, apoiava a monarquia absoluta, e at oferecia a ideologia que a sustentava com a tese da origem divina do poder; o pensamento cristo vigente, portanto, no favorecia o surgimento de uma declarao de direitos do homem; o cristianismo primitivo, sim, continha uma mensagem de libertao do homem, na sua afirmao da dignidade eminente da pessoa humana, porque o homem  uma criatura formada  imagem de Deus, e esta dignidade pertence a iodos os homens sem distino, o que indica uma igualdade fundamental de na-
2. Giorgio dei Vecchio, que  de tendncia jusnaturalista, percebeu isso, quando admitiu que a origem das declaraes do direito do homem da Revoluo francesa se deveu a dois princpios: um real ou histrico e outro ideal ou lgico. Cf. La Dclaration des Droits de 1'Homme et du Citoyen dans Ia Rvolution Franaise, p. 17.
3.  Ob. cit., pp. 17 e 18.

174
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
tureza entre eles;4 h, no entanto, "quem afirme que o cristianismo no sups uma mensagem de liberdade, mas, especialmente, uma aceitao conformista do fato da escravido humana";5 (2) A doutrina do direito natural dos sculos XVII e XVIII, de natureza racionalista, fundada assim na natureza racional do homem, faz descer a este o fundamento do poder poltico e tambm do Direito positivo em contraposio  "divinizao" que sustentava o regime absolutista vigente; doutrina puramente instrumental e lgica, como concepo do mundo, do Estado e da sociedade, destinada a substituir e a se opor coerentemente  vigente, com fora bastante para sustentar as transformaes sociais que as condies materiais impunham; sustentando teses de direitos inatos (de carter tambm instrumental: meio de opor-se  concepo vigorante), encontrou-se base para o reconhecimento de um conjunto de direitos tidos, ento, como inerentes  pessoa humana. Disse-o bem Prez Luno: "Mediante a afortunada metfora de uns direitos comuns a todos os homens situados no plano dos valores absolutos, universais e intemporais, o pensamento jusnaturalista do sculo XVIII achou uma frmula de capital importncia para uma nova legislao do poder poltico. Com ela se pretendia situar determinadas esferas da convivncia humana por cima das possveis arbitrariedades de quem determinara o poder. Tratava-se, em suma, de fazer da autoridade e da prpria associao poltica instrumentos destinados  consecuo daquelas faculdades que se reputavam inerentes por natureza a todo o gnero humano";6 (3) Pensamento iluminista, com suas idias sobre a ordem natural, sua exaltao s liberdades inglesas e sua crena nos valores individuais do homem acima dos valores sociais, firmando o individualismo que exala dessas primeiras declaraes dos direitos do homem.
Todos esses fundamentos foram sendo superados pelo processo histrico-dialtico das condies econmicas, que deram nascimento a novas relaes objetivas com o desenvolvimento industrial e o aparecimento de um proletariado amplo sujeito ao domnio da burguesia capitalista. Essas novas condies materiais da sociedade teriam que fundamentar a origem de outros direitos fundamentais  os direitos econmicos e sociais  e concomitantemente a transforma-
4. Cf. Robert, ob. a t., p. 34. Tambm Antnio Enrique Prez Luno, "Delimitacin conceptual de los derechos humanos", in Prez Luno, Jos Cascajo Castro, Benito de Castro Cid e Carmelo Gmez Torres, Los derechos humanos, significacin, estatuto jurdico y sistema, p. 15.
5.  Cf. Prez Luio, ob. cit., p. 15.
6. Cf. ob. cit., pp. 37 e 38. Ainda sobre essa temtica, Manuel Peris, Juez, Estado y derechos humanos, pp. 141 e ss.; Gregorio Peces-Barba, Derechos fundamentales, pp. 26 e ss.; Burdeau, ob. cit., pp. 13 e ss.; Robert, ob. cit., pp. 35 e ss.; Rivero, ob. cit., pp. 36 e ss.

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM                      175
o do contedo dos que serviam  burguesia em sua luta contra o absolutismo. Da tambm sobreviriam novas doutrinas sociais, postulando a transformao da sociedade no sentido da realizao ampla e concreta desses direitos. Essas novas fontes de inspirao dos direitos fundamentais so: (1) o Manifesto Comunista e as doutrinas marxistas, com sua crtica ao capitalismo burgus e ao sentido puramente formal dos direitos do homem proclamados no sculo XVIII, postulando liberdade e igualdade materiais num regime socialista; (2) a doutrina social da Igreja, a partir do Papa Leo XIII, que teve especialmente o sentido de fundamentar uma ordem mais justa, mas ainda dentro do regime capitalista, evoluindo, no entanto, mais recentemente, para uma Igreja dos pobres que aceita os postulados sociais marxistas; (3) o intervencionismo estatal, que reconhece que o Estado deve atuar no meio econmico e social, a fim de cumprir uma misso protetora das classes menos favorecidas, mediante prestaes positivas, o que  ainda manter-se no campo capitalista com sua inerente ideologia de desigualdades, injustias e at crueldades.
2. Forma das declaraes de direitos
As declaraes de direitos assumiram, inicialmente, a forma de proclamaes solenes em que, em articulado orgnico especial, se enunciam os direitos. Depois, passaram a constituir o prembulo das constituies, na Frana especialmente. Atualmente, ainda que nos documentos internacionais assumam a forma das primeiras declaraes, nos ordenamentos nacionais integram as constituies, adquirindo o carter concreto de normas jurdicas positivas constitucionais, por isso, subjetivando-se em direito particular de cada povo, como j vimos, configuram declaraes constitucionais de direito, o que tem conseqncia jurdica prtica relevante, como diremos mais adiante.
3. Conceito de direitos fundamentais
A ampliao e transformao dos direitos fundamentais do homem no evolver histrico dificulta definir-lhes um conceito sinttico e preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstncia de se empregarem vrias expresses para design-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos fundamentais do homem.7
7. Para as dificuldades assinaladas e a variedade de terminologia, cf. Peces-Barba, ob. cit., pp. 21 e ss.; Castn Tobenas, ob. cit., pp. 9 e ss.; Prez Luno, ob. cit., pp.

176
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Direitos naturais diziam-se por se entender que se tratava de direitos inerentes  natureza do homem; direitos inatos que cabem ao homem s pelo fato de ser homem. No se aceita mais com tanta facilidade a tese de que tais direitos sejam naturais, provenientes da razo humana ou da natureza das coisas. So direitos positivos, que encontram seu fundamento e contedo nas relaes sociais materiais em cada momento histrico. Sua historicidade repele, por outro lado, a tese de que nascem pura e simplesmente da vontade do Estado, para situ-los no terreno poltico da soberania popular, que lhes confere o sentido apropriado na dialtica do processo produtivo.
Direitos humanos  expresso preferida nos documentos internacionais. Contra ela, assim, como contra a terminologia direitos do homem, objeta-se que no h direito que no seja humano ou do homem, afirmando-se que s o ser humano pode ser titular de direitos. Talvez j no mais assim, porque, aos poucos, se vai formando um direito especial de proteo dos animais.
Direitos individuais dizem-se os direitos do indivduo isolado. Ressumbra individualismo que fundamentou o aparecimento das declaraes do sculo XVIII. E terminologia que a doutrina tende a desprezar cada vez mais. Contudo,  ainda empregada para denotar um grupo dos direitos fundamentais, correspondente ao que se tem denominado direitos civis ou liberdades civis.8  usada na Constituio para exprimir o conjunto dos direitos fundamentais concernentes  vida,  igualdade,  liberdade,  segurana e  propriedade.
Direitos pblicos subjetivos constituem um conceito tcnico-jurdi-co do Estado liberal, preso, como a expresso "direitos individuais",  concepo individualista do homem; por isso tambm se tornara insuficiente para caracterizar os direitos fundamentais. Direito subjetivo conceitua-se como prerrogativas estabelecidas de conformidade com regras de Direito objetivo." Nesse sentido, seu exerccio, ou no, depende da simples vontade do titular, que deles pode dispor como melhor lhe parecer, at mesmo renunci-los ou transferi-los, alm de serem prescritveis, situaes essas incompatveis com os direitos fun-
22 e ss.; Castro Cid, "Dimensin cientfica de los derechos dei hombre", in Los derechos humanos, significacin, estatuto jurdico y sistema, pp. 99 e ss.; Manoel Gonalves Ferreira Filho, Ada Pellegrini Grinover e Anna Cndida da Cunha Ferraz, Liberdades pblicas: Parte geral, pp. 1 e ss., no qual justificam a preferncia por "liberdades pblicas", justamente por entender que essa terminologia se refere ao Direito positivo, enquanto "direitos fundamentais do homem" seria expresso ligada ao direito natural.
8. Ainda que essa no seja a postura unnime da doutrina brasileira, Pimenta Bueno, p.ex., distingue bem direitos individuais e direitos civis. Cf. Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio, pp. 379 e ss.
9.  Cf. Prez Luno, ob. cit., p. 25.

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM                      177
damentais do homem. Cunhou-se, depois, a expresso direitos pblicos subjetivos para exprimir a situao jurdica subjetiva do indivduo em relao ao Estado, visando colocar os direitos fundamentais no campo do Direito Positivo.10 "A figura do Direito Pblico subjetivo [alerta Prez Luno com razo]  uma categoria histrica adaptada ao funcionamento de determinado tipo de Estado, o liberal, e a umas condies materiais que foram superadas pelo desenvolvimento econmico-social de nosso tempo".11 Entendida como autolimitao estatal em benefcio de determinadas esferas privadas, tal categoria acha-se superada pela prpria dinmica econmico-social do nosso tempo, em que o desfrute de qualquer direito fundamental exige atuao ativa dos poderes pblicos.12 Pois, ainda na lio do citado autor, tudo aquilo que, para a ideologia liberal, aparecia como direitos pblicos subjetivos, ou como esferas de atividade privada contraposta  atividade pblica, ou como liberdades limitadoras do poder, passa a ser considerado, sob o prisma do Estado Democrtico de Direito superador da involuo do Estado Social de Direito, como momentos do exerccio do prprio poder, a este coexistencial e no a ele contraposto.13 Cumpre, no entanto, advertir, para recusar razo a uma corrente reacionria que nega valor jurdico eficaz aos enunciados dos direitos fundamentais, neles vendo apenas valor moral, que a eles se aplica a expresso direitos subjetivos, sem importar com qualificativo de privado ou pblico, quando ela  empregada no sentido de direitos oponveis ou exigveis, isto , quando considerada situao jurdica subjetiva de vantagem dotada de eficcia jurdica, porque devidamente garantida como capaz de ser efetivada em favor de seu titular. Direito subjetivono sentido depermisso concedida pelo Direito Constitucional objetivo ao homem."
Liberdades fundamentais e liberdades pblicas so tambm expresses usadas para exprimir direitos fundamentais. So conceitos limi-tativos e insuficientes. A primeira  ainda mais restrita, referindo-se apenas a algumas liberdades. A ltima  empregada pela doutrina francesa, onde no faltam esforos para dar-lhe significao ampla abrangente dos direitos fundamentais em geral, especialmente jogando com os conceitos liberdade-autonomia (igual aos direitos individuais clssicos) e liberdade-participao (tambm chamada liberdades polticas, que correspondem ao gozo livre dos direitos polticos).15 Con-
10.  Idem, p. 26
11.  Idem, p. 27.
12. Idem, pp. 27 e 28.
13.  Idem, p. 27.
14. Cf. Goffredo Telles Jnior, Direito quntico, pp. 389 e ss., no qual expe sua concepo do direito subjetivo como permisso dada por meio de normas jurdicas ou concedida pelo direito objetivo.
15. Cf. Burdeau, ob. cit., p. 10.

178
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
sideradas na doutrina francesa como direitos do homem despidos de sua concepo jusnaturalista pela positivao estatal, as liberdades pblicas no tm o mesmo contedo deles, como observa Rivero, no se incluindo no seu conceito os direitos econmicos e sociais.16  um conceito ainda pobre de contedo, muito ligado  concepo dos direitos pblicos subjetivos e dos direitos individuais na sua formulao tradicional individualista.
Direitos fundamentais do homem constitui a expresso mais adequada a este estudo, porque, alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico,  reservada para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas.17 No qualificativo fundamentais acha-se a indicao de que se trata de situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, no apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Do homem, no como o macho da espcie, mas no sentido de pessoa humana. Direitos fundamentais do homem significa direitos fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais.  com esse contedo que a expresso direitos fundamentais encabea o Ttulo II da Constituio, que se completa, como direitos fundamentais da pessoa humana, expressamente, no art. 17.
A expresso direitos fundamentais do homem, como tambm j deixamos delineado com base em Prez Luno, no significa esfera privada contraposta  atividade pblica, como simples limitao ao Estado ou autolimitao deste, mas limitao imposta pela soberania popular aos poderes constitudos do Estado que dela dependem.18 Ao situar-
16. Cf. Les Libertes publiques, pp. 17 e 18; Claude-Albert Colliard, Libertes publiques, pp. 23 e 24.
17. Inspiramo-nos mais uma vez no magnfico estudo de Prez Luno, j tantas vezes citado, in ob. cit., pp. 23 e 24.
18. No  fcil concretizar a riqueza multifria da expresso direitos fundamentais do homem, ou direitos fundamentais da pessoa humana, ou direitos humanos fundamentais, numa definio lgica e sinttica. Alguns autores o tentaram, parecendo-nos que a de Prez Luno se aproxima mais daquele contedo que outros, utilizando a terminologia deredios humanos "como conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan Ias exigncias de Ia dignidad, Ia libertad y Ia igualdad humanas, Ias cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nvel nacional e internacional" (ob. cit., p. 43). Peces-Bar-ba, empregando a expresso derechos subjetivos fundamentales, define-os como "facultad que Ia norma atribuye de proteccin a Ia persona en Io referente a su vida, a su libertad, a Ia igualdad, a su participacin poltica o social, o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte a su desarrollo integral como persona, en una

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM                      179
mos sua fonte na soberania popular, estamos implicitamente definindo sua historicidade, que  precisamente o que lhes enriquece o contedo e os deve pr em consonncia com as relaes econmicas e sociais de cada momento histrico. A Constituio, ao adot-los na abrangncia com que o fez, traduziu um desdobramento necessrio da concepo de Estado acolhida no art. le: Estado Democrtico de Direito. O fato de o direito positivo no lhes reconhecer toda a dimenso e amplitude popular em dado ordenamento (restou dar, na Constituio, conseqncias coerentes na ordem econmica) no lhes retira aquela perspectiva, porquanto, como dissemos acima, na expresso tambm se contm princpios que resumem uma concepo do mundo que orienta e informa a luta popular para a conquista definitiva da efetividade desses direitos.
4. Natureza e eficcia das normas sobre direitos fundamentais
A natureza desses direitos, em certo sentido, j ficou insinuada antes, quando procuramos mostrar que a expresso direitos fundamentais do homem so situaes jurdicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana. Desde que, no plano interno, assumiram o carter concreto de normas positivas constitucionais, no tem cabimento retomar a velha disputa sobre seu valor jurdico, que sua previso em declaraes ou em prembulos das constituies francesas suscitava.19 Sua natureza passara a ser constitucional, o que j era uma posio expressa no art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, a ponto de, segundo este, sua adoo ser um dos elementos essenciais do prprio conceito de constituio.20
Mas tambm no so normas de valor supraconstitucionais ou de natureza supra-estatal como querem Duguit21 e Pontes de Mi-
comunidad de hombres libres, exigiendo ei respecto de los dems hombres, de los grupos sodales y dei Estado, y con posibilidad de poner en marcha ei aparato coactivo de Estado en caso de infraccin" (ob. cit., p. 80).
19. E certo que, no nvel das declaraes universais ou supranacionais, a questo se configura  falta de instumentos que as faam efetivas. Cf. Eduardo Muylaert Antunes, "Natureza jurdica da Declarao Universal dos Direitos Humanos", RT 446/7 a 36.
20.  de recordar o famoso art. 16, citado: "Toute socit dans laquelle Ia garantie des droits n'est pas assure, ni Ia sparation des pouvoirs determine, n'a point de constitution". Mais recentemente, parte da doutrina italiana negara valor jurdico e eficcia s normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais. Nesse sentido, cf. Paolo Barile, Le liberta nella costituzione, pp. 20 e 21.
21.  Cf. Trait de droit constitutionnel, pp. 603 e ss.

180                        CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
randa,22 embora o sejam cada vez mais de dimenso internacional, como lembramos antes.
So direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituio ou mesmo constem de simples declarao solenemente estabelecida pelo poder constituinte. So direitos que nascem e se fundamentam, portanto, no princpio da soberania popular.
A eficcia e aplicabilidade das normas que contm os direitos fundamentais dependem muito de seu enunciado, pois se trata de assunto que est em funo do Direito positivo. A Constituio  expressa sobre o assunto, quando estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Mas certo  que isso no resolve todas as questes, porque a Constituio mesma faz depender de legislao ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais. Por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democrticos e individuais so de eficcia contida e aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos econmicos e sociais tendem a s-lo tambm na Constituio vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, so de eficcia limitada, de princpios programticos e de aplicabilidade indireta,23 mas so to jurdicas como as outras e exercem relevante funo, porque, quanto mais se aperfeioam e adquirem eficcia mais ampla, mais se tornam garantias da democracia e do efetivo exerccio dos demais direitos fundamentais.24
5. Caracteres dos direitos fundamentais
Esse tema desenvolveu-se  sombra das concepes jusnatura-listas dos direitos fundamentais do homem, de onde promana a tese
22. Cf. Comentrios  Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. IV/617 e ss., sendo certo que, para ele, nem todos so dotados de supra-estatalidade.
23.  Sobre essa temtica, que no comporta maior desenvolvimento aqui, cf. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, pp. 91 a 147, especialmente.
24. Cf. Prez Luno, "El proceso de positivacin de los derechos fundamentales", in ob. cit., pp. 216 e 217; cf., tambm, Cascajo Castro, "El problema de Ia proteccin de los derechos humanos", in Prez Luno et ai., Los derechos humanos, significacin, estatuto jurdico y sistema, pp. 261 e ss., que envolve a questo de sua efetividade no plano prtico. Igualmente, Hctor Fix-Zamudio, "Introduccin ai estdio procesal comparativo de Ia proteccin interna de los derechos humanos"; Alcal-Zamora y Castillo, "La proteccin procesal internacional de los derechos humanos", e Ren Cassin, "El problema de Ia realizacin efectiva de los derechos humanos en Ia sociedad universal" e "Proteccin nacional e internacional de los derechos humanos", todos in Veinte anos de evolucin de los derechos humanos, pp. 169 a 407. Centre d'tudes Europennes/ Universit Catholique de Louvain/Dpartement des Droits de 1'Homme, Vers une protection efficace des droits conomiaues et sociaux, Bruxelles, Bruylant et Vander-diteur, 1973; Ferreira Filho, Grinover e Cunha Ferraz, ob. cit., pp. 271 e ss.

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM                     181
de que tais direitos so inatos, absolutos, inviolveis (intransferveis) e imprescritveis. Expurgando-se a conotao jusnaturalista que informara a matria, ainda  possvel reconhecer certos caracteres desses direitos.  o que discutiremos sinteticamente em seguida, para denotar neles os seguintes:
(1) Historicidade. So histricos como qualquer direito. Nascem, modificam-se e desaparecem. Eles apareceram com a revoluo burguesa e evoluem, ampliam-se, com o correr dos tempos. Sua historicidade rechaa toda fundamentao baseada no direito natural, na essncia do homem ou na natureza das coisas;25
(2) Inalienabilidade. So direitos intransferveis, inegociveis, porque no so de contedo econmico-patrimonial. Se a ordem constitucional os confere a todos, deles no se pode desfazer, porque so indisponveis;
(3) Imprescritibilidade. O exerccio de boa parte dos direitos fundamentais ocorre s no fato de existirem reconhecidos na ordem jurdica. Em relao a eles no se verificam requisitos que importem em sua prescrio. Vale dizer, nunca deixam de ser exigveis. Pois prescrio  um instituto jurdico que somente atinge, coarctando, a exigibilidade dos direitos de carter patrimonial, no a exigibilidade de direitos personalssimos, ainda que no individualistas, como  o caso. Se so sempre exercveis e exercidos, no h intercorrncia temporal de no exerccio que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrio;
(4) Irrenunciabilidade. No se renunciam direitos fundamentais. Alguns deles podem at no ser exercidos, pode-se deixar de exerc-los, mas no se admite sejam renunciados.
Quanto ao carter absoluto que se reconhecia neles no sentido de imutabilidade, no pode mais ser aceito desde que se entenda que tenham carter histrico. Pontes de Miranda, contudo, sustenta que h direitos fundamentais absolutos e relativos. Os primeiros so os que existem no conforme os cria ou regula a lei, mas a despeito das leis que os pretendam modificar ou conceituar (assim: a liberdade pessoal, a inviolabilidade do domiclio ou da correspondncia), enquanto os relativos existem, mas valem conforme a lei (assim: os direitos de contrato, de comrcio e indstria e o direito de propriedade).26  tambm inaceitvel essa doutrina, posto que ela est fundamentada na
25. Cf. Bernhard Pfanlberg e Georg Brunner, "Derechos fundamentales", in C. D. Kernig, Marxismo y Democracia  Enciclopdia de conceptos bsicos: Poltica 2, pp. 79 e 80.
26.  Cf. Comentrios  Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. IV/18, 619 e 625. Tambm Carl Schmitt, Teoria de Ia Constitucin, p. 192.

182
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
conhecida opinio do autor sobre a existncia de direitos fundamentais supra-estatais, o que no  muito diferente da posio jusnatu-ralista. Assim, absolutos seriam os supra-estatais, cuja validade, segundo o autor, independe de positivao interna constitucional, enquanto os relativos seriam aqueles que somente teriam validade se previstos no Direito Positivo interno. Se a questo, no entanto, fosse posta em termos de relao norma constitucional e contedo integral do direito previsto, ainda se poderia admitir a distino. Assim, seriam direitos fundamentais absolutos aqueles cujo contedo e incidncia decorressem inteiramente das normas constitucionais que os estatuem, enquanto relativos seriam aqueles cujo contedo e incidncia somente se preencheriam conforme previso de lei.
6. Classificao dos direitos fundamentais
Esse  outro tema no qual no queremos embrenhar-nos  profundidade. Encontram-se nos autores classificaes e mais classificaes dos direitos fundamentais sob variados critrios que mais confundem que esclarecem. Como entendemos esses direitos do ponto de vista positivo, a classificao que deles se faa h que conformar-se ao ordenamento jurdico particular ou internacional de que se cogita. Assim, por exemplo, a Constituio italiana reconhece quatro classes desses direitos, agrupados segundo o tipo de relao que fundamentam: (a) direitos que estabelecem relaes civis, correspondentes basicamente aos nossos direitos individuais; (b) direitos que fundamentam relaes tico-sociais; (c) direitos prevendo relaes econmicas; (d) direitos fundamentando relaes polticas.
A classificao que decorre do nosso Direito Constitucional  aquela que os agrupa com base no critrio de seu contedo, que, ao mesmo tempo, se refere  natureza do bem protegido e do objeto de tutela.27 O critrio da fonte leva em conta a circunstncia de a Constituio mesma admitir outros direitos e garantias fundamentais no enumerados, quando, no  22 do art. 52, declara que os direitos e garantias previstos neste artigo no excluem outros decorrentes dos princpios e do regime adotado pela Constituio e dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Da, as trs fontes dos direitos e garantias: (a) os expressos (art. 52,1 a LXXVIII); (b) os decorrentes
27. Para pormenores e mincias desta e outras classificaes, Castro Cid, ob. cit., pp. 101 e ss., especialmente pp. 147 a 150, onde oferece pormenorizado e exaustivo esquema da classificao dos direitos fundamentais do homem, apresentando, ainda, em nota 144  p. 112, classificaes de vrios autores. Cf. tambm as classificaes de Schmitt, ob. cit., p. 197. Jacques Maritain, Os direitos do homem, pp. 96 e ss. Pietro Virga, Liberta giuridica e diritti fondamentali, pp. 218 e ss.

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM                     183
dos princpios e regime adotados pela Constituio; (c) os decorrentes de tratados e convenes internacionais adotados pelo Brasil.28 Aqui se tem uma hiptese de incorporao de normas internacionais de direitos humanos no ordenamento constitucional interno.29 Entendia-se que essa incorporao era automtica,30 diferentemente do que ocorre com outros tipos de tratados e acordos internacionais, dependentes sempre de referendo congressual e ratificao governamental. Entendia-se que essa incorporao se fazia com a natureza de normas constitucionais. Essa questo precisa ser repensada em face do  3a que a EC-45/2004 inseriu no art. 5a, para estabelecer que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros sero equivalentes s emendas constitucionais. Isso quer dizer que as normas internacionais de direitos humanos s sero recepcionadas como direito constitucional interno, formal, se o decreto legislativo que as referendarem for aprovado nas condies indicadas, de acordo com o processo de formao de emendas constitucionais previsto no art. 60 da Constituio. Direito constitucional formal, dissemos, porque s nesse caso adquirem a supremacia prpria da Constituio, pois de natureza constitucional material o sero sempre, como o so todas as normas sobre direitos humanos. A diferena importante est a: as normas infraconstitucionais que violarem as normas internacionais acolhidas na forma daquele  3e so inconstitucionais, e ficam sujeitas ao sistema de controle de consti-tucionalidade na via incidente como na via direta; as que no forem acolhidas desse modo, ingressam no ordenamento interno no nvel da lei ordinria e eventual conflito se resolver, no nosso entender, pelo modo de apreciao da relao entre lei especial e lei geral.
De acordo com critrio do contedo, teremos: (a) direitos fundamentais do homem-indivduo, que so aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo iniciativa e independncia aos indivduos diante dos demais membros da sociedade poltica e do prprio Estado;31 por isso so reconhecidos como direitos individuais, como  de tradio do Direito Constitucional brasileiro (art. 5a), e ainda por liberdades civis e liberdades-autonomia (liberdade, igualdade, segurana, propriedade); (b) direitos fundamentais do homem-nacio-
28.  Cf. a propsito e para pormenores, Valrio de Oliveira Mazzuoli, Tratados Internacionais, 2" ed., p. 359. Do mesmo autor, cf. repetio, Direitos Humanos, Constituio e Tratados Internacionais, p. 235. Nas duas obras h vrios captulos repetidos.
29.  Cf. Flvia Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 3a ed., pp. 114 e ss.
30.  Cf. Jos Afonso da Silva, Poder Constituinte e Poder Popular, p. 195.
31.  Cf. Castro Cid, ob. cit., p. 110.

184
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
nal, que sao os que tm por contedo e objeto a definio da nacionalidade e suas faculdades; (c) direitos fundamentais do homem-cida-do, que so os direitos polticos (art. 14, direito de eleger e ser eleito), chamados tambm direitos democrticos ou direitos de participao poltica e, ainda, inadequadamente, liberdades polticas (ou liberdades-par-ticipao), pois estas constituem apenas aspectos dos direitos polticos; (d) direitos fundamentais do homem-social, que constituem os direitos assegurados ao homem em suas relaes sociais e culturais (art. 69: sade, educao, seguridade social etc); (e) direitos fundamentais dohomem-membro de uma coletividade, que a Constituio adotou como direitos-coletivos (art. 5e); (f) uma nova classe que se forma  a dos direitos fundamentais ditos de terceira gerao, direitos fundamentais do homem-solidrio, ou direitos fundamentais do gnero humano (direito  paz, ao desenvolvimento, comunicao, meio ambiente, patrimnio comum da humanidade).
Em sntese, com base na Constituio, podemos classificar os direitos fundamentais em cinco grupos:
(1) direitos individuais (art. 5q);
(2) direitos  nacionalidade (art. 12);
(3) direitos polticos (arts. 14 a 17);
(4) direitos sociais (arts. 6e e 193 e ss.);
(5) direitos coletivos (art. 5e);
(6) direitos solidrios (arts. 39 e 225)
A Constituio no inclui os direitos fundados nas relaes econmicas entre os direitos fundamentais sociais. Mas os direitos econmicos existem. Teremos que reservar-lhes espao, quando tratarmos da ordem econmica e financeira estabelecida nos arts. 170 a 192.
Cumpre observar que a classificao acima no esgota o tema, mas simplesmente apresenta o agrupamento geral, pois que cada classe comporta subclasses que sero examinadas a seu tempo.
7. Integrao das categorias de direitos fundamentais
A Constituio suplanta a tendncia para entender os direitos individuais como contrapostos aos direitos sociais, que as constituies anteriores, de certo modo, justificavam, o que resultava da persistncia da viso individualista e liberalista dos direitos individuais. Tratava-se de deformao de perspectiva, pois s o fato de estabelecer-se um rol de direitos econmicos, sociais e culturais j importava, necessariamente, em conferir-se contedo novo quele conjunto de direitos chamados liberais.
A Constituio, agora, fundamenta o entendimento de que as categorias de direitos humanos fundamentais, nela previstos, inte-

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM                      185
gram-se num todo harmnico, mediante influncias recprocas, at porque os direitos individuais, consubstanciados no seu art. 5, esto contaminados de dimenso social, de tal sorte que a previso dos direitos sociais, entre eles, e os direitos de nacionalidade e polticos, lhes quebra o formalismo e o sentido abstrato. Com isso, transita-se de uma democracia de contedo basicamente poltico-formal para a democracia de contedo social, se no de tendncia socializante. Quanto mais precisos e eficazes se tornem os direitos econmicos, sociais e culturais, mais se inclina do liberalismo para o socialismo. Transforma-se a pauta de valores: o liberalismo exalta a liberdade individual, formalmente reconhecida, mas, em verdade, auferida por pequeno grupo dominante; o socialismo reala a igualdade material de todos como a nica base slida em que o efetivo e geral gozo dos direitos individuais de liberdade encontra respaldo seguro. A anttese inicial entre direitos individuais e direitos sociais tende a resolver-se numa sntese de autntica garantia para a democracia, na medida em que os ltimos forem enriquecendo-se de contedo e eficcia. Todavia, no nos iludamos, porque a Constituio agasalhou ainda os postulados do liberalismo econmico, com interveno estatal, mais garantia dele do que caminho para super-lo.
H certamente um desequilbrio entre uma ordem social socializante e uma ordem econmica liberalizante. Vejamos, na prtica, em que essa contradio dar.
O certo  que a Constituio assumiu, na sua essncia, a doutrina segundo a qual h de verificar-se a integrao harmnica entre todas as categorias dos direitos fundamentais do homem sob o influxo precisamente dos direitos sociais, que no mais poderiam ser tidos como uma categoria contingente. Nem  preciso fundament-los em bases jusnaturalistas, como se esfora em faz-lo,'2 para compreender que eles constituem, em definitivo, os novos direitos fundamentais do homem, e, com toda razo, "se estima que, mais que uma categoria de direitos fundamentais, constituem um meio positivo para dar um contedo real e uma possibilidade de exerccio eficaz a todos os direitos e liberdades"33 e sua proclamao supe uma autntica garantia para a democracia, ou seja: "para o efetivo desfrute das liberdades civis e polticas".34
32.  Cf., nesse sentido, Prez Luno, "El proceso de positivacin de los derechos fundamentales", in ob. cit., p. 216.
33. Cf. Prez Luno, ob. cit., p. 217. Tambm Burdeau, Les libertes publiques, pp. 19 e 20; Ignacio Burgoa, Las garantias individuales, p. 261; Ferreira Filho, Grinover e Cunha Ferraz, ob. cit., p. 7; Mauro Cappelletti, Proceso, ideologia, sociedad, pp. 118 a 121.
34.  Cf. Prez Luno, ob. cit., p. 217.

186
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
8. Direitos e garantias dos direitos
A afirmao dos direitos fundamentais do homem no Direito Constitucional positivo reveste-se de transcendental importncia, mas, como notara Maurice Hauriou, no basta que um direito seja reconhecido e declarado,  necessrio garanti-lo, porque viro ocasies em que ser discutido e violado.35 Ruy Barbosa j dizia que uma coisa so os direitos, outra as garantias, pois devemos separar, "no texto da lei fundamental, as disposies meramente dedaratrias, que so as que imprimem existncia legal aos direitos reconhecidos, e as disposies assecuratrias, que so as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias: ocorrendo no raro juntar-se, na mesma disposio constitucional, ou legal, a fixao da garantia, com a declarao do direito".36 No so ntidas, porm as linhas divisrias entre direitos e garantias, como observa Sampaio Dria, para quem "os direitos so garantias, e as garantias so direitos", ainda que se procure distingui-los.37 Nem  decisivo, em face da Constituio, afirmar que os direitos so declaratrios e as garantias assecuratrias, porque as garantias em certa medida so declaradas e, s vezes, se declaram os direitos usando forma assecuratria.
A Constituio, de fato, no consigna regra que aparte as duas categorias, nem sequer adota terminologia precisa a respeito das garantias. Assim  que a rubrica do Ttulo II enuncia: "Dos direitos e garantias fundamentais", mas deixa  doutrina pesquisar onde esto os direitos e onde se acham as garantias. O Captulo I desse Ttulo traz a rubrica: "Dos direitos e everes individuais e coletivos", no menciona as garantias, mas boa parte dele constitui-se de garantias.38 Ela se vale de verbos para declarar direitos que so mais apropriados para enunciar garantias. Ou talvez melhor diramos, ela reconhece alguns direitos garantindo-os. Por exemplo: " assegurado o direito
35.  Cf. Derccho pblico y constitucional, p. 120. Tambm Rodrigo Octvio e Paulo Viana, Elementos de direito pblico e constitucional brasileiro, pp. 62 e 63.
36.  Cf. Repblica: teoria e prtica (Textos doutrinrios sobre direitos humanos e polticos consagrados na primeira Coristituio da Repblica), pp. 121 e 124. Cf. tambm Virga, ob. cit., p. 222. E preciso anotar que a Constituio no seguiu, exatamente, o conselho de Ruy, pois ela no separa rigorosamente os direitos de suas garantias. Houve vrias propostas nesse sentido, mas o Relator, constituinte Bernardo Cabral, no teve sensibilidade para uma sistematizao constitucional que organizasse os direitos e suas garantias em captulos separados. Preferiu, influenciado por Relatores coadjuvantes, arrolar tudo num dispositivo s em forma de incisos. Bem verdade que, a, tentou arranjar em conjuntos, em funo de sua natureza.
37. Cf. Direito constitucional, t. 11/57.
38.  Com efeito, dito captulo s tem um artigo (o 5S) que se compe de 77 incisos. Destes, talvez a metade constitui garantias. Veremos isso mais adiante, mas praticamente do incs. XXXV ao LXXVII so garantias.

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM                      187
de resposta [...]" (art. 59, V), " assegurada [...] a prestao de assistncia religiosa [...]" (art. 59, VII), " garantido o direito de propriedade" (art. 5, XXII), " garantido o direito de herana" (art. 59, XXX). Outras vezes, garantias so enunciadas pela inviolabilidade do elemento assecuratrio. Assim, "a casa  o asilo inviolvel do indivduo" (art. 59, XI), " inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes tele-grficas, de dados e das comunicaes telefnicas [...]"(art. 59, XII); ora, nesses casos, a inviolabilidade do lar e do sigilo constitui garantia do direito  intimidade pessoal e familiar e da liberdade de transmisso pessoal do pensamento, mas a Constituio mesma fala em direitos de sigilo de correspondncia e de sigilo de comunicao (art. 136,  l9, l,be c). J noutro dispositivo est que "so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas [...]" (art. 5, X); aqui o direito e a garantia se integram: inviolabilidade = garantia; intimidade, vida privada, honra, imagem pessoal = direito de privacidade. Temos ainda garantias expressas neste artigo (art. 5,  29), garantias da magistratura (art. 95). O art. 138 menciona garantias constitucionais. Fica difcil distinguir as diferenas ou semelhanas entre o que sejam garantias fundamentais, garantias individuais e garantias constitucionais.
A doutrina no auxilia muito no descortinar o sentido dessas expresses. Ela emprega a expresso garantias constitucionais em trs sentidos: (1) reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais; assim, a declarao de direitos seria simplesmente um compromisso de respeitar a existncia e o exerccio desses direitos, "que no provm de lei alguma, seno diretamente da qualidade e dos atributos naturais do ser humano";39 parte-se da idia de que os direitos preexistem  Constituio, que no os cria nem outorga, reconhece-os apenas e os garante;  uma idia vinculada  concepo do direito natural ou da supra-estatalidade dos direitos fundamentais; (2) "prescries que vedam determinadas aes do poder pblico",40 ou "formalidades prescritas pelas Constituies, para abrigarem dos abusos do poder e das violaes possveis de seus concidados os direitos constitutivos da personalidade individual";41 (3) "proteo prtica da liberdade levada ao mximo de sua eficcia"42 ou "recursos jurdicos destinados a fazer efetivos os direitos que assegura".43
39.  Cf. Luiz Bazdresch, Curso dementa! de garantias constitucionales, p. 14; Alejandro Silva Bascunn, Tratado de derecho constitucional, t. 11/05; Ferreira Filho, Grinover e Cunha Ferraz, ob. dl., p. 119.
40. Cf. Ferreira Filho, Grinover e Cunha Ferraz, ob. dl., p. 119.
41. C. Leovigildo Filgueiras, Discurso no Congresso Nacional em 1.9.1892, citado por Ruy Barbosa, ob. cit. , p. 123.
42. Cf. Carlos Snchez Viamonte, Manual de derecho constitudonal, p. 123.
43. Cf. Bascunn, ob. cit., p. 208.

188
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
H, ainda, um conceito mais amplo de garantia constitucional: "meios predispostos para assegurar a observncia, e, portanto, a conservao, de um determinado ordenamento constitucional".44 Mas aqui j no se trata mais de garantia dos direitos fundamentais, mas de defesa de dado regime poltico constitucional, sendo mesmo at contrrio, s vezes, aos direitos, porquanto so meios que importam na suspenso destes e de algumas de suas garantias (estado de defesa e estado de stio, que estudaremos a seu tempo).
Interessam-nos apenas as garantias dos direitos fundamentais, que distinguiremos em dois grupos:
(1) garantias gerais, destinadas a assegurar a existncia e a efetividade (eficcia social) daqueles direitos, as quais "se referem  organizao da comunidade poltica, e que poderamos chamar condies econmico-sociais, culturais e polticas que favorecem o exerccio dos direitos fundamentais";45 o "conjunto dessas garantias gerais formar a estrutura social que permitir a existncia real dos direitos fundamentais";46 trata-se da estrutura de uma sociedade democrtica, que conflui para a concepo do Estado Democrtico de Direito, consagrada agora no art. l9, de que j falamos;
(2) garantias constitucionais, que consistem nas instituies, determinaes e procedimentos mediante os quais a prpria Constituio tutela a observncia ou, em caso de inobservncia, a reintegrao dos direitos fundamentais.47 So, por seu lado, de dois tipos: (a) garantias constitucionais gerais, que so instituies constitucionais que se inserem no mecanismo de freios e contrapesos dos poderes e, assim, impedem o arbtrio com o que constituem, ao mesmo tempo, tcnicas de garantia e respeito aos direitos fundamentais; so garantias gerais precisamente porque consubstanciam salvaguardas de um regime de respeito  pessoa humana em toda a sua dimenso; (b) garantias constitucionais especiais, que so prescries constitucionais estatuindo tcnicas e mecanismos que, limitando a atuao dos rgos estatais ou de particulares, protegem a eficcia, a aplicabilidade e a inviolabilidade dos direitos fundamentais de modo especial;
44. Cf. Ferrucio Pergolesi, Diritto costituzionale, v. 1/57.
45. Cf. Peces-Barba, ob. cit., p. 194.
46. Idem, p. 197.
47.  Rosah Russomano define as garantias constitucionais, em sentido estrito, como "as determinaes e os procedimentos mediante os quais os direitos inerentes  pessoa humana obtm uma tutela concreta", cf. Curso de Direito Constitucional, p. 333; Luiz Carlos Schica, Derecho constitucional de Ia libertad, onde oferece o seguinte conceito: "Todo mecanismo, prestacin, servicio, procedimiento de vigilncia o intervencin, que tiendan a dar seguridad, vigncia real y eficcia a una libertad, es una garantia".

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM                        189
so tcnicas preordenadas com o objetivo de assegurar a observncia desses direitos considerados em sua manifestao isolada ou em grupos. So destas que cuidaremos de modo mais pormenorizado no Ttulo VI.
O conjunto das garantias dos direitos fundamentais forma o sistema de proteo deles: proteo social, proteo poltica e proteo jurdica.
As garantias constitucionais em conjunto caracterizam-se como imposies, positivas ou negativas, aos rgos do Poder Pblico, li-mitativas de sua conduta, para assegurar a observncia ou, no caso de violao, a reintegrao dos direitos fundamentais.
As garantias constitucionais especiais so normas constitucionais que conferem, aos titulares dos direitos fundamentais, meios, tcnicas, instrumentos ou procedimentos para impor o respeito e a exigibilidade de seus direitos. Nesse sentido, essas garantias no so um fim em si mesmas, mas instrumentos para a tutela de um direito principal. Esto a servio dos direitos humanos fundamentais,48 que, ao contrrio, so um fim em si, na medida em que constituem um conjunto de faculdades e prerrogativas que asseguram vantagens e benefcios diretos e imediatos a seu titular. Podem-se auferir tais vantagens e benefcios sem utilizar-se das garantias. Mas estas no conferem vantagens nem benefcios em si. So instrumentais, porque servem de meio de obteno das vantagens e benefcios decorrentes dos direitos que visam garantir. Assim,  fcil perceber que tais normas constitucionais de garantia so tambm direitos  direitos conexos com os direitos fundamentais  porque so permisses concedidas pelo Direito Constitucional objetivo ao homem para a defesa desses outros direitos principais e substanciais.49 Ento, podemos afirmar que as garantias constitucionais especiais  e no direitos fundamentais   que so os autnticos direitos pblicos subjetivos, no sentido da doutrina clssica, porque, efetivamente, so concedidas pelas normas jurdicas constitucionais aos particulares para exigir o respeito, a observncia, o cumprimento dos direitos fundamentais em concreto, importando, a sim, imposies do Poder Pblico de atuaes ou vedaes destinadas a fazer valer os direitos garantidos.
48. Vale a esse propsito o que disse Cappelletti sobre o direito processual: "El derecho procesal no es en verdad un fin en si mismo, sino instrumento para ei fin de Ia tutela dei derecho substancial, pblico y privado; est, en suma, por decido a, ai servido dei derecho sustancial, dei cual tiende a garantizar Ia efectividad, o sea Ia observncia, y, para ei caso de inobservncia, Ia reintegracin", cf. Proceso, ideologia, sociedad, p. 5. Assim  toda garantia de direitos, certamente, instrumento a servio de outro direito, principal, substancial.
49. Cf. Goffredo Telles Jnior, Direito Quntico, p. 410.

Ttulo II Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos
Captulo I FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS
1. Conceito de direito individual. 2. Destinatrios dos direitos e garantias individuais. 3. Classificao dos direitos individuais. 4. Direitos coletivos. 5. Deveres individuais e coletivos.
1. Conceito de direito individual
O art. 59 da Constituio arrola o que ela denomina de direitos e deveres individuais e coletivos. No menciona a as garantias dos direitos individuais, mas esto tambm l. O dispositivo comea enunciando o direito de igualdade de todos perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Embora seja uma declarao formal, no deixa de ter sentido especial essa primazia ao direito de igualdade, que, por isso, servir de orientao ao intrprete, que necessitar de ter sempre presente o princpio da igualdade na considerao dos direitos fundamentais do homem. Em seqncia, o dispositivo assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito  vida,  liberdade,  igualdade,  segurana e  propriedade, nos termos dos incisos que integram o artigo. Na verdade, essa segunda parte do dispositivo mantm uma tradio obtusa e inadequada. No tem sentido dizer s nesse artigo que a Constituio assegura aos brasileiros os direitos ali indicados, pois ela  feita para o Brasil e para os brasileiros, exatamente para assegurar-lhes todos os direitos nela positivados.  limitativa, em relao aos estrangeiros residentes no Pas, como se a eles apenas fossem reconhecidos os direitos arrolados no art. 5, como se, por exemplo, a eles fosse sonegado o gozo dos direitos sociais, que no constam deste artigo. O artigo assegura "a inviolabilidade do direito  vida nos termos seguintes [...]", mas, nos termos seguintes, constantes dos incisos e pargrafos, nada mais se diz sobre a vida, a no ser da inviolabilidade da vida privada, que no 

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS                                   191
direito  vida,1 mas direito  privacidade. E muitas outras observaes se poderiam fazer  obtusidade que se configura nessa segunda parte do caput em nome de uma tradio que, desde a Constituio de 1934, perdeu sua razo de ser, porque, de l para c, outros direitos fundamentais foram acolhidos e reconhecidos aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas, alm dos individuais e suas garantias.
A Constituio garante a inviolabilidade dos direitos referidos, mas no  nisso que se encontram as garantias individuais, que ela no menciona na rubrica do captulo, como faziam as anteriores. Mas essas garantias esto entre os direitos arrolados, melhor sistematizadas desta vez, e delas trataremos no Ttulo VI juntamente com outras, onde voltaremos, com pormenores mais concretos, sobre a distino entre garantias e direitos.2
J demos antes uma noo de direito individual.3 Ento, concebemo-los como direitos fundamentais do homem-indivduo, que so aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e independncia aos indivduos diante dos demais membros da sociedade poltica e do prprio Estado. Por isso, a doutrina (francesa, especialmente) costuma englob-los na concepo de liberdade-autono-mia.
2. Destinatrios dos direitos e garantias individuais
Viu-se que o art. 5 da Constituio assegura os direitos ali indicados tanto aos brasileiros como aos estrangeiros residentes no Pas.
A propsito, cabem trs indagaes: sendo direitos e garantias individuais, pessoas jurdicas no os auferem a nenhum? Aos estrangeiros residentes s se reconhecem esses direitos e garantias constantes daquele artigo? Os estrangeiros no residentes, mesmo estando no Pas, esto excludos de incidncia de qualquer deles ou delas?
O princpio  o de que os direitos e garantias assegurados nos incisos do art. 5a se dirigem s pessoas fsicas, ao indivduo, e no s pessoas jurdicas. Assim pensava Pontes de Miranda,4 em comentrio ao art. 153 da Constituio de 1967/1969, conquanto em outra
1. Di-lo o art. 227, ainda genericamente, para assegurar o direito  vida da criana e ao adolescente. S.
2.  Cf. n. 8 do Captulo II do Ttulo I desta Segunda Parte, onde j esboamos uma teoria da distino entre direitos e suas garantias.
3.  Cf. n. 6 do Captulo II do Ttulo I desta Segunda Parte, onde tratamos da classificao dos direitos fundamentais.
4. Cf. Comentrios  Constituio de 1967 com a Emenda n.  de 1969, t. IV/696 e 697.

192
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
passagem de sua obra diga que determinado direito ampara tambm as pessoas jurdicas.0 Manoel Gonalves Ferreira Filho, j em face da Constituio vigente, admitira que beneficiam tambm pessoas jurdicas brasileiras e estrangeiras que atuem no Brasil.6 O princpio  o mencionado acima, mas a pesquisa no texto constitucional mostra que vrios dos direitos arrolados nos incisos do art. 5e se estendem s pessoas jurdicas, tais como o princpio da isonomia, o princpio da legalidade, o direito de resposta, o direito de propriedade, o sigilo da correspondncia e das comunicaes em geral, a inviolabilidade do domiclio, a garantia do direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e  coisa julgada, assim como a proteo jurisdicio-nal e o direito de impetrar mandado de segurana. H at direito que  prprio de pessoa jurdica, como o direito  propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos (logotipos, fantasias, p. ex.). Mas as empresas de capital estrangeiro, incluindo as multinacionais, no se beneficiam desses direitos e garantias constitucionais individuais, salvo, no que tange a marcas, nomes e signos, proteo de direito internacional.
O estrangeiro residente no tem s os direitos arrolados no art. 59, apesar de somente ali aparecer como destinatrio de direitos constitucionais. Cabem-lhe os direitos sociais, especialmente os trabalhistas. Ao outorgar direitos aos trabalhadores urbanos e rurais, por certo que a a Constituio alberga tambm o trabalhador estrangeiro residente no Pas, e assim se h de entender em relao aos outros direitos sociais; seria contrrio aos direitos fundamentais do homem neg-los aos estrangeiros residentes aqui.
A posio do estrangeiro no residente em face dos direitos e garantias assegurados no art. 59 no  fcil de delinear, tendo em vista que a s se mencionam os brasileiros e estrangeiros residentes no Pas. Houve, no seio da Constituinte, tentativa para definir, com clareza, a condio jurdica do estrangeiro, mas o douto Relator Bernardo Cabral no foi sensvel ao tema.
Se se entender o texto do art. 59, caput, ao p da letra, o estrangeiro no residente no gozar de nenhum dos direitos e garantias nele enunciados. Pontes de Miranda no pensava assim, pois, sobre o tema, em face da Constituio revogada, achava que "alguns pargrafos [do ento art. 153] modificam a extenso da parte inicial do artigo, ou para diminu-la, ou para lev-la alm. S o exame das questes pode guiar-nos na anlise das espcies, utilizados os conceitos de
5. Assim o afirma em relao ao princpio da igualdade perante a lei e ao direito de propriedade (ob. cit., pp. 691 e 697).
6.  Cf. Comentrios  Constituio brasileira de 1988, v. 1/26.

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS                                   193
supra-estatalidade e infra-estatalidade, de que antes falamos".7 Conclui que direitos, que ele reputava supra-estatais e absolutos, so assegurados a qualquer ser humano?
J discutimos essa concepo sobre a supra-estatalidade de certos direitos, que no aceitamos. Vimos, ao contrrio, que uma das caractersticas das declaraes constitucionais de direitos est na positivao e subjetivao destes, justamente para indicar sua validade em relao aos indivduos do Estado, salvo enunciado expresso noutro sentido. Por isso, quando a Constituio, como as anteriores, assegura tais direitos aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas, indica, concomitan-temente, sua positivao em relao aos sujeitos (subjetivao) a que os garante. S eles, portanto, gozam do direito subjetivo (poder ou permisso de exigibilidade) relativamente aos enunciados constitucionais dos direitos e garantias individuais. Se a Constituio aponta os destinatrios desses direitos, isso h de ter conseqncias normativas. Isso no quer dizer que os estrangeiros no residentes, quando regularmente se encontrem no territrio nacional, possam sofrer o arbtrio, e no disponham de qualquer meio, incluindo os jurisdicionais, para tutelar situaes subjetivas. Para proteg-los, h outras normas jurdicas, inclusive de Direito Internacional, que o Brasil e suas autoridades tm que respeitar e observar, assim como existem normas legais, traduzidas em legislao especial, que definem os direitos e a condio jurdica do estrangeiro no residente, que tenha ingressado regularmente no territrio brasileiro. Ocorre, ademais, que o fato de a Constituio no incluir os estrangeiros no residentes no justifica sequer a possibilidade de legislao ordinria abusiva em relao a eles, pois, alm da existncia de normas de Direito Internacional vinculantes, o Brasil , ainda, subscritor das declaraes universal e americana dos direitos humanos, o que, agora at por fora do  2 do art. 59, lhe impe, quando nada, a considerao de que a pessoa humana tem uma dimenso supranacional que mereceu um mnimo de respeito e postula um tratamento condigno, ao menos no que tange queles direitos de natureza personalssima. Quando o art. l9 pe a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito faz uma proclamao de valor universal, a sim, abrangente do ser humano.
3. Classificao dos direitos individuais
A Constituio d-nos um critrio para a classificao dos direitos que ela enuncia no art. 59, quando assegura a inviolabilidade do
7.  Ob. cit., t. IV/695.
8.  Ob. cit., pp. 622, 625 e 626.

194
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
direito  vida,  igualdade,  liberdade,  segurana e  propriedade. O critrio  o do objeto imediato do direito assegurado.9 A dificuldade est em que, nesse agrupamento, se acham direitos e garantias, que teremos que distinguir, positivamente, mais adiante. Os direitos que tm por objeto imediato a segurana, por exemplo, parece incluir-se todos no campo das garantias individuais, e como tal sero estudados em outro lugar. Mas  necessrio ter em mente que o direito  segurana a enunciado contm implcito um direito fundamental do indivduo, que, assim, no aparece nas classes indicadas no caput do artigo. Teremos, pois, que tentar aflor-los aqui, j que so de extrema importncia para o respeito  personalidade. Faremos isso, contudo, mantendo a base da classificao constitucional, pois outra seria to relativa e imperfeita como ela.10 Levaremos em conta tambm a circunstncia de a Constituio mesma admitir outros direitos e garantias individuais no enumerados, quando, no  2B do art. 59, declara que os direitos e garantias previstos neste artigo no excluem outros decorrentes dos princpios e do regime adotado pela Constituio e dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Da, primeiramente, a diviso desses direitos individuais (deixemos as garantias para depois) em dois grupos: direitos individuais expresssos e direitos individuais decorrentes do regime.
Preferimos, no entanto, fazer uma distino em trs grupos sob esse aspecto: (1) direitos individuais expressos, aqueles explicitamente enunciados nos incisos do art. 5"; (2) direitos individuais implcitos, aqueles que esto subentendidos nas regras de garantias, como o direito  identidade pessoal, certos desdobramentos do direito  vida, o direito  atuao geral (art. 59, II); (3) direitos individuais decorrentes do regime e de tratados internacionais subscritos pelo Brasil, aqueles que no so nem explcita nem implicitamente enumerados, mas provm ou podem vir a provir do regime adotado, como o direito de resistncia, entre outros de difcil caracterizao a priori. Por isso as categorias adiante indicadas somente incluiro os direitos individuais expressos e implcitos, conforme seu objeto imediato.
Com esses esclarecimentos e deixando desdobramentos para o captulo correspondente, podemos classificar os direitos individuais nos grupos seguintes: (1) direito  vida; (2) direito  intimidade; (3) direito de igualdade; (4) direito de liberdade; (5) direito de propriedade.
9. Cf. Manuel Gonalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, p. 254.
10. Para outras classificaes, alm da citada do Prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho, ob. cit., pp. 254 e 255, cf. Claude-Albert Coliard, Libertes publiques, p. 199; Jean Rivero, Les libertes publiques  1. Les droits de Vhomme, p. 23; J. Cretella Jnior, Liberdades pblicas, p. 43; Ruy Barbosa, Repblica: teoria e prtica, pp. 90 e ss.

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS                                     195
4. Direitos coletivos
A rubrica do Captulo I do Ttulo II anuncia uma especial categoria dos direitos fundamentais: os coletivos, mas nada mais diz a seu respeito. Onde esto, nos incisos do art. 59, esses direitos coletivos?
Houve propostas, na Constituinte, de abrir-se um captulo prprio para os direitos coletivos. Nele seriam includos direitos tais como o de acesso  terra urbana e rural, para nela trabalhar e morar, o de acesso de todos ao trabalho, o direito a transporte coletivo,  energia, ao saneamento bsico, o direito ao meio ambiente sadio, o direito  melhoria da qualidade de vida, o direito  preservao da paisagem e da identidade histrica e cultural da coletividade, o direito s informaes do Poder Pblico a requerimento de sindicatos e associaes em geral (que o Senador Jos Paulo Bisol chamou de visibilidade e corregedoria social dos poderes), os direitos de reunio, de associao e de sindicalizao, o direito de manifestao coletiva, incluindo-se a o direito de greve, o direito de controle do mercado de bens e servios essenciais  populao e os direitos de petio e de participao direta.
Muitos desses ditos direitos coletivos sobrevivem ao longo do texto constitucional, caracterizados, na maior parte, como direitos sociais, como a liberdade de associao profissional e sindical (arts. 8 e 37, VI), o direito de greve (arts. 9e e 37, VII), o direito de participao de trabalhadores e empregadores nos colegiados de rgos pblicos (art. 10), a representao de empregados junto aos empregadores (art. 11), o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225); ou caracterizados como instituto de democracia direta nos arts. 14,1, II e III, 27,  4?, 29, XIII, e 61,  29; ou, ainda, como instituto de fiscalizao financeira, no art. 31,  3. Apenas as liberdades de reunio e de associao (art. 5B, XVI a XX), o direito de entidades associativas de representar seus filiados (art. 5e, XXI) e os direitos de receber informaes de interesse coletivo (art. 5Q, XXXIII) e de petio (art. 5, XXXIV, a) restaram subordinados  rubrica dos direitos coletivos. Alguns deles no so propriamente direitos coletivos, mas direitos individuais de expresso coletiva, como as liberdades de reunio e de associao.
5. Deveres individuais e coletivos
A rubrica do artigo agora menciona tambm deveres individuais e coletivos. Os conservadores da Constituinte clamaram mais pelos deveres que pelos direitos. Sempre reclamaram que a Constituio

196
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
s estava outorgando direitos e perguntavam onde estariam os deveres? Postulavam, at que se introduzissem a deveres individuais e coletivos. No era isso que queriam, mas uma declarao constitucional de deveres, que se impusessem ao povo. Ora, uma Constituio no tem que fazer declarao de deveres paralela  declarao de direitos. Os deveres decorrem destes na medida em que cada titular de direitos individuais tem o dever de reconhecer e respeitar igual direito do outro, bem como o dever de comportar-se, nas relaes inter-humanas, com postura democrtica, compreendendo que a dignidade da pessoa humana do prximo deve ser exaltada como a sua prpria.
Na verdade, os deveres que decorrem dos incisos do art. 5, tm como destinatrios mais o Poder Pblico e seus agentes em qualquer nvel do que os indivduos em particular. A inviolabilidade dos direitos assegurados impe deveres a todos, mas especialmente s autoridades e detentores de poder. Alguns exemplos esclarecem o tema: o dever de propiciar ampla defesa aos acusados, o dever de s prender algum por ordem escrita de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresses militares e crimes propriamente militares, o dever de comunicar a priso de algum e o local onde se encontre ao juiz competente e  famlia do preso, o dever de informar ao preso os seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, assegurada a assistncia da famlia e de advogado, o dever de identificao, ao preso, dos responsveis por sua priso ou interrogatrio, o dever de respeitar a integridade fsica do preso etc. (art. 59, XLIX, LXII, LXIII e LXIV).

Captulo II
DO DIREITO  VIDA E DO DIREITO  PRIVACIDADE
I. DIREITO  VIDA: 1. A vida como objeto do direito. 2. Direito  existncia. 3. Direito a integridade fsica. 4. Direito a integridade moral. 5. Pena de morte. 6. Eutansia. 7. Aborto. 8. Tortura. II. DIREITO A PRIVACIDADE: 9. Conceito e contedo. 10. Intimidade. 11. Vida privada. 12. Honra e imagem das pessoas. 13. Privacidade e informtica. 14. Violao  privacidade e indenizao.
I. DIREITO A VIDA
1. A vida como objeto do direito
No intentaremos dar uma definio disto que se chama vida, porque  aqui que se corre o grave risco de ingressar no campo da metafsica supra-real, que no nos levar a nada. Mas alguma palavra h de ser dita sobre esse ser que  objeto de direito fundamental. Vida, no texto constitucional (art. 59, caput), no ser considerada apenas no seu sentido biolgico de incessante auto-atividade funcional, peculiar  matria orgnica, mas na sua acepo biogrfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa  de difcil apreenso porque  algo dinmico, que se transforma incessantemente sem perder sua prpria identidade.  mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepo (ou germinao vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, at que muda de qualidade, deixando, ento, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em prejuzo deste fluir espontneo e incessante contraria a vida.
Todo ser dotado de vida  indivduo, isto : algo que no se pode dividir, sob pena de deixar de ser. O homem  um indivduo, mas  mais que isto,  uma pessoa.1 "Alm dos caracteres de indivduo biolgico tem os de unidade, identidade e continuidade substanciais."2 No dizer de Ortega y Gasset, mencionado por Recasns Siches, "Ia
1.  Cf. Recasn Siches, Vida humana, sociedad y derecho, p. 254.
2.  Idem, p. 254.

198
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
vida consiste en Ia compresencia, en Ia coexistncia dei yo con un mundo, de un mundo conmigo, como elementos inseparables, inescindibles, correlativos".3 A vida humana, que  o objeto do direito assegurado no art. 59, caput, integra-se de elementos materiais (fsicos e psquicos) e imateriais (espirituais). A "vida  intimidade conosco mesmo, saber-se e dar-se conta de si mesmo, um assistir a si mesmo e um tomar posio de si mesmo".4 Por isso  que ela constitui a fonte primria de todos os outros bens jurdicos. De nada adiantaria a Constituio assegurar outros direitos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, se no erigisse a vida humana num desses direitos. No contedo de seu conceito se envolvem o direito  dignidade da pessoa humana (de que j tratamos),5 o direito  privacidade (de que cuidaremos no captulo seguinte), o direito  integridade fsico-corporal, o direito  integridade moral e, especialmente, o direito  existncia.
No dizer de Jacques Robert: "O respeito  vida humana  a um tempo uma das maiores idias de nossa civilizao e o primeiro princpio da moral mdica.  nele que repousa a condenao do aborto, do erro ou da imprudncia teraputica, a no-aceitao do suicdio. Ningum ter o direito de dispor da prpria vida, a fortiori da de outrem e, at o presente, o feto  considerado como um ser humano".6
2. Direito  existncia
Consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender a prpria vida, de permanecer vivo.  o direito de no ter interrompido o processo vital seno pela morte espontnea e inevitvel. Existir  o movimento espontneo contrrio ao estado morte. Porque se assegura o direito  vida  que a legislao penal pune todas as formas de interrupo violenta do processo vital.  tambm por essa razo que se considera legtima a defesa contra qualquer agresso  vida, bem como se reputa legtimo at mesmo tirar a vida a outrem em estado de necessidade da salvao da prpria.
Tentou-se incluir na Constituio o direito a uma existncia digna.7 Esse conceito de existncia digna consubstancia aspectos generosos
3. Idem, p. 61.
4. Idem, p. 60.
5. Cf. Primeira Parte, Ttulo II, Captulo II, n. 8, quarto pargrafo.
6. Cf. Libertes publiques, p. 234. No se tome essa citao seno como um realce ao valor da vida, no como nossa opinio sobre o aborto, que discutiremos mais adiante em face do nosso direito.
7. O Anteprojeto da Comisso Provisria de Estudos Constitucionais (conhecida como Comisso Afonso Arinos, nome de seu presidente) disps, no art. 6: "To-

DO DIREITO  VIDA E DO DIREITO  PRIVACIDADE                         199
de natureza material e moral; serviria para fundamentar o desligamento de equipamentos mdico-hospitalares, nos casos em que o paciente estivesse vivendo artificialmente (mecanicamente), a prtica da eutansia, mas trazia implcito algum risco como, por exemplo, autorizar a eliminao de algum portador de deficincia de tal monta que se viesse a concluir que no teria uma existncia humana digna. Por esses riscos, talvez tenha sido melhor no acolher o conceito.
3. Direito  integridade fsica
Agredir o corpo humano  um modo de agredir a vida, pois esta se realiza naquele. A integridade f sico-corporal constitui, por isso, um bem vital e revela um direito fundamental do indivduo. Da por que as leses corporais so punidas pela legislao penal. Qualquer pessoa que as provoque fica sujeita s penas da lei. Mas a Constituio foi expressa emassegurar o respeito  integridade fsica dos presos (art. 59, XLIX). As constituies anteriores j o consignavam, com pouca eficcia. Utilizam-se habitualmente vrias formas de agresso fsica a presos, a fim de extrair-lhes confisses de delitos. Fatos esses que j esto abolidos desde a Constituio de 1824, quando, em seu art. 179, XIX, suprimiu os aoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas cruis, o que foi completado pelo art. 72,  20, da Constituio de 1891, ao abolir a pena de gals e o banimento judicial.
No bastou, porm, simplesmente abolir. Precisou vedar expressamente. Nem assim se tem evitado a prtica de tais formas de tortura e crueldade, sem que os agentes sofram qualquer punio pelo crime que, com isso, cometem. Agora, a Constituio vai mais longe: alm de garantir o respeito  integridade fsica e moral, declara que ningum ser submetido a tortura ou a tratamento desumano ou degradante (art. 5g, III). A fim de dotar essas normas de eficcia, alm de cominao de penas, a atual Carta Magna preordena vrias garantias penais apropriadas, como o dever de comunicar, imediatamente, ao juiz competente e  famlia ou pessoa indicada, a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre; o dever tambm da autoridade policial de informar ao preso seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, assegurada a assistncia da famlia e de advogado; e o direito do preso  identificao dos responsveis por sua priso e interrogatrio policial.
dos tm direito  existncia digna". O relatrio da Comisso da Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher, de autoria do Sen. Jos Paulo Bisol, tambm consignava o direito  existncia digna, com providncias materiais como o mnimo necessrio ao seu exerccio (art. 3", I), o qual no figurara sequer no Projeto submetido ao Plenrio da Assemblia Nacional Constituinte.

200
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Se a integridade fsica  um direito individual, surge a questo de saber se  lcito ao indivduo alienar membros ou rgos de seu corpo. O problema  delicado. Se essa alienao, onerosa ou gratuita, se faz para extrao aps a morte do alienante, no parece que caiba qualquer objeo. E que, em tal caso, no ocorre ofensa  vida, que j inexistir.
 inusitada a situao, que, s vezes, se manifesta na imprensa, de pessoas que oferecem rim ou olho, para extrao imediata, em vida, por determinada importncia em dinheiro. A doao sempre foi admitida, visando a suprir deficincia e at salvar a vida de doentes. A questo da licitude da alienao est agora submetida a norma constitucional explcita (art. 199,  4B), segundo a qual a lei  que define as condies e requisitos que facilitem a remoo de rgos, tecidos e substncias humanas para fins de transplante, bem como a coleta, processamento e transfuso de sangue, vedado, porm, todo tipo de comercializao. So, pois, bens fora do comrcio. Este  uma atividade de intermediao na circulao da riqueza. Comercializao consiste, portanto, na prtica de atos de comrcio, ou seja: na prtica de atos medianeiros entre a produo e o consumo com intuito de lucro.8 A lei, referida no dispositivo constitucional, j foi promulgada (Lei 9.434, de 4.2.1997, regulamentada pelo Decreto 2.268, de 30.6.1997, que instituiu o Sistema Nacional de Transplante  SNT). Ao contrrio do que as edies anteriores supunham possvel: a doao onerosa de rgo diretamente do seu titular ao utente, a lei s admitiu a disposio gratuita de tecidos, rgos e partes do corpo humano em vida ou post mortem, para fins de transplante e tratamento. Para os efeitos da referida lei, o sangue, o esperma e o vulo no esto compreendidos entre os tecidos mencionados no seu art. l9. Procedeu bem a lei ao estabelecer a gratuidade para o caso.  que a vida, alm de ser um direito fundamental do indivduo,  tambm um interesse que, no s ao Estado, mas  prpria humanidade, em funo de sua conservao, cabe preservar. Do mesmo modo que a ningum  legtimo alienar outros direitos fundamentais, como a liberdade, por exemplo, tambm no se lhe admite alienar a prpria vida, em nenhuma de suas dimenses.  de observar, contudo, que a lei s permite a disposio de tecidos, rgos ou partes do prprio corpo vivo para fins de transplante, quando se tratar de rgos duplos, de partes de rgos, tecidos ou partes do corpo cuja retirada no impea o organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e no represente grave comprometimento de suas aptides vitais e sade mental, e no cause mu-
8. Cf. Waldemar Ferreira, Instituies de Direito Comercial, v. I, t. 1/145; Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, v. 1/36 e 37.

DO DIREITO  VIDA E DO DIREITO  PRIVACIDADE                         201
tilao ou deformao inaceitvel, e corresponda a uma necessidade teraputica comprovadamente indispensvel  pessoa receptora (art. 99). D-se que a doao, em tela, tem por objetivo salvar vida, e no teria justificativa sacrificar a vida ou a vitalidade do doador extinguindo ou mutilando a prpria vida. Por essa razo, tambm a doao, em vida, depende de autorizao do doador, de preferncia por escrito e diante de testemunhas. J a disposio post mortem de tecidos, rgos e partes do corpo para fins de transplante presume-se autorizada, salvo manifestao de vontade em contrrio. Por isso, a lei prev que a manifestao em contrrio conste da Carteira de Identidade e da Carteira Nacional de Habilitao, mediante a expresso "no-doador de rgos e tecidos", gravada de forma indelvel e inviolvel (art. 49). A lei fala em gravao cumulativa naqueles dois documentos.  exagero, pois, se constar de uma, a manifestao de vontade em contrrio  doao j foi expressada.
4. Direito  integridade moral
A vida humana no  apenas um conjunto de elementos materiais. Integram-na, outrossim, valores imateriais, como os morais. A Constituio empresta muita importncia  moral como valor tico-social da pessoa e da famlia, que se impe ao respeito dos meios de comunicao social (art. 221, IV). Ela, mais que as outras, realou o valor da moral individual, tornando-a mesmo um bem indenizvel (art. 5S, V e X). A moral individual sintetiza a honra da pessoa, o bom nome, a boa fama, a reputao que integram a vida humana como dimenso imaterial. Ela e seus componentes so atributos sem os quais a pessoa fica reduzida a uma condio animal de pequena significao. Da por que o respeito  integridade moral do indivduo assume feio de direito fundamental. Por isso  que o Direito Penal tutela a honra contra a calnia, a difamao e a injria.
Mas h formas de ofensa  moral que se revelam como tortura praticada por autoridades, da por que a Constituio destaca esse aspecto, para assegurar aos presos o respeito  sua integridade moral, tanto quanto  integridade fsica (art. 59, XLIX). As constituies anteriores o consignavam tambm, mas no impediram os abusos. Oxal, esta seja mais eficaz.
5. Pena de morte
Ao direito  vida contrape-se a pena de morte. Uma constituio que assegure o direito  vida incidir em irremedivel incoern-

202
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
cia se admitir a pena de morte.  da tradio do Direito Constitucional brasileiro ved-la, admitida s no caso de guerra externa declarada, nos termos do art. 84, XIX (art. 59, XLVII, a), porque, a, a Constituio tem que a sobrevivncia da nacionalidade  um valor mais importante do que a vida individual de quem porventura venha a trair a ptria em momento cruciante.9
6. Eutansia
Este termo tem vrios sentidos: "morte bela", "morte suave, tranqila", sem dor, sem padecimento. Hoje, contudo, deeutansia se fala quando se quer referir  morte que algum provoca em outra pessoa j em estado agnico ou pr-agnico, com o fim de liber-la de gravssimo sofrimento, em conseqncia de doena tida como incurvel, ou muito penosa, ou tormentosa.10 Chama-se, por esse motivo, homicdio piedoso. , assim mesmo, uma forma no espontnea de interrupo do processo vital, pelo que implicitamente est vedada pelo direito  vida consagrado na Constituio, que no significa que o indivduo possa dispor da vida, mesmo em situao dramtica. Por isso, nem o consentimento lcido do doente exclui o sentido delituoso da eutansia no nosso Direito.  que  como lembra Anbal Bruno  a "vida  um bem jurdico que no importa proteger s do ponto de vista individual; tem importncia para a comunidade. O desinteresse do indivduo pela prpria vida no exclui esta da tutela penal. O Estado continua a proteg-la como valor social e este interesse superior torna invlido o consentimento ao particular para que dela o privem. Nem sequer quando ocorrem as circunstncias que incluram o fato na categoria da eutansia, ou homicdio piedoso".11
D-se o caso, ainda, que a eutansia geralmente tem aplicao sem o consentimento do doente, que nem sempre est em condies de outorg-lo validamente. H muita discusso em torno do tema, que sempre se agua, emocionalmente, quando algum caso de doloroso padecimento atrai a compaixo pblica. No entanto, as palavras de Remo Pannain sobre a razo de punibilidade da eutansia so de ponderar devidamente, quando ele diz que, alm dos motivos religiosos, opem-se  impunidade da eutansia: (a) motivos cientficos e de convenincia, tais como a possibilidade de um erro de diagnstico, da descoberta de um remdio, bem como a eventualida-
9. Houve renitentes propostas dos Deputados Amaral Netto e Farabulini Jnior no sentido da adoo da pena de morte. Todas foram fragorosamente derrotadas.
10. Cf. Remo Pannain, "Omicidio", in Novissimo Digesto Italiano, v. XI/882 e ss.
11. Cf. Direito Penal, v. I, t. 11/21.

DO DIREITO  VIDA E DO DIREITO  PRIVACIDADE                         203
de de pretexto e de abusos; (b) motivos morais (e mesmo jurdicos), pois que, dado o valor atribudo  vida humana pela conscincia comum e pelo ordenamento jurdico, no se pode privar a criatura humana nem de um s timo de existncia; (c) de resto, a prevalncia do motivo de piedade sobre a natural averso  supresso de um semelhante revela, em quem pratica a eutansia, uma personalidade sanguinria ou, pelo menos, propensa ao delito.12 A eutansia no mereceu maior ateno na Constituinte.
Cumpre observar que no nos parece caracterizar eutansia a consumao da morte pelo desligamento de aparelhos que, artificialmente, mantenham vivo o paciente, j clinicamente morto. Pois, em verdade, a vida j no existiria mais, seno vegetao mecnica. Ressalve-se,  evidente, culpa ou dolo na apreciao do estado do paciente.
7. Aborto
 outro tema controvertido, que a Constituio no enfrentou diretamente. Houve trs tendncias no seio da Constituinte. Uma queria assegurar o direito  vida, desde a concepo, o que importava em proibir o aborto. Outra previa que a condio de sujeito de direito se adquiria pelo nascimento com vida, sendo que a vida intra-uterina, inseparvel do corpo que a concebesse ou a recebesse,  responsabilidade da mulher, o que possibilitava o aborto. A terceira entendia que a Constituio no deveria tomar partido na disputa, nem vedando nem admitindo o aborto. Mas esta no saiu inteiramente vencedora, porque a Constituio parece inadmitir o aborta-mento. Tudo vai depender da deciso sobre quando comea a vida. Anos, nos parece que, no feto, j existe vida humana. Demais, numa poca em que h muitos recursos para evitar a gravidez, parece injustificvel a interrupo da vida intra-uterina que se no evitou. No fundo, a questo ser decidida pela legislao ordinria, especialmente a penal, a que cabe definir a criminalizao e descriminali-zao do aborto. E, por certo, h casos em que a interrupo da gravidez tem inteira justificativa, como a necessidade de salvamento da vida da me, o de gravidez decorrente de cpula forada e outros que a cincia mdica aconselhar.
8. Tortura
Trata-se de um conjunto de procedimentos destinado a forar, com todos os tipos de coero fsica e moral, a vontade de um impu-
12. Cf. ob. cit., in Novssimo Digesto Italiano, v. XI/884.

204
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
tado ou de outro sujeito, para admitir, mediante confisso ou depoimento, assim extorquidos, a verdade da acusao. Houve at o sculo dezoito sistemas jurdicos da tortura, nos quais esta consistia num meio lcito e vlido de obteno de provas contra o imputado. O sistema foi combatido pelos iluministas, dentre os quais Beccaria e Montesquieu.13 Essa prtica est expressamente condenada pelo inciso III do art. 59 da Constituio, segundo o qual ningum ser submetido a tortura ou a tratamento desumano ou degradante. A condenao  to incisiva que o inciso XLIII do mesmo art. 59 determina que a lei considerar a prtica da tortura crime inafianvel e insuscetvel de graa, por ele respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-lo, se omitirem (cf. Lei 9.455, de 7.4.1997).
Em verdade, ela j era condenada nas constituies anteriores, como o  nas constituies modernas em geral, o que, no entanto, no tem impedido seu uso nos crceres brasileiros e de outros povos, como freqentemente se divulga. Alis, a tecnologia da tortura se torna requintada: espetos sob as unhas, queimaduras de cigarros, choques eltricos no reto, na vagina, no pnis, espancamentos, aparelhos de tormentos de variada espcie, de que sobressai o famoso "pau-de-arara", ameaas contra mulher, filhas e filhos etc. As coisas mais pavorosas que a mente doentia pode engendrar.
Beccaria, que escreveu famoso libelo contra as penas cruis, deixou pginas impressionantes na condenao da tortura. Para ele, ela  uma forma de terror, pelo qual se exige que "um homem seja ao mesmo tempo acusador e acusado", enquanto a "dor se torna o cadinho da verdade, como se o critrio desta residisse nos msculos e na fibra de um miservel"; que ela " o meio seguro de absolver os robustos celerados, e de condenar os frgeis inocentes".14
"Uma estranha conseqncia [diz Beccaria], que necessariamente deriva do uso da tortura,  que o inocente  posto em pior condio que o culpado; porque se ambos os dois so submetidos ao tormen-to, o primeiro tem todas as combinaes contrrias; porque ou con-
13.  Cf. Cesare Beccaria, Dei deliti e delle pene, pp. 212 e ss.; Montesquieu, De 1'esprit des lois, VI, 17. Quem quiser conhecer o tormento atroz que  a tortura, leia o velho livro de Pietro Verri, Observaciones sobre Ia tortura, Buenos Aires, Depalma, 1977, trad. de Manuel de Rivacoba y Rivacoba. O livro foi escrito em 1777, na Itlia, e esta traduo publicada na Argentina num momento em que a tortura era instrumento poltico terrvel como o fora no Brasil. Narra a histria de uma tortura, em Milo, de inocentes acusados de causar peste na cidade. A ele diz que a tortura  um suplcio infernal. "Con ei nombre de tortura no entiendo una pena impuesta por sentencia a un reo, sino, ms bien, Ia pretendida investigacin de Ia verdad mediante tormentos. Quaestio es veritatis indagatio per tormentum, seu per torturam; et potest tortura appellari quaestio a querendo, quod iudex per tormenta inquir veritatem" (p. 76).
14.  Ob. cit., pp. 215, 216 e 218.

DO DIREITO  VIDA E DO DIREITO  PRIVACIDADE                         205
fessa o delito, e  condenado, ou  declarado inocente, e sofreu pena indevida. Mas o culpado tem uma hiptese favorvel por si, qual seja: quando, resistindo  tortura com firmeza, deve ser absolvido como inocente, trocou uma pena maior por uma menor. Portanto, o inocente no pode seno perder, e o culpado pode ganhar".15
Note-se que Beccaria est condenando uma prtica admitida nos sistemas legais de sua poca.16 A crueldade se torna incomensurvel quando praticada sob a gide de sistemas constitucionais que a condenam tanto quanto a conscincia humana. Pior ainda se apresenta a tortura quando usada como forma de obteno de confisso, depoimento ou de dedo-durismo nos chamados crimes polticos, j que estes mesmos so, no mais das vezes, forjados em satisfao de autoritarismo.
"A condenao da tortura pelas constituies de quase todos os Estados do mundo [lembra Lamberto Pasolli] no tem significado seu definitivo desaparecimento. No mais usada como meio de prova regulada pela lei, tem sido aplicada, todavia, sistematicamente como instrumento infame de domnio poltico, por parte de monstruosas tiranias, como a nazista ou comunista, assinaladamente na idade stalinista, ou mesmo de naes que se definem como civis, como a Frana (durante a guerra da Arglia) ou o hodierno Brasil. E de indagar-se atemorizado se esta barbrie no ter mais fim".17
A tortura no  s um crime contra o direito  vida.  uma crueldade que atinge a pessoa em todas as suas dimenses, e a humanidade como um todo.
II. DIREITO A PRIVACIDADE 9. Conceito e contedo
A Constituio declara inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 59, X).18 Portanto, erigiu, expressamente, esses valores humanos  condio de direito individual, mas
15. Idem, pp. 220 e 221.
16. Dei deliti e delle pene de Beccaria saiu a lume pela primeira vez em 1764.
17. Cf. "Tortura", in Novssimo Digesto Italiano, v. XIX/428. A referncia ao Brasil diz respeito s torturas com motivaes polticas, que envergonham, mas felizmente desapareceram. Resta a tortura como meio de prova, no regulada por lei, mas, de fato, existente nos calabouos policiais, que, esperamos, a veemente condenao constitucional venha sufocar.
18. Sobre o assunto, cf. Paulo Jos da Costa Jnior, Agresses  intimidade, Malhei-ros Editores, 1997.

206
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
no o fez constar do caput do artigo. Por isso, estamos considerando-o um direito conexo ao da vida. Assim, ele figura no caput como reflexo ou manifestao deste.
O dispositivo pe, desde logo, uma questo, a de que a intimidade foi considerada um direito diverso dos direitos  vida privada,  honra e  imagem das pessoas, quando a doutrina os reputava, com outros, manifestao daquela. De fato, a terminologia no  precisa. Por isso, preferimos usar a expresso direito  privacidade, num sentido genrico e amplo, de modo a abarcar todas essas manifestaes da esfera ntima, privada e da personalidade, que o texto constitucional em exame consagrou. Toma-se, pois, a privacidade como "o conjunto de informao acerca do indivduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condies, sem a isso poder ser legalmente sujeito".19 A esfera de inviolabilidade, assim,  ampla, "abrange o modo de vida domstico, nas relaes familiares e afetivas em geral, fatos, hbitos, local, nome, imagem, pensamentos, segredos, e, bem assim, as origens e planos futuros do indivduo".20 A doutrina sempre lembra que o Juiz americano Cooly, em 1873, identificou a privacidade como o direito de ser deixado tranqilo, em paz, de estar s: Right to be alone. "O right of privacy compreende, decidiu a Corte Suprema dos Estados Unidos, o direito de toda pessoa tomar sozinha as decises na esfera da sua vida privada".21
10. Intimidade
O direito a intimidade  quase sempre considerado como sinnimo de direito  privacidade. Esta  uma terminologia do direito anglo-americano (right of privacy), para designar aquele, mais empregada no direito dos povos latinos. Nos termos da Constituio, contudo,  plausvel a distino que estamos fazendo, j que o inciso X do art. 59 separa intimidade de outras manifestaes da privacidade: vida privada, honra e imagem das pessoas, que trataremos, por isso, em tpicos apartados.
19. Cf. J. Matos Pereira, Direito de Informao, p. 15.
20.  Cf. Moacyr de Oliveira, "Intimidade", in Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 46/100. Note-se que esse autor est referindo-se  intimidade em concepo ampla, nos parecendo, desse modo, possvel utilizar seu conceito em referncia  privacidade segundo a posio assumida no texto.
21.  Cf. Pierre Kayser, La protection de Ia vie prive: protection du secret de Ia vie prive, p. 49. Carlos Francisco Sica Diniz, "Privacidade", in Enciclopdia Saraiva de Direito, v. 61/170.

DO DIREITO  VIDA E DO DIREITO  PRIVACIDADE                         207
Segundo Ren Ariel Dotti a intimidade se caracteriza como "a esfera secreta da vida do indivduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais", o que  semelhante ao conceito de Adriano de Cupis que define a intimidade (riservatezza) como o modo de ser da pessoa que consiste na excluso do conhecimento de outrem de quanto se refira  pessoa mesma.22 Abrange, nesse sentido mais restrito, a inviolabilidade do domiclio, o sigilo da correspondncia, o segredo profissional.
 inviolabilidade do domiclio e ao sigilo da correspondncia ainda voltaremos mais adiante como formas de direito  segurana pessoal.
Aqui cumpre lembrar que, ao estatuir que a casa  o asilo inviolvel do indivduo (art. 5, XI), a Constituio est reconhecendo que o homem tem direito fundamental a um lugar em que, s ou com sua famlia, gozar de uma esfera jurdica privada e ntima, que ter que ser respeitada como sagrada manifestao da pessoa humana. A casa como asilo inviolvel comporta o direito de vida domstica livre de intromisso estranha, o que caracteriza a liberdade das relaes familiares (a liberdade de viver junto sob o mesmo teto), as relaes entre pais e seus filhos menores, as relaes entre os dois sexos (a intimidade sexual).23Tem-se perguntado se est compreendida tambm a liberdade de relaes homossexuais. No temos dvida em responder que sim. No recesso da casa, por certo que esta  tambm uma esfera ntima, um segredo da vida privada, que est protegido pelo direito  intimidade. Acha-se tambm reconhecida a liberdade de domiclio, no sentido de que a pessoa tem o direito de mudar seu asilo individual e familiar segundo sua escolha e convenincia, o que, alis,  manifestao tambm da liberdade de locomoo, que veremos.
O sigilo da correspondncia alberga tambm o direito de expresso, o direito de comunicao, que , outrossim, forma da liberdade de expresso do pensamento, como examinaremos a seu tempo. Mas, nele  que se encontra a proteo dos segredos pessoais, que se dizem apenas aos correspondentes. A  que, no raro, as pessoas expandem suas confisses ntimas na confiana de que se deu pura confidencia.
O segredo profissional "obriga a quem exerce uma profisso regulamentada, em razo da qual h de tomar conhecimento do segredo
22.  Cf. Ren Ariel Dotti, Proteo da vida privada e liberdade de informao, p. 69; Adriano de Cupis, "Riservatezza e segretto (Diritto a)", in Novssimo Digesto Italiano, p. 115.
23.  Cf. Pierre Kayser, ob. cit., p. 26.

208
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
de outra pessoa, a guard-lo com fidelidade".24 O titular do segredo  protegido, no caso, pelo direito  intimidade, pois o profissional, mdico, advogado e tambm o padre-confessor (por outros fundamentos) no pode liberar o segredo, devassando a esfera ntima, de que teve conhecimento, sob pena de violar aquele direito e incidir em sanes civis e penais.
11. Vida privada
, tambm, inviolvel a vida privada (art. 59, X). No  fcil distinguir vida privada de intimidade. Aquela, em ltima anlise, integra a esfera ntima da pessoa, porque  repositrio de segredos e particularidades do foro moral e ntimo do indivduo. Mas a Constituio no considerou assim. Deu destaque ao conceito, para que seja mais abrangente, como conjunto de modo de ser e viver, como direito de o indivduo viver sua prpria vida.25 Parte da constatao de que a vida das pessoas compreende dois aspectos: um voltado para o exterior e outro para o interior. A vida exterior, que envolve a pessoa nas relaes sociais e nas atividades pblicas, pode ser objeto das pesquisas e das divulgaes de terceiros, porque  pblica. A vida interior, que se debrua sobre a mesma pessoa, sobre os membros de sua famlia, sobre seus amigos,26  a que integra o conceito de vida privada, inviolvel nos termos da Constituio.
A tutela constitucional visa proteger as pessoas de dois atentados particulares: (a) ao segredo da vida privada; e (b)  liberdade da vida privada. O segredo da vida privada  condio de expanso da personalidade. Para tanto,  indispensvel que a pessoa tenha ampla liberdade de realizar sua vida privada, sem perturbao de terceiros. So duas variedades principais de atentados ao segredo da vida privada, nota Kayser: & divulgao, ou seja, o fato de levar ao conhecimento do pblico, ou a pelo menos de um nmero indeterminado de pessoas, os eventos relevantes da vida pessoal e familiar; a investigao, isto , a pesquisa de acontecimentos referentes  vida pessoal e familiar; envolve-se a tambm a proteo contra a conservao de documento relativo  pessoa, quando tenha sido obtido por meios ilcitos. O autor ressalta o fato hoje notrio de que o segredo da vida privada  cada vez mais ameaado por investigaes e divulgaes ilegti-
p. 80.
24. Cf. Eduardo Novoa Monreal, Derecho a Ia vida privada y libertad de informacin, I.
25.  Cf. Eduardo Novoa Monreal, ob. cit., pp. 36 a 38.
26.  Sobre isso, cf. Pierre Kayser, ob. cit., p. 11

DO DIREITO  VIDA E DO DIREITO  PRIVACIDADE                         209
mas por aparelhos registradores de imagem, sons e dados, infinitamente sensveis aos olhos e ouvidos.27
12. Honra e imagem das pessoas
O mesmo dispositivo em anlise (art. 59, X) declara inviolveis a honra e a imagem das pessoas. O direito  preservao da honra e da imagem, como o do nome, no caracteriza propriamente um direito  privacidade e menos  intimidade. Pode mesmo dizer-se que sequer integra o conceito de direito  vida privada. A Constituio, com razo, reputa-os valores humanos distintos. A honra, a imagem, o nome e a identidade pessoal constituem, pois, objeto de um direito, independente, da personalidade.28
A honra  o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, o respeito dos concidados, o bom nome, a reputao.  direito fundamental da pessoa resguardar essas qualidades. A pessoa tem o direito de preservar a prpria dignidade  adverte Adriano de Cupis  mesmo fictcia, at contra ataques da verdade, pois aquilo que  contrrio  dignidade da pessoa deve permanecer um segredo dela prpria.29 Esse segredo entra no campo da privacidade, da vida privada, e  aqui onde o direito  honra se cruza com o direito  privacidade.
A inviolabilidade da imagem da pessoa consiste na tutela do aspecto fsico, como  perceptvel visivelmente, segundo Adriano de Cupis, que acrescenta: "Essa reserva pessoal, no que tange ao aspecto fsico  que, de resto, reflete tambm personalidade moral do indivduo , satisfaz uma exigncia espiritual de isolamento, uma necessidade eminentemente moral".30
13. Privacidade e informtica
O intenso desenvolvimento de complexa rede de fichrios eletrnicos, especialmente sobre dados pessoais, constitui poderosa ameaa  privacidade das pessoas. O amplo sistema de informaes computadorizadas gera um processo de esquadrinhamento das pessoas, que ficam com sua individualidade inteiramente devassada. O perigo  to maior quanto mais a utilizao da informtica facilita a interconexo de fichrios com a possibilidade de formar grandes
27.  Ob. cit., pp. 10 a 12.
28.  Nesse sentido, cf. Eduardo Novoa Monreal, ob. cit., p. 66.
29.  Cf. ob. cit., p. 117.
30.  Ob. cit., p. 115.

210                        CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
bancos de dados que desvendem a vida dos indivduos, sem sua autorizao e at sem seu conhecimento.
A Constituio no descurou dessa ameaa. Tutela a privacidade das pessoas, como vimos acima. Mais do que isso, acolheu um instituto tpico e especfico para a efetividade dessa tutela, que  o habeas data, que merecer nossa considerao mais adiante.
14. Violao  privacidade e indenizao
A violao da privacidade, portanto, encontra no texto constitucional remdios expeditos. Essa violao, em algumas hipteses, j constitui ilcito penal. Alm disso, a Constituio foi explcita em assegurar, ao lesado, direito a indenizao por dano material ou moral decorrente da violao da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, em suma, do direito  privacidade.

Captulo III DIREITO DE IGUALDADE
1. Introduo ao tema. 2. Igualdade, desigualdade e justia. 3. Isonomia formal e isonomia material. 4. O sentido da expresso "igualdade perante a lei". 5. Igualdade de homens e mulheres. 6. O princpio da igualdade jurisdicional. 7. Igualdade perante a tributao. 8. Igualdade perante a lei penal. 9. Igualdade "sem distino de qualquer natureza". 10. Igualdade "sem distino de sexo e de orientao sexual". 11. Igualdade "sem distino de origem, cor e raa". 22. Igualdade "sem distino de idade" 23. Igualdade "sem distino de trabalho". 14. Igualdade "sem distino de credo religioso". 15. Igualdade "sem distino de convices filosficas ou polticas". 16. O princpio da no discriminao e sua tutela penal. 17. Discriminaes e inconstitucionalidade.
1. Introduo ao tema
O direito de igualdade no tem merecido tantos discursos como a liberdade. As discusses, os debates doutrinrios e at as lutas em torno desta obnubilaram aquela.  que a igualdade constitui o signo fundamental da democracia. No admite os privilgios e distines que um regime simplesmente liberal consagra. Por isso  que a burguesia, cnscia de seu privilgio de classe, jamais postulou um regime de igualdade tanto quanto reivindicara o de liberdade.  que um regime de igualdade contraria seus interesses e d  liberdade sentido material que no se harmoniza com o domnio de classe em que assenta a democracia liberal burguesa.
As constituies s tm reconhecido a igualdade no seu sentido jurdico-formal: igualdade perante a lei. A Constituio de 1988 abre o captulo dos direitos individuais com o princpio de que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza (art. 59, caput). Refora o princpio com muitas outras normas sobre a igualdade ou buscando a igualizao dos desiguais pela outorga de direitos sociais substanciais. Assim  que, j no mesmo art. 59, I, declara que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes. Depois, no art. 7, XXX e XXXI, vm regras de igualdade material, regras que probem distines fundadas em certos fatores, ao vedarem diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil e qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia. A previso, ainda que

212
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
programtica, de que a Repblica Federativa do Brasil tem como um de seus objetivos fundamentais reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3a, III), veemente repulsa a qualquer forma de discriminao (art. 39, IV), a universalidade da seguridade social, a garantia ao direito  sade,  educao baseada em princpios democrticos e de igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola, enfim a preocupao com a justia social como objetivo das ordens econmica e social (arts. 170,193,196 e 205) constituem reais promessas de busca da igualdade material.
2. Igualdade, desigualdade e justia
O conceito de igualdade provocou posies extremadas. H os que sustentam que a desigualdade  a caracterstica do universo. Assim, os seres humanos, ao contrrio da afirmativa do art. l9 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, nascem e perduram desiguais. Nesse caso, a igualdade no passaria de um simples nome, sem significao no mundo real, pelo que os adeptos dessa corrente so denominados nominalistas. No plo oposto, encontram-se os idealistas, que postulam um igualitarismo absoluto entre as pessoas. Afirma-se, em verdade, uma igual liberdade natural ligada  hiptese do estado de natureza, em que reinava uma igualdade absoluta.1
Era, em essncia, tambm a posio de Rousseau que, no entanto, admitia duas espcies de desigualdades entre os homens: uma, que chamava natural ou fsica, porque estabelecida pela natureza, consistente na diferena das idades, da sade, das foras do corpo e das qualidades do esprito e da alma; outra, que denominava desigualdade moral ou poltica, porque depende de uma espcie de conveno, e  estabelecida, ou ao menos autorizada, pelo consentimento dos homens, consistindo nos diferentes privilgios que uns gozam em detrimento dos outros, como ser mais ricos, mais nobres, mais poderosos.2
Uma posio, dita realista, reconhece que os homens so desiguais sob mltiplos aspectos, mas tambm entende ser supremamente exato descrev-los como criaturas iguais, pois, em cada um deles, o mesmo sistema de caractersticas inteligveis proporciona,  realidade individual, aptido para existir.3 Em essncia, como seres humanos, no se v como deixar de reconhecer igualdade entre os homens.
1.  Cf. Locke, Ensayo sobre ei gobierno civil, II,  4 a 6, especialmente; Montesquieu, De 1'esprit des bis, I, 2 e 3.
2. Cf. "Quel'est 1'origine de 1'ingalit parmi les hommes et si elle est autorise", Discours, Paris, ditions Sociales, s.d.
3. Cf. Anacleto de Oliveira Faria, Do Princpio da Igualdade Jurdica, p. 43.

DIREITO DE IGUALDADE                                                  213
No fosse assim, no seriam seres da mesma espcie. A igualdade aqui se revela na prpria identidade de essncia dos membros da espcie. Isso no exclui a possibilidade de inmeras desigualdades entre eles. Mas so desigualdades fenomnicas: naturais, fsicas, morais, polticas, sociais etc, e "no se aspira [lembra Crmen Lcia Antunes Rocha] uma igualdade que frustre e desbaste as desigualdades que semeiam a riqueza humana da sociedade plural, nem se deseja uma desigualdade to grande e injusta que impea o homem de ser digno em sua existncia e feliz em seu destino. O que se quer  a igualdade jurdica que embase a realizao de todas as desigualdades humanas e as faa suprimento tico de valores poticos que o homem possa desenvolver. As desigualdades naturais so saudveis, como so doentes aquelas sociais e econmicas, que no deixam alternativas de caminhos singulares a cada ser humano nico".4
Aristteles vinculou a idia de igualdade  idia de justia, mas, nele, trata-se de igualdade de justia relativa que d a cada um o seu,5 uma igualdade  como nota Chom  impensvel sem a desigualdade complementar e que  satisfeita se o legislador tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais.6Cuida-se de uma justia e de uma igualdade formais, tanto que no seria injusto tratar diferentemente o escravo e seu proprietrio; s-lo-ia, porm, se os escravos, ou seus senhores, entre si, fossem tratados desigualmente. No fundo, prevalece, nesse critrio de igualdade, uma injustia real. Essa verificao imps a evoluo do conceito de igualdade e de justia, a fim de se ajustarem s concepes formais e reais ou materiais.
A justia formal consiste em "um princpio de ao, segundo o qual os seres de uma mesma categoria essencial devem ser tratados da mesma forma".7 A ajustia formal se identifica com a igualdade formal. Ajustia concreta ou material seria, para Perelman, a especificao da justia formal, indicando a caracterstica constitutiva da categoria essencial, chegando-se s formas: a cada um segundo a sua necessidade; a cada um segundo seus mritos; a cada um a mesma coisa.8 Porque existem desigualdades,  que se aspira  igualdade real ou material
4. Cf. O princpio constitucional da igualdade, p. 118.
5. Cf. thique  Nicomaque, V, 6, 1131a.
6. Cf. "Le prncipe de 1'egalit en droit de Ia Republique Fdrale Allemande", in Charles Perelman et ai, Vgalit, v. 1/39.
7. Cf. Charles Perelman, "De Ia justice", in justice et raison, p. 26 (na traduo italiana, La giustizia, pp. 37 e 57).
8.  Cf. Charles Perelman,   "Le prncipe de 1'galit en droit de Ia Republique Fdrale Allemande", pp. 15 e ss.; idem, "De Ia Justice", cit., pp. 23 e ss. (pp. 38 e ss., na traduo italiana); tambm Marc Vanquinckenborne, "La structure de Ia notion d'galit en droit", in Charles Perelman et ai, Vgalit, v. 1/187.

214
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
que busque realizar a igualizaao das condies desiguais,9 do que se extrai que a lei geral, abstrata e impessoal que incide em todos igualmente, levando em conta apenas a igualdade dos indivduos e no a igualdade dos grupos, acaba por gerar mais desigualdades e propiciar a injustia, da por que o legislador, sob "o impulso das foras criadoras do direito [como nota Georges Sarotte], teve progressivamente de publicar leis setoriais para poder levar em conta diferenas nas formaes e nos grupos sociais: o direito do trabalho  um exemplo tpico".10 Pois, como diz Crmen Lcia Antunes Rocha:
"Igualdade constitucional  mais que uma expresso de Direito;  um modo justo de se viver em sociedade. Por isso  princpio posto como pilar de sustentao e estrela de direo interpretativa das normas jurdicas que compem o sistema jurdico fundamental".11
3. Isonomia formal e isonomia material
A afirmao do art. 1 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado cunhou o princpio de que os homens nascem e permanecem iguais em direito. Mas a firmara a igualdade jurdico-formal no plano poltico, de carter puramente negativo, visando a abolir os privilgios, isenes pessoais e regalias de classe. Esse tipo de igualdade gerou as desigualdades econmicas, porque fundada "numa viso individualista do homem, membro de uma sociedade liberal relativamente homognea".12
Nossas constituies, desde o Imprio, inscreveram o princpio da igualdade, como igualdade perante a lei, enunciado que, na sua literalidade, se confunde com a mera isonomia formal, no sentido de que a lei e sua aplicao tratam a todos igualmente, sem levar em conta as distines de grupos. A compreenso do dispositivo vigente, nos termos do art. 59, caput, no deve ser assim to estreita. O intrprete h que aferi-lo com outras normas constitucionais, confor-
9. Cf. L. Ingber, "A props de 1'galit dans Ia jurisprudence belge", in Charles Perelman et ai., Vgalit, v. 1/3 e ss.
10.  Cf. O materialismo histrico no estudo do direito, p. 316.
11.  Ob. cit., p. 118.
12. Cf. L. Ingber, ob. cit., in Vgalit, v. 1/34. Georges Sarotte, ob. cit., p. 316: "Os revolucionrios de 1789 estabeleceram o princpio da igualdade perante a lei. Ora, a lei, em virtude da existncia de classes sociais, quer no seu enunciado, quer na sua aplicao, no impediu a formao de desigualdades de fato entre os cidados, de maneira que, por isso mesmo, a igualdade perante a lei no tem na realidade grande significado. Essa proclamao era uma reao necessria contra as desigualdades oriundas do regime feudal, sem contudo impedir que do novo regime nascessem eventualmente outras desigualdades".

DIREITO DE IGUALDADE                                                  215
me apontamos supra e, especialmente, com as exigncias da justia social, objetivo da ordem econmica e da ordem social. Consider-lo-emos como isonomia formal para diferenci-lo da isonomia material, traduzido no art. 7Q, XXX e XXXI, que j indicamos no n. 1 supra.
A Constituio procura aproximar os dois tipos de isonomia, na medida em que no se limitara ao simples enunciado da igualdade perante a lei; menciona tambm igualdade entre homens e mulheres e acrescenta vedaes a distino de qualquer natureza e qualquer forma de discriminao. O valor disso ser examinado no correr deste captulo.
4. O sentido da expresso "igualdade perante a lei"
No Direito estrangeiro, faz-se distino entre o princpio da igualdade perante a lei e o da igualdade na lei. Aquele corresponde  obrigao de aplicar as normas jurdicas gerais aos casos concretos, na conformidade com o que elas estabelecem, mesmo se delas resultar uma discriminao, o que caracteriza a isonomia puramente formal, enquanto a igualdade na lei exige que, nas normas jurdicas, no haja distines que no sejam autorizadas pela prpria constituio. Enfim, segundo essa doutrina, a igualdade perante a lei seria uma exigncia feita a todos aqueles que aplicam as normas jurdicas gerais aos casos concretos, ao passo que a igualdade na lei seria uma exigncia dirigida tanto queles que criam as normas jurdicas gerais como queles que as aplicam aos casos concretos.13
Entre ns, essa distino  desnecessria,14 porque a doutrina como a jurisprudncia j firmaram, h muito, a orientao de que a igualdade perante a lei tem o sentido que, no exterior, se d  expresso igualdade na lei, ou seja: o princpio tem como destinatrios tanto o legislador como os aplicadores da lei. O princpio significa, para o legislador  consoante observa Seabra Fagundes  "que, ao elaborar a lei, deve reger, com iguais disposies  os mesmos nus e as mesmas vantagens  situaes idnticas, e, reciprocamente, distinguir, na repartio de encargos e benefcios, as situaes que sejam entre si distintas, de sorte a quinho-las ou grav-las em proporo s suas diversidades".15 Alis, Francisco Campos, com razo, sustentara mes-
13. Cf. Hermann Petzold, "Le prncipe de 1'galit devant Ia loi dans le droit de certain tat d'Amrique Latin", in Charles Perelman et ai., ob. ct., v. 1/100.
14. No entanto, ementa de Acrdo do STF (RDA 183/143), por influncia de voto do Min. Celso de Mello, introduz a distino, til talvez no direito estrangeiro, mas absolutamente intil e desvantajosa no sistema brasileiro.
15. Cf. "O princpio constitucional da igualdade perante a lei e o Poder Legislativo", RT 235/3.

216
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
mo que o legislador  o destinatrio principal do princpio, pois se ele pudesse criar normas distintivas de pessoas, coisas ou fatos, que devessem ser tratados com igualdade, o mandamento constitucional se tornaria inteiramente intil,15 concluindo que, "nos sistemas constitucionais do tipo do nosso no cabe dvida quanto ao principal destinatrio do princpio constitucional de igualdade perante a lei. O mandamento da Constituio se dirige particularmente ao legislador e, efetivamente, somente ele poder ser o destinatrio til de tal mandamento. O executor da lei j est, necessariamente, obrigado a aplic-la de acordo como os critrios constantes da prpria lei. Se esta, para valer, est adstrita a se conformar ao princpio de igualdade, o critrio da igualdade resultar obrigatrio para o executor da lei pelo simples fato de que a lei o obriga a execut-la com fidelidade ou respeito aos critrios por ela mesma estabelecidos".17
Mas, como j vimos, o princpio no pode ser entendido em sentido individualista, que no leve em conta as diferenas entre grupos. Quando se diz que o legislador no pode distinguir, isso no significa que a lei deva tratar todos abstratamente iguais, pois o tratamento igual  esclarece Petzold  no se dirige a pessoas integralmente iguais entre si, mas quelas que so iguais sob os aspectos tomados em considerao pela norma, o que implica que os "iguais" podem diferir totalmente sob outros aspectos ignorados ou considerados como irrelevantes pelo legislador. Este julga, assim, como "essenciais" ou "relevantes", certos aspectos ou caractersticas das pessoas, das circunstncias ou das situaes nas quais essas pessoas se encontram, e funda sobre esses aspectos ou elementos as categorias estabelecidas pelas normas jurdicas; por conseqncia, as pessoas que apresentam os aspectos "essenciais" previstos por essas normas so consideradas encontrar-se nas "situaes idnticas", ainda que possam diferir por outros aspectos ignorados ou julgados irrelevantes pelo legislador; vale dizer que as pessoas ou situaes so iguais ou desiguais de modo relativo, ou seja, sob certos aspectos.18 Nesse sentido, j se pronunciou, tambm, Seabra Fagundes, para lembrar que os "conceitos de igualdade e de desigualdade so relativos, impem a confrontao e o contraste entre duas ou vrias situaes, pelo que onde uma s existe no  possvel indagar de tratamento igual ou discriminatrio" .19
Esses fundamentos  que permitem,  legislao, tutelar pessoas que se achem em posio econmica inferior, buscando realizar o
16. Cf. "Igualdade perante a lei", in Direito constitucional, v. 11/16.
17. Idem, p. 18.
18.  Cf., ob. cit., in Ugalit, v. 1/122 e 123, quase ipsis litteris.
19.  Cf., ob. cit., RT 235/7.

DIREITO DE IGUALDADE                                                  217
princpio de igualizaao, como salienta Pontes de Miranda, in verbis: "A desigualdade econmica no , de modo nenhum, desigualdade de fato, e sim a resultante, em parte, de desigualdades artificiais, ou desigualdades de fato mais desigualdades econmicas mantidas por leis. O direito que em parte as fez, pode amparar e extinguir as desigualdades econmicas que produziu. Exatamente a  que se passa a grande transformao da poca industrial, com a tendncia a maior igualdade econmica, que h de comear, como j comeou em alguns pases, pela atenuao mais ou menos extensa das desigualdades".20
5. Igualdade de homens e mulheres
Essa igualdade j se contm na norma geral da igualdade perante a lei. J est tambm contemplada em todas as normas constitucionais que vedam discriminao de sexo (arts. 3g, IV, e 7^, XXX). Mas no  sem conseqncia que o Constituinte decidiu destacar, em um inciso especfico (art. 5e, I), que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. Era dispensvel acrescentar a clusula final, porque, ao estabelecer a norma, por si, j estava dito que seria "nos termos desta Constituio". Isso  de somenos importncia. Importa mesmo  notar que  uma regra que resume dcadas de lutas das mulheres contra discriminaes. Mais relevante ainda  que no se trata a de mera isonomia formal. No  igualdade perante a lei, mas igualdade em direitos e obrigaes. Significa que existem dois termos concretos de comparao: homens de um lado e mulheres de outro. Onde houver um homem e uma mulher, qualquer tratamento desigual entre eles, a propsito de situaes pertinentes a ambos os sexos, constituir uma infringncia constitucional.
Aqui a igualdade no  apenas no confronto marido e mulher. No se trata apenas da igualdade no lar e na famlia. Abrange tambm essa situao, que, no entanto, recebeu formulao especfica no art. 226,  59: "Os direitos e deveres referentes  sociedade conjugai so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher". Vale dizer: nenhum pode mais ser considerado cabea de casal, ficando revogados todos os dispositivos da legislao ordinria que outorgava primazia ao homem.
S valem as discriminaes feitas pela prpria Constituio e sempre em favor da mulher, como, por exemplo, a aposentadoria da mulher com menor tempo de contribuio e de idade (arts. 40,  1,
20. Cf. Comentrios  Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. IV/689.

218                        CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
III, a e b, e 201,  7a, I e II). Justifica-se essa norma discriminatria? Achamos que sim, na medida em que  mulher incumbem as tarefas bsicas da casa, pouco ajudada a pelo marido. Ela tem assim uma sobrecarga de servios que  justo seja compensada pela aposentadoria com menor tempo de servio e de idade.
6. O princpio da igualdade jurisdicional
A concepo de que o princpio da igualdade perante a lei se dirige primariamente ao legislador avulta a importncia da igualdade jurisdicional. Pois, se o princpio se dirigisse apenas ao aplicador da lei, bastaria a este respeitar o princpio da legalidade e o da igualdade estaria tambm salvo. No sentido da concepo exposta, que  a correta e pacificamente aceita, o princpio da igualdade consubstancia uma limitao ao legislador, que, sendo violada, importa na inconstitucionalidade da lei, em termos que especificaremos mais adiante. Constitui, por outro lado, uma regra de interpretao para o juiz, que dever sempre dar  lei o entendimento que no crie distines.21
A igualdade perante o juiz decorre, pois, da igualdade perante a lei, como garantia constitucional indissoluvelmente ligada  democracia.22
O princpio da igualdade jurisdicional ou perante o juiz apresenta-se, portanto, sob dois prismas: (1) como interdio ao juiz de fazer distino entre situaes iguais, ao aplicar a lei; (2) como interdio ao legislador de editar leis que possibilitem tratamento desigual a situaes iguais ou tratamento igual a situaes desiguais por parte da Justia.
Sob o primeiro prisma, o princpio da igualdade da Justia consiste na condenao de juzos ou tribunais de exceo (art. 5a, XXXVII). As constituies anteriores vedavam, tambm, foro privilegiado, embora o estabelecessem em alguns casos, em razo da qualidade dos imputados. A atual igualmente prev foro privilegiado nesses casos. Assim  privilegiado o foro para julgamento do Presidente e Vice-Presidente da Repblica, de Ministros de Estado, membros do Congresso Nacional, de seus prprios Ministros e do Procurador-Geral da Repblica (STF, art. 102,1, b), dos Governadores de Estado e do Distrito Federal, dos Desembargadores de Tribunal de Justia, dos membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal,
21.  Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, p. 242.
22. Cf. Ada Pellegrini Grinover, Os princpios constitucionais e o Cdigo de Processo Civil, p. 25.

DIREITO DE IGUALDADE                                                   219
dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, do Ministrio Pblico da Unio e dos membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios (STJ, art. 105,1, a), dos Prefeitos (TJ, art. 29, X). Afora os casos de foro privilegiado, expressamente estabelecidos na Constituio e situao correspondente nas constituies estaduais, ser inconstitucional a previso de outros.
A vedao de juzo de exceo caracteriza o juiz natural, consubstanciado, hoje, na Declarao Universal dos Direitos Humanos, cujo art. 10 estabelece que todo homem tem direito, emplena igualdade, a uma justa e pblica audincia por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusao criminal contra ele. Juiz natural, assim,  o juiz pr-constitudo, competente (art. 59, LIII: ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente), e no gozo das garantias de independncia e imparcialidade. Onde qualquer das garantias da magistratura faltar, pode-se afirmar que o princpio da igualdade da Justia estar sacrificado, pois o juiz, sem independncia,  juiz amedrontado, e juiz amedrontado  juiz potencialmente parcial e sujeito  influncia de poderosos, pois a independncia do juiz  necessria para assegurar sua imparcialidade.23Esta requer ainda que o juiz respeite os princpios No man is a judge in his own case e audiat alteram partem, no condenando sem ouvir o imputado, princpio ao qual se ligam as garantias do contraditrio e de ampla defesa do acusado (art. 5S, LV) e do tratamento igualitrio das partes e procuradores (CPC, art. 125,1). O princpio do juiz natural recebeu pondervel reforo na Constituio pela adoo da centenria regra do devido processo legal (art. 59, LIV).
A existncia das Justias Especiais no ofende o princpio do juiz natural (art. 5, LIII). Ao contrrio, refora-o na medida em que so estruturadas para atender  regra do "juiz apropriado s diferentes matrias", como se d com a Justia Eleitoral, a Justia do Trabalho e a Justia Militar.
O outro prisma da igualdade e da Justia manifesta-se quando a lei cria situaes de desigualdades em confronto concreto com ou-tras, que lhes sejam iguais, como o dispositivo que trata de forma desigual a entes que devam litigar em igualdade de condies.
Formalmente, a igualdade perante a Justia est assegurada pela Constituio, desde a garantia de acessibilidade a ela (art. 5, XXXV). Mas realmente essa igualdade no existe, "pois est bem claro
23. Cf. Enrico Tullio Liebman, Manuale di diritto processuale civile, v. 1/4.

220
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
hoje que tratar 'como igual' a sujeitos que econmica e socialmente esto em desvantagem, no  outra coisa seno uma ulterior forma de desigualdade e de injustia".24 Os pobres tm acesso muito precrio  justia. Carecem de recursos para contratar bons advogados. O patrocnio gratuito se revelou de alarmante deficincia. A Constituio tomou, a esse propsito, providncia que pode concorrer para a eficcia do dispositivo, segundo o qual o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (art. 59, LXXIV). Referimo-nos  institucionalizao das Defensorias Pblicas, a quem incumbir a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5S, LXXIV (art. 134).
Quem sabe se fica revogada, no Brasil, a persistente frase de Ovdio: Cura pauperibus clausa est.25 Ou as Defensorias Pblicas federais e estaduais sero mais uma instituio falha? Cabe aos Defensores Pblicos abrir os tribunais aos pobres,  uma misso to extraordinariamente grande que, por si, ser uma revoluo, mas, tambm, se no cumprida convenientemente, ser um aguilho na honra dos que a receberam e, porventura, no a sustentaram.
A realizao da igualdade perante a justia, assim, exige a busca da igualizao de condies dos desiguais, o que implica conduzir o juiz a dois imperativos, como observa Ingber: de um lado, cumpre-lhe reconhecer a existncia de categorias cada vez mais numerosas e diversificadas, que substituem a idia de homem, entidade abstrata, pela noo mais precisa de indivduo caracterizada pelo grupo em que se insere de fato; de outro lado, deve ele apreciar os critrios de relevncia que foram adotados pelo legislador.26  essa doutrina que orienta o princpio da igualdade da justia na imposio de pena para o mesmo delito. Seria injusto fosse aplicada a mesma pena sempre em atendimento a uma igualdade abstrata. Aplicando-se matematicamente a mesma pena para o mesmo crime, que, por regra,  praticado em circunstncias diferentes por pessoas de condies distintas. Para que tal abstrao no ocorra  que, alm das circunstncias atenuantes ou agravantes, se impe a regra da individualizao da pena (art. 59, XLVI).27 Mas ainda  certo que as profundas diferenas de condies materiais no se igualizam por essas poucas regras de justia penal.  muito difundida, ainda, a idia de que cadeia  s para pobre.
24.  Cf. Cappelletti, Proceso, ideologia, sociedad, p. 67.
25. "O tribunal est fechado para os pobres", cf. Amores, Liv. III, VIII, 55, citado por Cappelletti, ob. cit., p. 155.
26.  Ob. cit., in Vgalit, v. 1/34.
27.  Cf. Paulino Jacques, Da igualdade perante a lei, p. 216.

DIREITO DE IGUALDADE                                                  221
7. Igualdade perante a tributao
O princpio da igualdade tributria relaciona-se com a justia distributiva em matria fiscal. Diz respeito  repartio do nus fiscal do modo mais justo possvel. Fora disso a igualdade ser puramente formal. Diversas teorias foram construdas para explicar o princpio, divididas em subjetivas e objetivas.28
As teorias subjetivas compreendem duas vertentes: a do princpio do benefcio e a do princpio do sacrifcio igual. O primeiro significa que a carga dos impostos deve ser distribuda entre os indivduos de acordo com os benefcios que desfrutam da atividade governamental; conduz  exigncia da tributao proporcional  propriedade ou  renda; propicia, em verdade, situaes de real injustia, na medida em que agrava ou apenas mantm as desigualdades existentes. O princpio do sacrifcio ou do custo implica que, sempre que o governo incorre em custos em favor de indivduos particulares, estes custos devem ser suportados por eles. Esse princpio foi defendido por Stuart Mill, segundo o qual a igualdade tributria  o corolrio lgico do princpio geral de igualdade e o imposto se reparte segundo este critrio de justia quando cada contribuinte suporta um sacrifcio igual ao suportado por qualquer outro, e ningum sofre mais que outro como conseqncia do pagamento do imposto.29 Esse critrio de sacrifcio igual redunda, na verdade, numa injustia, porque, numa sociedade dividida em classes, no  certo que todos se beneficiem igualmente das atividades governamentais.
As teorias objetivas convergem para o princpio da capacidade con-tributiva, expressamente adotada pela Constituio (art. 145,  l9), segundo o qual a carga tributria deve ser distribuda na medida da capacidade econmica dos contribuintes, critrio que implica: (a) uma base impositiva que seja capaz de medir a capacidade; (b) alquotas que igualem verdadeiramente essas cargas.30 A dificuldade est na determinao correta da "capacidade tributria individual". A doutrina fixou alguns critrios para isso, que so: o de "sacrifcio igual", o de "sacrifcio proporcional", o de "menor sacrifcio" e o de "no alterar a desigualdade das rendas pela tributao", a respeito dos quais Hugh Dalton oferece a seguinte sntese:
"De acordo com o princpio de sacrifcio igual, o nus monetrio direto da tributao deveria ser distribudo de modo que fosse
28.  Para pormenores, incabveis aqui, cf. nosso Tributos e normas de polticas fiscal na Constituio do Brasil, pp. 86 e ss.
29.  Cf. Lello Gangemi, Tratado de hacienda pblica, v. 1/472.
30.  Cf. Philip E. Taylor, Economia de Ia hacienda pblica, p. 268; Lello Gangemi, ob. cit., p. 479.

222
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
igual o nus real para todos os contribuintes; consoante ao princpio de sacrifcio proporcional, ao bem-estar econmico que o mesmo aufere de sua renda; de acordo com o princpio do 'menor sacrifcio', a que j nos referimos, de modo que o nus total direto, real, para os contribuintes em conjunto, fosse o menor possvel; segundo o princpio de "deixe-os como esto", de modo que a desigualdade das rendas no aumentasse nem diminusse em conseqncia da tributao".31
A respeito desses critrios, j escrevemos que so todos abstratos, de tal modo que, submetidos a meticulosa anlise, revelam resultados inesperados, e, por vezes, contrrios ao princpio de justia. " necessrio [dizamos, ento] ter em vista que o sistema tributrio  parte de um sistema econmico-social concreto, e qualquer teoria de uma tributao justa que no leve em conta a totalidade do sistema social cai na abstrao metafsica".32
No basta, pois, a regra de isonomia estabelecida no caput do art. 5Q, para concluir que a igualdade perante a tributao est garantida. O constituinte teve conscincia de sua insuficincia, tanto que estabeleceu que  vedado instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos (art. 150, II). Mas tambm consagrou a regra pela qual, sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte (art. 145,  l9).  o princpio que busca a justia fiscal na distribuio do nus fiscal na capacidade contribu-tiva do contribuinte, j discutido antes. Aparentemente, as duas regras se chocam. Uma veda tratamento desigual; outra o autoriza. Mas em verdade ambas se conjugam na tentativa de concretizar a justia tributria. A graduao, segundo a capacidade econmica e personalizao do imposto, permite agrupar os contribuintes em classes, possibilitando tratamento tributrio diversificado por classes sociais, e, dentro de cada uma, que constituem situaes equivalentes, atua o princpio da igualdade.
8. Igualdade perante a lei penal
Essa igualdade no h de ser entendida, j dissemos, como aplicao da mesma pena para o mesmo delito. Mas deve significar que a mesma lei penal e seus sistemas de sanes ho de se aplicar a
31.  Cf. Princpios de finanas pblicas, p. 79.
32.  Cf. nosso Tributos e normas de poltica fiscal na Constituio do Brasil, p. 89, onde desenvolvemos observaes sobre o tema que descabem aqui.

DIREITO DE IGUALDADE                                            223
todos quantos pratiquem o fato tpico nela definido como crime. Sabe-se por experincia, contudo, que os menos afortunados ficam muito mais sujeitos aos rigores da justia penal que os mais aquinhoados de bens materiais. As condies reais de desigualdade condicionam o tratamento desigual perante a lei penal, apesar do princpio da iso-nomia assegurado a todos pela Constituio (art. 59).
Afora isso, existem casos de privilgio reconhecido na Constituio, de que se destaca o da inviolabilidade e o da imunidade parlamentar, de que trataremos depois. Nesse caso, contudo, o privilgio no  da pessoa, mas atributo da funo, justificado assim por um valor mais elevado.
9. Igualdade "sem distino de qualquer natureza"
Alm da base geral em que assenta o princpio da igualdade perante a lei, consistente no tratamento igual a situaes iguais e tratamento desigual a situaes desiguais, a Constituio veda distines de qualquer natureza (art. 5, caput). As constituies anteriores enumeravam as razes impeditivas de discrime: sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas. Esses fatores continuam a ser encarecidos como possveis fontes de discriminaes odiosas e, por isso, desde logo, proibidas expressamente, como consta do art. 3B, IV, onde se dispe que, entre os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, est: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Pro-be-se, tambm, diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor, estado civil ou posse de deficincia (art. 7q, XXX e XXXI). A Constituio assim o faz porque essas razes preconceituosas so as que mais comumente se tomam como fundamento de discrime.33
A Constituio vigente  mais veemente e mais abrangente na condenao nas desequiparaes entre pessoas. Confere a igualdade perante a lei, sem distines de qualquer natureza, de sorte que as hipteses que indicaremos a seguir so simplesmente exemplificativas, tanto quanto o so na prpria Constituio.
10. Igualdade "sem distino de sexo e de orientao sexual"
O sexo sempre foi um fator de discriminao. O sexo feminino esteve sempre inferiorizado na ordem jurdica, e s mais recentemen-
33. Cf. Celso Antnio Bandeira de Mello, O contedo jurdico do princpio da igualdade, pp. 24 e 25, onde oferece orientao geral dessas razes impeditivas de discrime.

224
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
te vem ele, a duras penas, conquistando posio paritria, na vida social e jurdica,  do homem. A Constituio, como vimos, deu largo passo na superao do tratamento desigual fundado no sexo, ao equiparar os direitos e obrigaes de homens e mulheres. Ao faz-lo, dir-se-ia desnecessrio manifestar expressas proibies de discrime com base no sexo (art. 39, IV, e art. z79, XXX), embora ela prpria o tenha feito, como lembramos acima, a favor das mulheres (arts. 40, III, e 202).
A questo mais debatida feriu-se em relao s discriminaes dos homossexuais. Tentou-se introduzir uma norma que a vedasse claramente, mas no se encontrou uma expresso ntida e devidamente definida que no gerasse extrapolaes inconvenientes. Uma delas fora conceder igualdade, sem discriminao de orientao sexual, reconhecendo, assim, na verdade, no apenas a igualdade, mas igualmente a liberdade de as pessoas de ambos os sexos adotarem a orientao sexual que quisessem. Teve-se receio de que essa expresso albergasse deformaes prejudiciais a terceiros. Da optar-se por vedar distines de qualquer natureza e qualquer forma de discriminao, que so suficientemente abrangentes para recolher tambm aqueles fatores, que tm servido de base para desequiparaes e preconceitos.
11. Igualdade "sem distino de origem, cor e raa"
O texto constitucional, que probe preconceito de origem, cor e raa e condena discriminaes com base nesses fatores, consubstancia, antes de tudo, um repdio  barbrie de tipo nazista que vitimara milhares de pessoas, e consagra a condenao do apartheid, por parte de um povo mestio, com razovel contingente de negros. O repdio ao racismo nas relaes internacionais foi, tambm, expressamente estabelecido (art. 4, VIII).
Nele se encontra, tambm, o reconhecimento de que o preconceito de origem, raa e cor especialmente contra os negros no est ausente das relaes sociais brasileiras. Disfaradamente ou, no raro, ostensivamente, pessoas negras sofrem discriminao at mesmo nas relaes com entidades pblicas.
O dispositivo, finalmente, significa que a "lei penal tem de inserir regras jurdicas sobre crime de preconceito de raa, para que, no plano do direito penal, no possam ficar sem punio os atos  positivos ou negativos  que ofendam a outrem, porque a acusao se prende aos preconceitos de raa", como salientou Pontes de Miranda.34
A Constituio  mais abrangente do que as anteriores; veda preconceito e discriminao com base na origem, raa e cor. Empregava-
34. Comentrios  Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. IV/709.

DIREITO DE IGUALDADE                                                  225
se raa que no  termo suficientemente claro, porque, com a miscigenao, vai perdendo sentido. O racismo indica teorias e comportamentos destinados a realizar e justificar a supremacia de uma raa.35 O preconceito e discriminao so conseqncias da teoria. A cor s no era elemento bastante, porque dirigida  cor negra. Nem raa nem cor abrangem certas formas de discriminaes com base na origem, como, por exemplo, discriminaes de nordestinos e de pessoas de origem social humilde.
Alm das normas gerais contrrias s discriminaes de origem, a Constituio inseria uma hiptese especfica, para dizer o bvio: que a lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados, salvo os casos previstos na Constituio (art. 12,  2).
12. Igualdade "sem distino de idade"
A idade tem sido motivo de discriminao, mormente no que tange s relaes de emprego. Por um lado, recusa-se emprego a pessoas mais idosas, ou quando no, do-se-lhes salrios inferiores aos dos demais trabalhadores. Por outro lado, paga-se menos a jovens, embora para a execuo de trabalho idntico ao de homens feitos. A Constituio traz norma expressa proibindo diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrios de admisso por motivo de idade (art. 7^, XXX).  vista desse texto fica interditado estabelecer idade mxima para o ingresso no servio, como tem ocorrido at agora.
 evidente que a no discriminao em razo de idade h de considerar situaes concretas que comportem comparao entre pessoas de idades diferentes: adultos, menores e idosos. A Constituio mesma admite distino quando, por exemplo, estabelece a idade mnima de dezesseis anos para admisso ao trabalho, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos (arts. 7^, XXXIII, e 227,  39,1).
13. Igualdade "sem distino de trabalho"
Em primeiro lugar, o princpio significa que a liberdade de exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, reconhecida no art. 59, XIII, da Constituio, pertine a qualquer pessoa em igual condio. Assim, o acesso ao emprego privado como aos cargos, funes e empregos pblicos h de ser igual para homens e mulheres que demonstrem igualdade de condio.
35. Cf. "Razzismo", in Enciclopdia dei diritto e deli'economia Garzanti, Milano, Edizioni Garzanti, 1985.

226                        CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
A regra completa-se com as normas de igualdade que se encontram inscritas no j citado inciso XXX do art. 7, mas especialmente no inciso XXXII do mesmo artigo, que veda distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos. A paridade de tratamento aqui garantida diz respeito s condies de exerccio de funes e de critrio de admisso que tm que ser as mesmas para todos, quanto ao valor do trabalho, no se exigindo a paridade de resultado produtivo. Enfim, lembra Pontes de Miranda: "Todos os direitos que tiverem os trabalhadores manuais t-lo-o os trabalhadores intelectuais, ou vice-versa. Dentre os trabalhadores manuais, o princpio da isonomia tambm prevalece".36
Ressalve-se, contudo, que a prpria Constituio impe discriminao entre a retribuio do trabalho diurno e noturno, determinando que este tenha remunerao mais elevada (art. 7a, IX).
14. Igualdade "sem distino de credo religioso"
Estado leigo, a Repblica Federativa do Brasil sempre reconheceu a liberdade de religio e de exerccio de cultos religiosos (art. 55, VI), agora sem as limitaes da clusula "que no contrariem a ordem pblica e os bons costumes" que figurava nas constituies anteriores. Afirma-se que "ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa [...]", salvo escusa de conscincia (art. 5e, VIII).
O corolrio disso, sem necessidade de explicitao,  que todos ho de ter igual tratamento nas condies de igualdade de direitos e obrigaes, sem que sua religio possa ser levada em conta. E realmente, nesse particular, parece que o povo brasileiro se revela profundamente democrtico, respeitando a religio dos demais, e no parece que o fator religio venha sendo base de discriminaes privadas ou pblicas.
15.  Igualdade "sem distino de convices filosficas ou polticas"
Esse  o ponto crucial do princpio da isonomia.  aqui que ele tem sido constantemente desrespeitado.
De fato, a razo de ser do princpio est em "impedir que os rgos do Estado operem discriminaes em prejuzo dos oponentes polticos ou apenas baseadas sobre razes polticas".37 Por outro lado, alerta Pontes de Miranda, o "princpio nada tem com os pressupos-
36.  Comentrios  Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. VI/228.
37.  Cf. Paolo Barile, Le liberta nella costituzione: lezioni, p. 110.

DIREITO DE IGUALDADE                                                  227
tos para a organizao, funcionamento ou extino dos partidos. A convico pode ser contrria ao regime representativo, ou contra a prpria democracia, ou contra a pluralidade de partidos e at mesmo contra a garantia de direitos fundamentais".38 Espera-se que, de agora em diante, no mais se discriminem pessoas em funo de sua ideologia poltica ou filosfica, como sempre se fez, negando-se-lhes a possibilidade de exerccio de funes pblicas, impedindo-se-lhes at mesmo de realizar concursos pblicos em igualdade de situao com outros candidatos, com base em informaes de rgos de segurana. Se tal discriminao j era vedada em face da constituio revogada, diante da atual ser uma violncia sem nome.
A igualdade do voto sempre foi reconhecida e praticada, mesmo sem previso constitucional especfica. Agora a Constituio prev a soberania popular com voto igual para todos (art. 14).
16. O princpio da no discriminao e sua tutela penal
Existe lei (Lei 7.716, de 5.1.89) que pune, com penas variveis de um a cinco anos de recluso, as diversas modalidades de preconceito de raa ou cor, que ela define como crime, e no apenas como contraveno, como previa a chamada Lei Afonso Arinos, Lei 1.390/51, por ela revogada. A Lei 5.473/68 reputa nulas, e sujeita a priso simples, disposies e providncias que, direta ou indiretamente, criem discriminaes entre brasileiros de ambos os sexos, para o provimento de cargos sujeitos a seleo, assim nas empresas privadas, como nos quadros do funcionalismo pblico. Mas sabe-se que essas normas tm tido pouca eficcia.
A Constituio traz agora dois dispositivos que fundamentam e, mais do que isso, exigem normas penais rigorosas contra discriminaes. Diz-se num deles que a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais, e o outro, mais especfico porque destaca a forma mais comum e no menos odiosa de discriminao, para estabelecer que a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito a pena de recluso, nos termos da lei (art. 59, respectivamente, incisos XLI e XLII).
17. Discriminaes e inconstitucionalidade
So inconstitucionais as discriminaes no autorizadas pela Constituio.39 O ato discriminatrio  inconstitucional.
38.  Ob. dl., t. IV/708.
39.  "No cabe invocar o princpio da isonomia onde a Constituio, implcita ou explicitamente, admitiu a desigualdade" (STF, voto do Min. Cunha Peixoto, aco-

228
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
H duas formas de cometer essa inconstitucionalidade. Uma consiste em outorgar benefcio legtimo a pessoas ou grupos, discri-minando-os favoravelmente em detrimento de outras pessoas ou grupos em igual situao. Neste caso, no se estendeu s pessoas ou grupos discriminados o mesmo tratamento dado aos outros. O ato  inconstitucional, sem dvida, porque feriu o princpio da isonomia. O ato , contudo, constitucional e legtimo, ao outorgar o benefcio a quem o fez. Declar-lo inconstitucional, eliminando-o da ordem jurdica, seria retirar direitos legitimamente conferidos, o que no  funo dos tribunais. Como, ento, resolver a inconstitucionalidade da discriminao? Precisamente estendendo o benefcio aos discriminados que o solicitarem perante o Poder Judicirio, caso por caso. Tal ato  insuscetvel de declarao genrica de inconstitucionalidade por via de ao direta.40 Gilmar Ferreira Mendes, a esse propsito, opta tambm pelo reconhecimento do direito dos segmentos eventualmente discriminados, mas pondera que, na impossibilidade, se tem que suprimir o tratamento discriminatrio incompatvel com a ordem constitucional pela declarao da inconstitucionalidade. "No se h de perder de vista, porm [conclui], que o desenvolvimento da declarao de inconstitucionalidade sem a conseqncia da nulida-de tem por objetivo evitar, exatamente, a declarao de inconstitucionalidade total, deixando ao legislador a possibilidade de sanar eventuais defeitos.  que, como observado, tal soluo (nulidade), como acentuado, alm de traduzir possvel injustia com os beneficiados, pode levar a uma situao de ausncia de normas, a um vcuo de direito (Rechtsvakuum), ou, at mesmo, ao chamado caos jurdico (Rechtschaos)".41
A outra forma de inconstitucionalidade revela-se em se impor obrigao, dever, nus, sano ou qualquer sacrifcio a pessoas ou
lhido unanimemente, embora o texto nao tenha sido destacado na ementa, cf. RDA 128/220).
40.  pertinente, contudo, lembrar que a Smula 339 do STF dispe: "No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores, sob fundamento de isonomia"; cf. tambm Acrdo do STJ, RDA 186/157: "O princpio da isonomia de vencimentos, em face de preceito expresso da Constituio Federal, s pode ser concedido atravs de lei, vedado ao Judicirio, que no tem funo legislativa, atribu-la por via de deciso judicial a funcionrio de qualquer categoria (CF, art. 39,  1)". No caso, no cabia a isonomia, porque havia desigualdade de situao que a no comportava, mas a manifestao genrica da ementa no se compadece com as exigncias constitucionais, pois, se uma lei concede vantagens a grupos discriminando pessoas na mesma situao, no se trata de conceder isonomia por deciso judicial, mas de corrigir a inconstitucionalidade da discriminao. E isso  funo jurisdicional, uma vez que a funo legislativa no o fez nos termos da Constituio.
41.  Cf. Controle de constitucionalidade, aspectos jurdicos e polticos, p. 70.

DIREITO DE IGUALDADE
229
grupos de pessoas, discriminando-as em face de outros na mesma situao que, assim, permaneceram em condies mais favorveis. O ato  inconstitucional por fazer discriminao no autorizada entre pessoas em situao de igualdade. Mas aqui, ao contrrio, a soluo da desigualdade de tratamento no est em estender a situao jurdica detrimentosa a todos, pois no  constitucionalmente admissvel impor constrangimentos por essa via. Aqui a soluo est na declarao de inconstitucionalidade do ato discriminatrio em relao a quantos o solicitarem ao Poder Judicirio, cabendo tambm a ao direta de inconstitucionalidade por qualquer das pessoas indicadas no art. 103.

Captulo IV DIREITO DE LIBERDADE
I. O PROBLEMA DA LIBERDADE: 1. Liberdade e necessidade. 2. Liberdade interna e liberdade externa. 3. Contedo histrico da liberdade. 4. O problema da conceituao. 5. Liberdade e liberao. 6. Liberdade e democracia. II. LIBERDADE E LIBERDADES: 7. Formas da liberdade. 8. Liberdade de ao e legalidade. III. LIBERDADE DA PESSOA FSICA: 9. Noo e formas. 10. Liberdade de locomoo. 11. Liberdade de circulao. 12. A segurana pessoal  Remisso. IV. LIBERDADE DE PENSAMENTO: 13. Conceito e formas de expresso. 14. Liberdade de opinio: 14.1. Escusa de conscincia; 14.2 Formas de expresso. 15. Liberdade de comunicao: 15.1 Noo e princpios; 15.2 Liberdade de manifestao do pensamento; 153 Liberdade de informao em geral; 15.4 Liberdade de informao jornalstica; 15.5 Meios de comunicao. 16. Liberdade religiosa. 17. Liberdade de expresso intelectual, artstica e cientfica e direitos conexos. 18. Liberdade de expresso cultural. 19. Liberdade de transmisso e recepo do conhecimento. V. LIBERDADE DE AO PROFISSIONAL: 20. Liberdade de escolha profissional: conceito e natureza. 22. Acessibilidade  funo pblica. 22. Regras de conteno. VI. OS DIREITOS COLETIVOS: 23. Direitos coletivos e liberdade de expresso coletiva. 24. Direito  informao. 25. Direito de representao coletiva. 26. Direito de participao. 27. Direito dos consumidores. 28. Liberdade de reunio. 29. Liberdade de associao. VII. REGIME DAS LIBERDADES: 30. Tcnica de proteo das liberdades. 31. Eficcia das normas constitucionais sobre as liberdades. 32. Sistemas de restries das liberdades individuais.
I. O PROBLEMA DA LIBERDADE 1. Liberdade e necessidade
No cabe discutir a fundo as bases filosficas1 do problema da liberdade num trabalho sobre direito positivo. Contudo, alguma coisa deve ser dita a esse propsito, que esteve, no mais das vezes, sujeito a consideraes idealistas (sentido filosfico) e metafsicas, que mais confundiram que esclareceram. O debate correlaciona liberdade e necessidade. Opunha-se uma  outra. Uns negavam a existncia de liberdade humana, afirmando uma necessidade, um determinismo abso-
1. Para maior profundidade sobre o tema, cf. Roger Garaudy, La libertad, Buenos Aires, Lautaro, 1960, trad. de Sara Manso; Rose-Marie Moss-Bastide, La liberte, Paris, PUF, 1974; Harold J. Laski, A liberdade, Salvador, Progresso Ed., s.d., trad. de Pinto de Aguiar; Arturo Cario Jemolo, J problemi pratici dea liberta, Milano, Giuffr, 1972.

DIREITO DE LIBERDADE                                                   231
luto; outros, ao contrrio, afirmavam o livre-arbtrio, liberdade absoluta, negando a necessidade. Ora, de um lado, a liberdade era simples desvio do determinismo necessrio; de outro, desvio daquela.
Essas posies colocam o homem fora do processo da natureza. Mas  necessrio resolver o problema a partir da considerao de que o homem faz parte dela. Est, por isso, sujeito s leis objetivas da necessidade. Mas, alm disso, ele  tambm um ser social; " criador e produto da histria, e suas relaes com a natureza, seu conhecimento da natureza e sua ao sobre ela esto condicionados por suas relaes sociais com os outros homens".2 Assim, o homem se torna cada vez mais livre na medida em que amplia seu domnio sobre a natureza e sobre as relaes sociais. O homem domina a necessidade na medida em que amplia seus conhecimentos sobre a natureza e suas leis objetivas.3 Ento, no tem cabimento a discusso sobre a existncia e no existncia da liberdade humana com base no problema da necessidade, do determinismo ou da metafsica do livre-arbtrio, porque o homem se liberta no correr da histria pelo conhecimento e conseqente domnio das leis da natureza, na medida em que, conhecendo as leis da necessidade, atua sobre a natureza real e social para transform-la no interesse da expanso de sua personalidade.
2. Liberdade interna e liberdade externa
Esse  outro campo de discusso muito orientada pelo idealismo e pela metafsica. Liberdade interna (chamada tambm liberdade subjetiva, liberdade psicolgica ou moral e especialmente liberdade de indiferena)  o livre-arbtrio, como simples manifestao da vontade no mundo interior do homem. Por isso  chamada igualmente liberdade do querer. Significa que a deciso entre duas possibilidades opostas pertence, exclusivamente,  vontade do indivduo; vale dizer,  poder de escolha, de opo, entre fins contrrios. E da outro nome que se lhe d: liberdade dos contrrios} O debate no leva a nada. Toda gente sabe que, internamente,  bem possvel escolher entre alternativas contrrias, se se tiver conhecimento objetivo e correto de ambas. A questo fundamental, contudo,  saber se, feita a escolha,  possvel determinar-se em funo dela. Isto , se se tm condies objetivas para atuar no sentido da escolha feita, e, a, se pe a questo da liberdade externa.
Esta, que  tambm denominada liberdade objetiva, consiste na expresso externa do querer individual, e implica o afastamento de
2.  Cf. Garaudy, ob. cit., p. 232.
3. Idem, p. 196; cf. tambm Caio Prado Jr., Dialtica do conhecimento, 1.11/551 a 553.
4.  Cf., p. ex., Rose-Marie Moss-Bastide, ob. cit., pp. 16 e 128.

232                      CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
obstculo ou de coaes, de modo que o homem possa agir livremente. Por isso  que tambm se fala em liberdade de fazer, "poder de fazer tudo o que se quer. Mas um tal poder [como observa R.-M. Moss-Bastide] se no tiver freio, importar no esmagamento dos fracos pelos fortes e na ausncia de toda liberdade dos primeiros".5  nesse sentido que se fala em liberdades no plural, liberdades pblicas (sentido estrito) e liberdades polticas.
3. Contedo histrico da liberdade
J delineamos que a liberdade tem um carter histrico, porque "depende do poder do homem sobre a natureza, a sociedade, e sobre si mesmo em cada momento histrico".6 Realmente, a Histria mostra que o contedo da liberdade se amplia com a evoluo da humanidade. Fortalece-se, estende-se,  medida que a atividade humana se alarga. Liberdade  conquista constante.
4. O problema da conceituao
Muitas teorias definem a liberdade como resistncia  opresso ou  coao da autoridade ou do poder. Trata-se de uma concepo de liberdade no sentido negativo, porque se ope, nega,  autoridade. Outra teoria, no entanto, procura dar-lhe sentido positivo:  livre quem participa da autoridade ou do poder. Ambas tm o defeito de definir a liberdade em funo da autoridade. Liberdade ope-se a autoritarismo,  deformao da autoridade; no, porm,  autoridade legtima.
Esta provm do exerccio da liberdade, mediante o consentimento popular. Nesse sentido, autoridade e liberdade so situaes que se complementam.  que a autoridade  to indispensvel  ordem social  condio mesma da liberdade  como esta  necessria  expanso individual. Um mnimo de coao h sempre que existir. "O problema est em estabelecer, entre a liberdade e a autoridade, um equilbrio tal que o cidado mdio possa sentir que dispe de campo necessrio  perfeita expresso de sua personalidade".7 Portanto, no  correta a definio de liberdade como ausncia de coao. O que  vlido afirmar  que a liberdade consiste na ausncia de toda coao anormal, ilegtima e imoral. Da se conclui que toda lei que limita a liberdade precisa ser lei normal, moral e legtima, no sentido de que seja consentida por aqueles cuja liberdade restringe.
5.  Ob. cit., p. 127
6. Cf. Garaudy, ob. cit., p. 200.
7. Cf. Harold Laski, ob. cit., p. 8.

DIREITO DE LIBERDADE                                                   233
Montesquieu j dizia que "a liberdade poltica nao consiste em fazer o que se quer. Num Estado, isto , numa sociedade onde h leis, a liberdade no pode consistir seno em poder fazer o que se deve querer, e a no ser constrangido a fazer o que no se deve querer", e logo acrescenta seu conceito de liberdade como "o direito de fazer tudo o que as leis permitem".8 Essa noo de liberdade, contudo,  perigosa, se no se aditar que tais leis devem ser consentidas pelo povo. Assim, a definio da Declarao de 1789  mais aceitvel: "A liberdade consiste em poder fazer tudo o que no prejudique a outrem: assim, o exerccio dos direitos naturais do homem no tem outros limites seno os que asseguram aos demais membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Esses limites somente a lei poder determinar". Mas acrescenta: "A lei no pode proibir seno as aes nocivas  sociedade".
O conceito de liberdade humana deve ser expresso no sentido de um poder de atuao do homem em busca de sua realizao pessoal, de sua felicidade.  boa, sob esse aspecto, a definio de Rivero: "a liberdade  um poder de autodeterminao, em virtude do qual o homem escolhe por si mesmo seu comportamento pessoal".9 Vamos um pouco alm, e propomos o conceito seguinte: liberdade consiste na possibilidade de coordenao consciente dos meios necessrios  realizao da felicidade pessoal.
Nessa noo, encontramos todos os elementos objetivos e subjetivos necessrios  idia de liberdade;  poder de atuao sem deixar de ser resistncia  opresso; no se dirige contra, mas em busca, em perseguio de alguma coisa, que  a felicidade pessoal, que  subjetiva e circunstancial, pondo a liberdade, pelo seu fim, em harmonia com a conscincia de cada um, com o interesse do agente. Tudo que impedir aquela possibilidade de coordenao dos meios  contrrio  liberdade. E aqui, aquele sentido histrico da liberdade se insere na sua acepo jurdico-poltica. Assim, por exemplo, deixar o povo na ignorncia, na falta de escola,  negar-lhe a possibilidade de coordenao consciente daqueles meios; oprimir o homem, o povo,  retirar-lhe aquela possibilidade etc. Desse modo, tambm, na medida em que se desenvolve o conhecimento, se fornecem informaes ao povo, mais se amplia a sua liberdade com abrir maiores possibilidades de coordenao de meios necessrios  expanso da personalidade de cada um.
5. Liberdade e liberao
O assinalado aspecto histrico denota que a liberdade consiste, em suma, num processo dinmico de liberao do homem de vrios
8. Cf. De iesprit des bis, XI, 3.
9. Cf. Les libertes publiques: I  Les droits de Vhomme, p. 14.

234
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
obstculos que se antepem  realizao de sua personalidade: obstculos naturais, econmicos, sociais e polticos.  hoje funo do Estado promover a liberao do homem de todos esses obstculos, e  aqui que autoridade (poder) e liberdade se ligam. Garcia-Pelayo o disse bem, ao escrever que "a experincia histrica tem mostrado que no  o Estado o nico que oprime o desenvolvimento da personalidade; que no  a nica entidade que impe relaes coativas de convivncia, e que as mesmas liberdades liberais esto condicionadas em sua realizao a situaes e poderes extra-estatais. Tais pode-res podem ser de ndole muito diversa; por exemplo, raciais, eclesisticos etc. e variveis segundo os pases; mas de um modo geral e comum se destacam os poderes econmicos. So destes poderes, ou, melhor dizendo, das presses econmicas destes poderes, que interessa, em primeiro lugar, liberar os grupos a que estamos aludindo, pois so a eles, e no ao Estado, que sentem como obstculo imediato para o desenvolvimento de sua personalidade.
"Ainda mais: o Estado se mostra justamente como o meio apropriado para realizar a liberao dessas presses, o que, naturalmente, supe a ampliao de sua atividade e a interveno em territrios sociais que antes permaneciam  sua margem, o que indubitavelmente produz leses a liberdades at ento consideradas intangveis. Mas o processo de democratizao sucessiva, com a subseqente pugna com os princpios liberais, se acentua, ademais, enquanto a democracia passa a informar campos alheios ao do novo procedimento de formao e realizao da vontade estatal."10
6. Liberdade e democracia
J vimos que o regime democrtico  uma garantia geral da realizao dos direitos humanos fundamentais. Vale dizer, portanto, que  na democracia que a liberdade encontra campo de expanso.  nela que o homem dispe da mais ampla possibilidade de coordenar os meios necessrios  realizao de sua felicidade pessoal. Quanto mais o processo de democratizao avana, mais o homem se vai libertando dos obstculos que o constrangem, mais liberdade conquista.
II. LIBERDADE E LIBERDADES
7. Formas da liberdade
J deixamos claro que ao Direito positivo interessa cuidar apenas da liberdade objetiva (liberdade de fazer, liberdade de atuar).  nesse
10. Cf. Manuel Garcia-Pelayo, Derecho constitucional comparado, p. 203.

DIREITO DE LIBERDADE                                                   235
sentido que se costuma falar em liberdades no plural, que, na verdade, no passa das vrias expresses externas da liberdade. Liberdades, no plural, so formas da liberdade,11 que, aqui, em funo do Direito Constitucional positivo, vamos distinguir em cinco grandes grupos:
(1) liberdade da pessoa fsica (liberdades de locomoo, de circulao);
(2) liberdade de pensamento, com todas as suas liberdades (opinio, religio, informao, artstica, comunicao do conhecimento);
(3) liberdade de expresso coletiva em suas vrias formas (de reunio, de associao);
(4)  liberdade de ao profissional (livre escolha e de exerccio de trabalho, ofcio e profisso);
(5) liberdade de contedo econmico e social (liberdade econmica, livre iniciativa, liberdade de comrcio, liberdade ou autonomia contratual, liberdade de ensino e liberdade de trabalho), de que trataremos entre os direitos econmicos e sociais, porque no integram o campo dos direitos individuais, mas o daqueles.
8. Liberdade de ao e legalidade
Antes de entrar no estudo dessas liberdades, cabe considerar aquela que constitui, por assim dizer, a liberdade-matriz, a liberdade-base, que  a liberdade de ao em geral, a liberdade geral de atuar, que decorre do art. 59, II, da Constituio, segundo o qual ningum ser obrigado afazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.  um modo de dizer diferente daquele de Montesquieu. Para este, a liberdade consistiria no direito de fazer tudo o que as leis permitissem. O texto constitucional supra, ao contrrio, prev a liberdade de fazer, a liberdade de atuar ou liberdade de agir, como princpio. Vale dizer, o princpio  o de que todos tm a liberdade de fazer e de no fazer o que bem entender, salvo quando a lei determine em contrrio. A extenso dessa liberdade fica, ainda, na dependncia do que se entende por lei. Se se considerar a lei qualquer norma elaborada pelo Poder Pblico, independentemente da origem desse poder, ento o princpio constitucional vale bem pouco. No  esse, porm, o sentido da palavra lei. Como vimos, a liberdade no  incompatvel com um sistema coativo, e at se pode acrescentar que ela pressupe um sistema dessa ordem, traduzido no ordenamento
11. Pimenta Bueno j dizia: "A liberdade  sempre uma e a mesma, mas como ela pode ser considerada em diferentes relaes, por isso costuma-se dividi-la ou classific-la como liberdade do pensamento e sua comunicao, de conscincia ou religio, de locomoo, viagem ou imigrao, de trabalho ou indstria, de contratar e de associao". Cf. Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio, p. 384.

236
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
jurdico. A questo est na legitimidade do sistema coativo, do ordenamento jurdico. Desde que a lei, que obrigue a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa, seja legtima, isto , provenha de um legislativo formado mediante consentimento popular e seja formada segundo processo estabelecido em constituio emanada tambm da soberania do povo, a liberdade no ser prejudicada. Nesse caso, os limites a ela opostos pela lei so legtimos. A Constituio, em vigor, preenche as condies de legitimidade para embasar uma lei legtima, desde que se harmonize com ela.
O art. 5, II, em anlise, revela duas dimenses. Uma muito clara e explcita, que consubstancia o princpio da legalidade, que, por ser uma garantia individual, merecer considerao aprofundada mais adiante. Outra, nem sempre considerada pela doutrina,12 que  essa regra de direito fundamental, de liberdade de ao, que estamos estudando. Por isso, esse dispositivo  um do mais importantes do direito constitucional brasileiro, porque, alm de conter a previso da liberdade de ao (liberdade-base das demais), confere fundamento jurdico s liberdades individuais e correlaciona liberdade e legalidade. Dele se extrai a idia de que a liberdade, em qualquer de suas formas, s pode sofrer restries por normas jurdicas preceptivas (que impem uma conduta positiva) ouproibitivas (que impem uma absteno), provenientes do Poder Legislativo e elaboradas segundo o procedimento estabelecido na Constituio. Quer dizer: a liberdade s pode ser condicionada por um sistema de legalidade legtima.
O grande Pimenta Bueno j dizia no sculo passado que "a liberdade no  pois exceo,  sim a regra geral, o princpio absoluto, o Direito positivo; a proibio, a restrio, isso sim  que so as excees, e que por isso mesmo precisam ser provadas, achar-se expressamente pronunciadas pela lei, e no por modo duvidoso, sim formal, positivo; tudo o mais  sofisma.
"Em dvida [conclui] prevalece a liberdade, porque  o direito, que no se restringe por suposies ou arbtrio, que vigora, porque  facultas e/ws, quod facere licet, nisi quid jure prohibet."13
III. LIBERDADE DA PESSOA FSICA 9. Noes e formas
Aliberdade da pessoa fsica (tambm impropriamente chamada liberdade individual, j que todas o so) constitui a primeira forma de
12. O Prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho deu-lhe ateno: cf. Curso de direito constitucional, 17- ed., p. 260.
13.  Ob. cit., pp. 382 e 383.

DIREITO DE LIBERDADE                                                   237
liberdade que o homem teve que conquistar. Ela se ope ao estado de escravido e de priso. A revolta de Esprtaco tinha por objetivo a conquista dessa liberdade elementar do ser humano. A Guerra dos Palmares durante cem anos14 foi a mais expressiva batalha dos negros brasileiros contra o seu cativeiro.
Resta, porm, a outra forma de oposio  liberdade da pessoa fsica, que  a deteno, a priso ou qualquer impedimento  locomoo da pessoa, inclusive a doena.
Assim, podemos oferecer a seguinte noo de liberdade da pessoa fsica (excluindo-se as hipteses de doenas, causas naturais que no interessam ao nosso estudo):  a possibilidade jurdica que se reconhece a todas as pessoas de serem senhora de sua prpria vontade e de locomoverem-se desembaraadamente dentro do territrio nacional}3 Inclui, outrossim, no conceito, a possibilidade de sair e entrar no territrio nacional, como veremos.
Os franceses indicam, como contedo dessa liberdade, trs prerrogativas: (a) liberdade de ir e vir; (b) segurana individual; (c) liberdade de intimidade.16
Para ns as formas de expresso da liberdade da pessoa fsica se revelam apenas na liberdade de locomoo e na liberdade de circulao, no sendo esta, alis, mais do que manifestao especial daquela, que consideraremos separadamente to-s para destacar peculiaridades. Mencionaremos igualmente o problema da segurana, no como forma de liberdade da pessoa fsica em si, mas como forma de garantir a efetividade destas.
10. Liberdade de locomoo
Esta constitui o cerne da liberdade da pessoa fsica no sistema jurdico, abolida que foi a escravido. A Constituio reservou-lhe um dispositivo, o que no era feito pelas anteriores. Ressaa, antes, como primeira manifestao da liberdade geral de ao. Agora, o art. 59, XV, declara livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. Explicitam a duas situaes: uma  a liberdade de locomoo no territrio nacional;a outra  aliberdade de a pessoa entrar no territrio nacional, nele permanecer e dele sair com seus bens.
14.  Cf. Edison Carneiro, O Quilombo dos Palmares, pp. 43 e 44.
15.  Em sentido semelhante, Georges Burdeau, Les libertes publiques, p. 111.
16.  Cf. Burdeau, ob. cit., p. 111; Claude-Albert Colliard, Libertes publiques, p. 205; Jacques Robert, Libertes publiques, p. 159.

238                        CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
A liberdade de locomoo no territrio nacional em tempo de paz contm o direito de ir e vir (viajar e migrar) e de ficar e de permanecer, sem necessidade de autorizao. Significa que "podem todos locomover-se livremente nas ruas, nas praas, nos lugares pblicos, sem temor de serem privados de sua liberdade de locomoo", dizia Sampaio Dria no regime da Constituio de 1946.17 Temos a a noo essencial da liberdade de locomoo: poder que todos tm de coordenar e "dirigir suas atividades e de dispor de seu tempo, como bem lhes parecer, em princpio, cumprindo-lhes, entretanto, respeitar as medidas impostas pela lei, no interesse comum, e abster-se de atos lesivos dos direitos de outrem".18
A lei referida no dispositivo no se aplica  hiptese de locomoo dentro do territrio nacional em tempo de paz. Portanto, ser inconstitucional lei que estabelea restries nessa locomoo. Em tempo de guerra, no entanto, isso ser possvel, desde que no elimine a liberdade como instituio.
A liberdade de, em tempo de paz, entrar no territrio nacional, nele permanecer e dele sair  direito de ir e vir atravs das fronteiras nacionais. Envolve o direito de migrar (emigrar e imigrar). Por referir-se a situaes ligadas a estrangeiros, esse particular direito de ir, vir e permanecer  cercado de maiores limitaes, sujeitando-se a preceitos legais especiais, e fica dependendo dos "termos da lei" referida a seu propsito no inciso constitucional em exame. O texto no quer dizer que em tempo de guerra a entrada e permanncia no territrio nacional ou a sada dele estejam vedadas. No o esto, mas no ser um direito, uma liberdade do indivduo, salvo se for brasileiro que esteja retornando  Ptria. Se for brasileiro que queira sair ou estrangeiro que deseje entrar, sair ou ficar, as autoridades podero aceder ou no
17.  Cf. Direito Constitucional: comentrios  Constituio de 1946, v. IV/651.
18.  Cf. Eduardo Espnola, Constituio dos Estados Unidos do Brasil (18.9.46), v. 11/562.
19.  O conceito jurdico de tempo de guerra, expresso usada algumas vezes na Constituio, deve ser fixado  vista tambm de normas constitucionais sobre o assunto. No basta o estado de beligerncia.  necessrio que esse estado de fato tenha passado para o campo jurdico, o que se d pela declarao de guerra, segundo os requisitos constitucionais para sua efetivao. Ora, cabe  Unio declarar a guerra, assim como celebrar a paz (art. 21, II), e ela o faz pelo Presidente da Repblica, depois de autorizado pelo Congresso Nacional ou por ele referendado nos termos dos arts. 41, II, e 84, XIX e XX. Portanto, o tempo de guerra comea com essa declarao, e termina com a paz. No basta tambm aqui a cessao do estado de beligerncia. Juridicamente, a guerra termina quando o Presidente da Repblica celebra a paz autorizado pelo Congresso Nacional ou por ato por este referendado (incisos citados supra). Tempo de guerra, portanto,  o perodo de beligerncia entre o Brasil e um pas estrangeiro compreendido entre a declarao de guerra e a assinatura da paz nos termos constitucionais indicados. Fora do tempo de guerra, todo tempo  tempo de paz.

DIREITO DE LIBERDADE                                                   239
 sua vontade, de acordo com os critrios discricionrios de convenincia e oportunidade, tendo em vista no apenas a segurana do pas como tambm a segurana do prprio interessado.
Foi a essa liberdade que, desde o sculo XVII, se deu uma garantia especfica: o habeas corpus. E a Constituio, como as anteriores, procurou resguardar com um conjunto de medidas que formam o chamado direito de segurana, que examinaremos noutro lugar.
11. Liberdade de circulao
Direito  circulao  manifestao caracterstica da liberdade de locomoo: direito de ir, vir, ficar, parar, estacionar. O direito de circular (ou liberdade de circulao) consiste na faculdade de deslocar-se de um ponto a outro atravs de uma via pblica ou afetada ao uso pblico. Em tal caso, a utilizao da via "no constituir uma mera possibilidade, mas um poder legal exercitvel erga omnes. Em conseqncia, a Administrao no poder impedir, nem geral nem singularmente, o trnsito de pessoas de maneira estvel, a menos que desafete a via, j que, de outro modo, se produziria uma transformao da afetao por meio de uma simples atividade de polcia".20
"Isso quer dizer [acrescenta Escribano em nota] que, independentemente do meio atravs do qual se circula por uma via pblica, o transeunte ter um direito de passagem e de deslocamento por ela, por constituir esta forma de deslocamento a manifestao primria e elementar do direito de uso de uma via afetada. Em conseqncia, a menos que circunstncias excepcionais o obriguem (a runa iminente de um edifcio), a Administrao no poder legalmente impedir esta utilizao, sempre deixando a salvo os direitos dos confinantes".21 Da concluir com base na doutrina e na jurisprudncia do Conselho de Estado francs que " possvel definir a circulao pblica mediante trs elementos: 1. um conjunto annimo e indeterminado de usurios que atuam iure prprio em virtude de um poder legal conferido; 2. uma atividade ordenadora da Administrao Pblica titular da via afetada; 3. uma via afetada ao uso pblico".22
20. Cf. Pedro Escribano Collado, Las vias urbanas, p. 358. A lio do autor refere-se particularmente  circulao nas vias urbanas, mas pode ser generalizada a todas as vias terrestres no ferrovirias (ruas, avenidas, praas, caminhos, rodovias).
21. Idem, p. 358, nota 22. Jurisprudncia: "Qualquer cidado [em verdade, qualquer indivduo] tem direito pblico subjetivo de transitar por estradas pblicas municipais e, conseqentemente, o direito de exigir da administrao municipal que se abstenha de perturbar-lhe ou impedir-lhe livre trnsito por via que, de longa data, vem sendo usada pelo povo" (TASP, rei. Alcides Faro, 16.4.52, RT 203/412).
22. Idem, p. 359.

240                        CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
A atividade ordenadora da via pela Administrao ocorre num duplo sentido: na criao (ou autorizao da criao) da rede viria necessria ao exerccio da funo e do direito de circulao, e na regulamentao do uso da mesma. Reconhece-se  Administrao "uma faculdade geral para regulamentar a circulao, que se define como a competncia que determina os meios, atravs dos quais se exercita o direito de circular em cada via urbana [e no-urbana], e as normas que regulam a circulao reconhecida".23
Sob esse aspecto, cumpre lembrar que cabe  Unio estabelecer os princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao (art. 21, XXI) e legislar privativamente sobre trnsito e transportes (art. 22, XI), restando aos Estados e Municpios disciplinar o trfego nas respectivas vias pblicas.
12. A segurana pessoal  Remisso
Benjamin Constant dizia que todas as constituies francesas reconheciam a liberdade individual; contudo, esta nunca deixara de ser constantemente violada, "e isso porque uma simples declarao no basta; so necessrias salvaguardas positivas".24 E que a liberdade da pessoa fsica, para ter efetividade, precisa de garantias contra a priso, a deteno e a penalizao arbitrrias, mediante mecanismos constitucionais denominados, em conjunto, direito de segurana.23 Essas regras de segurana pessoal exigem que as medidas tomadas contra os indivduos sejam conformes com o direito, isto , anterior e regularmente estabelecidas, vale dizer, atendam ao princpio da legalidade, ao devido processo legal.26
As normas constitucionais que definem o direito de segurana pessoal acham-se inscritas nos incisos XLV a LXIX do art. 5e da Constituio. Como se trata daquilo que denominamos de direito instrumental, o direito de segurana se inclui no conceito de garantia constitucional. Por isso, desenvolvemos o tema no ttulo correspondente, ao qual remetemos o leitor, no sem antes recordar uma passagem de Montesquieu que vem a calhar: "A liberdade poltica de um cidado  essa tranqilidade de esprito que provm da opinio que cada qual tem de sua segurana; e, para que se tenha essa liberdade,  preciso que o governo seja tal que um cidado no possa temer outro cidado".27
23.  Idem, p. 359. Cf. tambm nosso Direito urbanstico brasileiro, pp. 226 e ss.
24.  Cf. Curso de poltica constitucional, p. 142.
25.  Cf. Georges Burdeau, Les libertes publiques, p. 129.
26.  Idem, ibidem.
27.  Cf. De 1'esprit des lois, XI, 6.

DIREITO DE LIBERDADE                                                   241
IV. LIBERDADE DE PENSAMENTO
13. Conceito e formas de expresso
A liberdade de -pensamento  segundo Sampaio Dria  " o direito de exprimir, por qualquer forma, o que se pense em cincia, religio, arte, ou o que for".28 Trata-se de liberdade de contedo intelectual e supe o contacto do indivduo com seus semelhantes,29 pela qual "o homem tenda, por exemplo, a participar a outros suas crenas, seus conhecimentos, sua concepo do mundo, suas opinies polticas ou religiosas, seus trabalhos cientficos".30
Nesses termos, ela se caracteriza como exteriorizao do pensamento no seu sentido mais abrangente.  que, no seu sentido interno, como pura conscincia, como pura crena, mera opinio, a liberdade de pensamento  plenamente reconhecida, mas no cria problema maior. Pimenta Bueno j dizia que a "liberdade de pensamento em si mesmo, enquanto o homem no manifesta exteriormente, enquanto o no comunica, est fora de todo poder social, at ento  do domnio somente do prprio homem, de sua inteligncia e de Deus".31  Pimenta Bueno que arremata:
"O homem porm no vive concentrado s em seu esprito, no vive isolado, por isso mesmo que por sua natureza  um ente social. Ele tem a viva tendncia e necessidade de expressar e trocar suas idias e opinies com os outros homens, de cultivar mtuas relaes, seria mesmo impossvel vedar, porque fora para isso necessrio dissolver e proibir a sociedade".32
14. Liberdade de opinio
De certo modo esta resume a prpria liberdade de pensamento em suas vrias formas de expresso. Por isso  que a doutrina a chama de liberdade primria e ponto de partida das outras.33 Trata-se da liberdade de o indivduo adotar a atitude intelectual de sua escolha: quer um pensamento ntimo, quer seja a tomada de posio pblica; liberdade de pensar e dizer o que se cr verdadeiro.34
28.  Cf. Direito constitucional: comentrios  Constituio de 1946, v. III/602.
29.  Cf. Colliard, ob. cit., p. 313.
30. Idem, ibidem.
31.  Cf. ob. cit., p. 384; cf. tambm Pe. Jos Scambini, Liberdade religiosa nas Constituies brasileiras, p. 103.
32.  Ob. cit., p. 385.
33.  Cf. Colliard, ob. cit., p. 316.
34.  Cf. Jacques Robert, ob. cit., p. 302.

242
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
A Constituio a reconhece nessas duas dimenses. Como pensamento ntimo, prev a liberdade de conscincia e de crena, que declara inviolvel (art. 5a, VI), como a de crena religiosa e de convico filosfica oupoltica (art. 5, VIII). Isso significa que todos tm o direito de aderir a qualquer crena religiosa como o de recusar qualquer delas, adotando o atesmo, e inclusive o direito de criar a sua prpria religio, bem assim o de seguir qualquer corrente filosfica, cientfica ou poltica ou de no seguir nenhuma, encampando o ceticismo.
14.1 Escusa de conscincia
Da liberdade de conscincia, de crena religiosa e de convico filosfica deriva o direito individual de escusa de conscincia, ou seja, o direito de recusar prestar determinadas imposies que contrariem as convices religiosas ou filosficas do interessado.  comum que, por questes religiosas especialmente, algum se recuse a prestar servio militar. A Constituio diz que ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei (art. 59, VIU, fine). Reconhece-se o direito da escusa ou imperativo de conscincia, mas a lei pode impor ao recusante prestao alternativa, que, por certo, h de ser compatvel com suas convices. H, assim, a liberdade de escusa, como um direito individual reconhecido mediante norma de eficcia contida,35 conteno esta que s se concretiza por meio da referida lei restritiva, que fixe prestao alternativa. A prestao alternativa  que constitui a sano, constitucionalmente prevista, para a escusa de conscincia considerada nesse dispositivo. Mas se o titular do direito de escusa recusar tambm a prestao alternativa,  que ficar sujeito a qualquer penalidade estatuda na lei referida no artigo ora em comentrio. O mais comum  o imperativo de conscincia em relao  obrigao de prestar servio militar, conforme se menciona no art. 143,  l9, que estabelece competir s Foras Armadas, na forma da lei, atribuir servio alternativo aos que, em tempo de paz (no em tempo de guerra), aps alistados, o alegarem para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar. A lei a referida j foi promulgada, Lei 8.239, de 4.10.91, para a qual servio militar alternativo consiste no exerccio de atividades de carter administrativo, assistencial, filantrpico ou mesmo produtivo, em substituio s atividades de carter essencialmente militar, e
35. Para o conceito de normas de eficcia contida, c. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, pp. 91 e ss.

DIREITO DE LIBERDADE                                                   243
ser prestado em organismos militares ou conveniados com os militares, findo o qual ser conferido ao escusante um Certificado de Prestao Alternativa de Servio Militar Obrigatrio com os mesmos efeitos jurdicos do Certificado de Reservista. A recusa ou o cumprimento incompleto do servio alternativo implica o no fornecimento do Certificado e fica o escusante inadimplente sujeito  suspenso de seus direitos polticos, de acordo com o  29 do art. 49 da citada lei, consoante a previso do art. 15, IV, da Constituio.
A liberdade de convico filosfica e poltica passa sempre por perodos de crise. Tivemos longo tempo de restries s convices marxistas, que a atual Constituio no autoriza em hiptese alguma, como no admite restrio a qualquer outra corrente de pensamento. Apenas veda partidos polticos de organizao paramilitar (art. 17,  4S).
24.2 Formas de expresso
Como aspecto externo (a outra dimenso mencionada), a liberdade de opinio se exterioriza pelo exerccio das liberdades de comunicao, de religio, de expresso intelectual, artstica, cientfica e cultural e de transmisso e recepo do conhecimento, que estudaremos nos tpicos seguintes.
15. Liberdade de comunicao
15.1 Noo e princpios
A liberdade de comunicao consiste num conjunto de direitos, formas, processos e veculos, que possibilitam a coordenao desembaraada da criao, expresso e difuso do pensamento e da informao.  o que se extrai dos incisos IV, V, IX, XII e XIV do art. 55 combinados com os arts. 220 a 224 da Constituio. Compreende ela as formas de criao, expresso e manifestao do pensamento e de informao, e a organizao dos meios de comunicao, esta sujeita a regime jurdico especial de que daremos notcias no final desse tpico.
As formas de comunicao regem-se pelos seguintes princpios bsicos: (a) observado o disposto na Constituio, no sofrero qualquer restrio qualquer que seja o processo ou veculo por que se exprimam; (b) nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao  plena liberdade de informao jornalstica; (c)  vedada toda e qualquer forma de censura de natureza poltica, ideolgica e artstica; (d) a publicao de veculo impresso de comunicao in-

244
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
depende de licena de autoridade; (e) os servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens dependem de autorizao, concesso ou permisso do Poder Executivo federal, sob controle sucessivo do Congresso Nacional, a que cabe apreciar o ato, no prazo do art. 64,  2e e 49 (45 dias, que no correm durante o recesso parlamentar); (/) os meios de comunicao social no podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monoplio.
25.2 Liberdade de manifestao do pensamento
A liberdade de manifestao do pensamento constitui um dos aspectos externos da liberdade de opinio. A Constituio o diz no art. 5e, IV:  livre a manifestao do pensamento, vedado o anonimato, e o art. 220 dispe quea manifestao de pensamento, sob qualquer forma, processo ou veiculao, no sofrer qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio, vedada qualquer forma de censura de natureza poltica, ideolgica e artstica.
Essa exteriorizao do pensamento pode dar-se entre interlocutores presentes ou ausentes. No primeiro caso, pode verificar-se de pessoa a pessoa (em forma de dilogo, de conversao) ou de uma pessoa para outras (em forma de exposio, de conferncia, palestras, discursos etc), interferindo aqui com o direito de reunio e de associao, de que cuidaremos noutro lugar. No segundo caso, pode ocorrer entre pessoas determinadas, por meio de correspondncia pessoal e particular sigilosa (carta, telegrama, telefone, ligados ao direito  privacidade, como foi visto), ou expressar-se para pessoas indeterminadas, sob a forma de livros, jornais, revistas e outros peridicos, televiso e rdio, que mereceram normas especiais na Constituio que discutiremos na frente.
Acrescente-se que, na liberdade de manifestao do pensamento, se inclui, tambm, o direito de t-lo em segredo, isto , o direito de no manifest-lo,36 recolhendo-o na esfera ntima do indivduo. De tudo se conclui que no se pode impor a ningum uma conduta ou obrigao que conflite com sua crena religiosa ou com sua convico filosfica ou poltica. O direito de ficar calado passou a ser um direito individual inscrito na Constituio; quando, no art. 59, LXIII, declara que o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, ela o est reconhecendo no s neste caso, mas como um direito de todos. Aqui foi especificado por razes bvias no sistema policial brasileiro.
36. Cf. Paolo Barile, Liberta di manifestazione dei pensiero, p. 24.

DIREITO DE LIBERDADE                                                   245
A liberdade de manifestao do pensamento tem seu nus, tal como o de o manifestante identificar-se, assumir claramente a autoria do produto do pensamento manifestado, para, em sendo o caso, responder por eventuais danos a terceiros. Da por que a Constituio veda o anonimato. A manifestao do pensamento no raro atinge situaes jurdicas de outras pessoas a que corre o direito, tambm fundamental individual, de resposta. O art. 59, V, o consigna nos termos seguintes:  assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou  imagem. Esse direto de resposta, como visto antes,  tambm uma garantia de eficcia do direito  privacidade. Esse  um tipo de conflito que se verifica com bastante freqncia no exerccio da liberdade de informao e comunicao.
Importante que a Constituio assume a tese da indenizabilidade do dano moral, problema controvertido na doutrina, mas j razoavelmente estudado.
25.3 Liberdade de informao em geral
H que se fazer distino entre liberdade de informao e direito  informao. Deste, que no  um direito pessoal nem profissional, mas um direito coletivo,37 trataremos no lugar prprio.
A palavra informao designa "o conjunto de condies e modalidades de difuso para o pblico (ou colocada  disposio do pblico) sob formas apropriadas, de notcias ou elementos de conhecimento, idias ou opinies".38 Como esclarece Albino Greco, por "informao" se entende "o conhecimento de fatos, de acontecimentos, de situaes de interesse geral e particular que implica, do ponto de vista jurdico, duas direes: a do direito de informar e a do direito de ser informado"?9 O mesmo  dizer que a liberdade de informao compreende a liberdade de informar e a liberdade de ser informado. A primeira, observa Albino Greco, coincide com a liberdade de manifestao do pensamento pela palavra, por escrito ou por qualquer outro meio de difuso; a segunda indica o interesse sempre crescente da coletividade para que tanto os indivduos como a comunidade estejam informados para o exerccio consciente das liberdades pblicas.40
37.  Cf. Freitas Nobre, Comentrios  Lei de Imprensa, Lei da Informao, p. 6.
38.  Cf. Femand Terrou, Vinformation, citado por Freitas Nobre, ob. cit., pp. 7 e 8.
39. Cf. La liberta di stampa nell'ordinamentogiuridico italiano,p. 38, citando Chiola, L'informazione nella costituzione, p. 28.
40.  Cf. ob. cit., p. 40.

246
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Nesse sentido, a liberdade de informao compreende a procura, o acesso, o recebimento e a difuso de informaes ou idias, por qualquer meio, e sem dependncia de censura, respondendo cada qual pelos abusos que cometer. O acesso de todos  informao  um direito individual consignado na Constituio, que tambm resguarda o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional (art. 59, XIV). Aqui se ressalva o direito do jornalista e do comunicador social de no declinar a fonte onde obteve a informao divulgada. Em tal situao, eles ou o meio de comunicao utilizado respondem pelos abusos e prejuzos ao bom nome,  reputao e  imagem do ofendido (art. 59, X).
25.4 Liberdade de informao jornalstica
 nesta que se centra a liberdade de informao, que assume caractersticas modernas, superadoras da velha liberdade de imprensa. Nela se concentra a liberdade de informar e  nela ou atravs dela que se realiza o direito coletivo  informao, isto , a liberdade de ser informado. Por isso  que a ordem jurdica lhe confere um regime especfico, que lhe garanta a atuao e lhe coba os abusos. A propsito da liberdade de imprehsa, cabe recordar estas palavras de Marx: "A imprensa livre  o olhar onipotente do povo, a confiana personalizada do povo nele mesmo, o vnculo articulado que une o indivduo ao Estado e ao mundo, a cultura incorporada que transforma lutas materiais em lutas intelectuais, e idealiza suas formas brutas.  a franca confisso do povo a si mesmo, e sabemos que o poder da confisso  o de redimir. A imprensa livre  o espelho intelectual no qual o povo se v, e a viso de si mesmo  a primeira confisso da sabedoria".41
A liberdade de informao jornalstica de que fala a Constituio (art. 220,  l9) no se resume mais na simples liberdade de imprensa, pois esta est ligada  publicao de veculo impresso de comunicao. A informao jornalstica alcana qualquer forma de difuso de notcias, comentrios e opinies por qualquer veculo de comunicao social. A Constituio no chega a precisar o que se entende por veculos ou meios de comunicao social, que ela menciona no art. 220,  l9 e 59. Ao referir-se, em separado, a veculo impresso de comunicao ( 69), poder-se-ia entender que ela no inclui a imprensa escrita entre os meios de comunicao social. Talvez at nem o seja. Mas o  l9 do art. 220 ao garantir a plena liberdade de informao
41. Cf. "Debate sobre a liberdade de imprensa e comunicao" (srie de artigos publicados no Rhemische Zeitung, em 5, 8, 10,12 e 19.5.1842), in Karl Marx, A liberdade de imprensa, p. 42.

DIREITO DE LIBERDADE                                                   247
jornalstica em qualquer veculo de comunicao social faz entrar a tambm as informaes jornalsticas impressas.
Temos, pois, informaes jornalsticas que so publicadas mediante: (a) veculos impressos de comunicao; (b) veculo de difuso (radiodifuso) sonora, de sons e imagens.
A liberdade de informao no  simplesmente a liberdade do dono da empresa jornalstica ou do jornalista. A liberdade destes  reflexa no sentido de que ela s existe e se justifica na medida do direito dos indivduos a uma informao correta e imparcial. A liberdade dominante  a de ser informado, a de ter acesso s fontes de informao, a de obt-la. O dono da empresa e o jornalista tm um direito fundamental de exercer sua atividade, sua misso, mas especialmente tm um dever. Reconhece-se-lhes o direito de informar ao pblico os acontecimentos e idias, mas sobre ele incide o dever de informar  coletividade de tais acontecimentos e idias, objetivamente, sem alterar-lhes a verdade ou esvaziar-lhes o sentido original, do contrrio, se ter no informao, mas deformao.42 Os jornalistas e empresas jornalsticas reclamam mais seu direito do que cumprem seus deveres. Exatamente porque a imprensa escrita, falada e televisada (como impropriamente se diz) constitui poderoso instrumento deformao da opinio pblica (mormente com o desenvolvimento das mquinas interplanetrias destinadas a propiciar a ampla transmisso de informaes, notcias, idias, doutrinas e at sensacionalismos)  que se adota hoje a idia de que ela desempenha uma funo social consistente, em primeiro lugar, em "exprimir s autoridades constitudas o pensamento e a vontade popular, colocando-se quase como um quarto poder, ao lado do Legislativo, do Executivo e do jurisdi-cional", no dizer de Foderaro.43 E que ela "constitui uma defesa contra todo excesso de poder e um forte controle sobre a atividade poltico-administrativa e sobre no poucas manifestaes ou abusos de relevante importncia para a coletividade".44 Em segundo lugar, aquela funo consiste em assegurar a expanso da liberdade humana.45
Isto  que, em primeiro lugar, gera a repulsa a qualquer tipo de censura  imprensa, seja a censura prvia (interveno oficial que impede a divulgao da matria) ou a censura posterior (interveno oficial que se exerce depois da impresso, mas antes da publicao, impeditiva da circulao de veculo impresso).46 Em segundo lugar,
42. Cf. Albino Greco, ob. cit., p. 53.
43. Cf. Liberta di stampa, pp. 11 e ss., in Albino Greco, ob. cit., p. 52.
44. Cf. Albino Greco, ob. cit., p. 53. Tambm Freitas Nobre, ob. cit., pp. 6-8.
45. Cf. Afonso Arinos de Melo Franco, "Pela liberdade de imprensa", in Estudos de direito constitucional, p. 323.
46. Idem, ibidem.

248
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
 a mesma funo social que fundamenta o condicionamento da sua liberdade, que, agora, se limitar  vedao do anonimato (em matria no assinada, o diretor do veculo responde), ao direito de resposta proporcional ao agravo, indenizao por dano material, moral ou  imagem e sujeio s penas da lei no caso de ofensa  honra de algum (art. 5S, IV, V, X), pois nenhuma lei poder embaraar a plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, nem se admite censura de natureza poltica, ideolgica e artstica (art. 220,  l9 e 29).
15.5 Meios de comunicao
A liberdade de comunicao envolve tambm a escolha dos meios de exteriorizao do pensamento e difuso das informaes, que so basicamente os livros, os jornais e outros peridicos, os servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens e os servios noticiosos (Lei 5.250/67, arts. 29 e 12, pargrafo nico). Esses meios de comunicao esto sujeitos a regimes jurdicos prprios. Assim, a publicao de livros, jornais e outros peridicos (revistas, boletins etc.) no depende de licena de autoridade alguma (art. 220,  68); a lei exige que sejam matriculados em*cartrio de registro de pessoas jurdicas, sob pena de serem tidos como clandestinos (Lei 5.250/67, arts. 89 a 11). Os servios de radiodifuso sonora, de sons e imagens so explorados diretamente pela Unio ou mediante concesso, permisso ou autorizao (art. 21, XII, a, e art. 223).
16. Liberdade religiosa
Ela se inclui entre as liberdades espirituais. Sua exteriorizao  forma de manifestao do pensamento. Mas, sem dvida,  de contedo mais complexo pelas implicaes que suscita. Ela compreende trs formas de expresso (trs liberdades): (a) a liberdade de crena; (b) a liberdade de culto; (c) e a liberdade de organizao religiosa. Todas esto garantidas na Constituio.
(a) Liberdade de crena: a Constituio de 1967/1969 no previa a liberdade de crena em si, mas apenas a liberdade de conscincia e, na mesma proviso, assegurava aos crentes o exerccio dos cultos religiosos (art. 153,  59). Ento, a liberdade de crena era garantida como simples forma da liberdade de conscincia. A Constituio de 1988 voltou  tradio da Constituio de 1946, declarando inviolvel a liberdade de conscincia e de crena (art. 5B, VI), e logo no inciso VIII estatui que ningum ser privado de seus direitos por motivo de crena religiosa.

DIREITO DE LIBERDADE                                                   249
Fez bem o constituinte em destacar a liberdade de crena da de conscincia. Ambas so inconfundveis  di-lo Pontes de Miranda , pois, "o descrente tambm tem liberdade de conscincia e pode pedir que se tutele juridicamente tal direito", assim como a "liberdade de crena compreende a liberdade de ter uma crena e a de no ter crena".47
Na liberdade de crena entra a liberdade de escolha da religio, a liberdade de aderir a qualquer seita religiosa, a liberdade (ou o direito) de mudar de religio, mas tambm compreende a liberdade de no aderir a religio alguma?* assim como a liberdade de descrena, a liberdade de ser ateu e de exprimir o agnosticismo. Mas no compreende a liberdade de embaraar o livre exerccio de qualquer religio, de qualquer crena, pois aqui tambm a liberdade de algum vai at onde no prejudique a liberdade dos outros.
(b) Liberdade de culto: a religio no  apenas sentimento sagrado puro. No se realiza na simples contemplao do ente sagrado, no  simples adorao a Deus. Ao contrrio, ao lado de um corpo de doutrina, sua caracterstica bsica se exterioriza na prtica dos ritos, no culto, com suas cerimnias, manifestaes, reunies, fidelidades aos hbitos, s tradies, na forma indicada pela religio escolhida.49 Na sntese de Pontes de Miranda: "Compreendem-se na liberdade de culto a de orar e a de praticar os atos prprios das manifestaes exteriores em casa ou em pblico, bem como a de recebimento de contribuies para isso".50 A Constituio do Imprio no reconhecia a liberdade de culto com essa extenso para todas as religies, mas somente para a catlica, que era a religio oficial do Imprio. As outras eram toleradas apenas "com seu culto domstico, ou particular em casas para isso destinadas, sem forma alguma exterior de Templo" (art. 5-).
A Constituio ampliou essa liberdade e at prev-lhe uma garantia especfica. Diz, no art. 5S, VI, que  assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, proteo aos locais de culto e a suas liturgias. Diferentemente das constituies anteriores no condiciona o exerccio dos cultos  observncia da ordem pblica e dos bons costumes. Esses conceitos que importavam em regra de conteno, de limitao dos cultos j no mais o so.  que, de fato, parece impensvel uma religio cujo culto, por si, seja contrrio aos
47.  Comentrios  Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. V/119.
48. Sobre essa temtica, cf. Jacques Robert, Liberte rligieuse et le regime des cultes, pp. 8, 9 e 101 e ss.
49. Idem, p. 9.
50. Ob. cit., p. 129; igualmente, Pe. Jos Scambini, ob. dl., p. 102.

250
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
bons costumes e  ordem pblica. Demais, tais conceitos so vagos, indefinidos, e mais serviram para intervenes arbitrrias do que de tutela desses interesses gerais.
O dispositivo transcrito compe-se de duas partes: assegura a liberdade de exerccio dos cultos religiosos, sem condicionamentos, e protege os locais de culto e suas liturgias, mas aqui, na forma da lei.  evidente que no  a lei que vai definir os locais do culto e suas liturgias. Isso  parte da liberdade de exerccio dos cultos, que no est sujeita a condicionamento.  claro que h locais, praas por exemplo, que no so propriamente locais de culto. Neles se realizam cultos, mais no exerccio da liberdade de reunio do que no da liberdade religiosa. A lei poder definir melhor esses locais no tpicos de culto, mas necessrios ao exerccio da liberdade religiosa. E dever estabelecer normas de proteo destes e dos locais em que o culto normalmente se verifica, que so os templos, edificaes com as.caractersticas prprias da respectiva religio. Alis, assim o tem a Constituio, indiretamente, quando estatui a imunidade fiscal sobre "templos de qualquer culto" (art. 150, VI, b). Mas a liberdade de culto se estende  sua prtica nos lugares e logradouros pblicos, e a tambm ele merece proteo da lei.
Enfim, cumpre aos poderes pblicos no embaraar o exerccio dos cultos religiosos (art. 19,1) e proteg-los, impedindo que outros o faam. Nesse sentido j se pronunciou o STF em favor do ex-Bispo de Maura que constituiu uma igreja nacional, com o mesmo rito da catlica, mas desvinculada do Pontfice Romano.51
(c) Liberdade de organizao religiosa: essa liberdade diz respeito  possibilidade de estabelecimento e organizao das igrejas e suas relaes com o Estado.
Quanto  relao Estado-Igreja, trs sistemas so observados: a confuso, a unio e a separao, cada qual com gradaes. Mal nos cabe dar notcias desses sistemas aqui. Na confuso, o Estado se confunde com determinada religio;  o Estado teocrtico, como o Vaticano e os Estados islmicos. Na hiptese da unio, verificam-se relaes jurdicas entre o Estado e determinada Igreja no concernente  sua organizao e funcionamento, como, por exemplo, a participao daquele na designao dos ministros religiosos e sua remunerao.52 Foi o sistema do Brasil Imprio.
Realmente, a Constituio Poltica do Imprio estabelecia que a Religio Catlica Apostlica Romana era a Religio do Imprio (art.
51. Cf. texto do acrdo em Pontes de Miranda, ob. cit., pp. 133 e 135; Pe. Jos Scambini, ob. cit., pp. 222 a 224.
52. Cf. Jacques Robert, ob. cit., p. 21.

DIREITO DE LIBERDADE                                                   251
5fi), com todas as conseqncias derivantes dessa qualidade de Estado confessional, tais como a de que as demais religies seriam simplesmente toleradas, a de que o Imperador, antes de ser aclamado, teria que jurar manter aquela religio (art. 103), a de que competia ao Poder Executivo nomear os bispos e prover os benefcios eclesisticos (art. 102, II), bem como conceder ou negar os beneplcitos a atos da Santa S (art. 102, XIV), quer dizer, tais atos s teriam vigor e eficcia no Brasil se obtivessem aprovao do governo brasileiro. Em verdade, no houve no Imprio liberdade religiosa, pois, se o culto catlico gozava de certo privilgio e podia realizar-se livremente, muitas restries existiam quanto  organizao e funcionamento da religio oficial, a ponto de se reconhecer, hoje, que ela era uma religio "manietada e escravizada pelo Estado, atravs da sua interveno abusiva na esfera da Igreja".53
A Repblica principiou estabelecendo a liberdade religiosa com a separao da Igreja do Estado. Isso se deu antes da constituciona-lizao do novo regime, com Decreto 119-A, de 7.1.1890, da lavra de Ruy Barbosa, expedido pelo Governo Provisrio.54
A Constituio de 1891 consolidou essa separao e os princpios bsicos da liberdade religiosa (arts. 11,  2g; 72,  3 a 79; 28 e 29). Assim, o Estado brasileiro se tornou laico, admitindo e respeitando todas as vocaes religiosas. O Decreto 119-A/1890 reconheceu personalidade jurdica a todas as igrejas e confisses religiosas. O art. 113, item 59, da Constituio de 1934 estatuiu que as associaes religiosas adquiriram personalidade jurdica nos termos da lei civil. Os princpios bsicos continuaram nas constituies posteriores at a vigente. Quanto ao tema deste tpico  liberdade de organizao religiosa  houve pequenos ajustes quanto s relaes Estado-Igreja, passando de uma separao mais rgida para um sistema que admite certos contactos, que analisaremos rapidamente, tais como:
(a) Separao e colaborao. De acordo com o art. 19,1,  vedado  Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o exerccio ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico. Pontes de Miranda esclareceu bem o sentido das vrias prescries nucleadas nos verbos do dispositivo: "estabelecer cultos religiosos est em sentido am-
53. Cf. Pe. Jos Scambini, ob. cit., p. 57. Nessa obra, o autor faz amplo histrico e debate sobre as relaes entre a Igreja e o Estado no Brasil, em face de todas as nossas constituies.
54. Cf. texto do decreto in Pe. Jos Scambini, ob. cit., p. 89, nota 19. Antecedentes e apreciao do decreto no mesmo autor, ob. cit., pp. 81 e ss.

252
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
pio: criar religies ou seitas, ou fazer igrejas ou quaisquer postos de prtica religiosa, ou propaganda. Subvencionar cultos religiosos est no sentido de concorrer, com dinheiro ou outros bens da entidade estatal, para que se exera a atividade religiosa. Embaraar o exerccio dos cultos religiosos significa vedar, ou dificultar, limitar ou restringir a prtica, psquica ou material, de atos religiosos ou manifestaes de pensamento religioso".55 Para evitar qualquer forma de embaraos por via tributria, a Constituio estatui imunidade dos templos de qualquer culto (art. 150, VI, b). No se admitem tambm relaes de dependncia ou de aliana com qualquer culto, igreja ou seus representantes, mas isso no impede as relaes diplomticas com o Estado do Vaticano, porque a ocorre relao de direito internacional entre dois Estados soberanos, no de dependncia o de aliana, que no pode ser feita. Mais difcil  definir o nvel de colaborao de interesse pblico possibilitada na ressalva do dispositivo, na forma da lei. A lei, pois,  que vai dar a forma dessa colaborao.  certo que no poder ocorrer no campo religioso.56 Demais, a colaborao estatal tem que ser geral a fim de no discriminar entre as vrias religies. A lei no precisa ser federal, mas da entidade que deve colaborar. Se existe lei municipal, por exemplo, que prev cesso de terreno para entidades educacionais, assistenciais e hospitalares, tal cesso pode ser dada em favor de entidades confessionais de igual natureza. A Constituio mesma j faculta que recursos pblicos sejam, excepcionalmente, dirigidos a escolas confessionais, como definido em lei, desde que comprovem finalidade no lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em educao, e assegurem a destinao de seu patrimnio a outra escola comunitria, filantrpica ou confessional, ou ao Poder Pblico, no caso de encerramento de suas atividades (art. 213).  mera faculdade que, por conseguinte, no d direito subjetivo algum a essas escolas de receber recursos do Poder Pblico.
(b) Assistncia religiosa.  assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva (penitencirias, casas de deteno, casas de internao de menores etc). Nas edies anteriores inclu nos parntesis as Foras Armadas como entidade de internao coletiva. Melhor pensando, retifico, porque elas no tm essa qualidade (conforme observamos no nosso Comentrio Contextual  Constituio, So Paulo, Malheiros Editores, no prelo, comentrios ao inciso VII do art. 59).
(c)  Ensino religioso. Este deve constituir disciplina dos horrios normais das escolas -pblicas de ensino fundamental (primeiro grau).
55.  Cf. ob. cit., t. 11/185.
56.  Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios  Constituio brasileira de 1988, v. 1/144.

DIREITO DE LIBERDADE                                                   253
Mas se tratar de matria de matrcula facultativa (art. 210,  l9). Vale dizer:  um direito do aluno religioso ter a possibilidade de matricular-se na disciplina, mas no lhe  dever faz-lo. Nem  disciplina que demande provas e exames que importem reprovao ou aprovao para fins de promoo escolar. Note-se ainda que s as escolas pblicas so obrigadas a manter a disciplina e apenas no ensino fundamental. As escolas privadas podem adot-la como melhor lhes parecer, desde que no imponham determinada confisso religiosa a quem no o queira.
(d) Casamento religioso. O casamento vlido juridicamente  o civil, mas o casamento religioso ter efeito civil, nos termos da lei (art. 226,  l9 e 2). A Constituio de 1988 preferiu remeter a regulamentao da validade civil do casamento para a lei, ao contrrio das constituies anteriores que j estabeleciam as condies e requisitos da equiparao, trazendo, a esse propsito, norma de eficcia plena. Agora, no, a norma  de eficcia limitada, pois depender da lei para sua efetiva aplicao.
17. Liberdade de expresso intelectual, artstica e cientfica e direitos conexos
A liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao (desta j tratamos)  assegurada no art. 5B, IX, da Constituio. As manifestaes intelectuais, artsticas e cientficas so formas de difuso e manifestao do pensamento, tomado esse termo em sentido abrangente dos sentimentos e dos conhecimentos intelectuais, conceptuais e intuitivos. A atividade intelectual  genrica. No diremos que abrange tambm o conhecimento artstico, porque este  intuitivo. A arte ingnua, primitiva, certamente no  uma atividade intelectual. Mas por certo a atividade cientfica o . A atividade intelectual  especialmente vinculada ao conhecimento conceptual57 que abrange a produo cientfica e filosfica. Esta, como todas as manifestaes artsticas, est protegida pela liberdade de que estamos nos ocupando. Todos podem produzir obras intelectuais, cientficas ou filosficas, e divulg-las, sem censura e sem licena de quem quer que seja.
Determinadas expresses artsticas gozam de ampla liberdade, como as das artes plsticas, a msica e a literatura. Certas manifesta-
57. Para uma distino elementar entre o conhecimento conceptual e a intuio de que deriva a arte, cf. Benedetto Croce, Brevirio de esttica, So Paulo, Atena Ed., s.d.

254
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
es artsticas, contudo, ficam sujeitas a uma regulamentao especial, consoante prev o art. 220,  39, que declara competir  lei federal:
"I  regular as diverses e espetculos pblicos, cabendo ao Poder Pblico informar sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que sua apresentao se mostre inadequada;
"II  estabelecer os meios legais que garantam  pessoa e  famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos  sade e ao meio ambiente."
Temos a dois problemas: o das diverses e espetculos pblicos e o dos programas de rdio e televiso.
H diverses pblicas que no entram na noo de espetculo pblico, embora, em certo sentido, os espetculos pblicos sejam tambm formas de divertimento. Os "parques de diverses", certas casas de divertimentos e brinquedos eletrnicos, por exemplo, oferecem diverses pblicas. Ficam sujeitos s limitaes previstas em lei, na forma indicada no art. 220,  39,1, espcie de censura classificatria, para efeitos indicativos, prevista no art. 21, XVI. Os franceses chamam essas diverses pblicas de espetculos de curiosidade, distraes de contedo no intelectual.58
Os espetculos so de contedo variado. Envolvem "criao artstica, que traduz certa viso do homem e da vida, uma esttica, ou mesmo uma opo poltica" ou simples distrao ao pblico evitando fazer pensar e que no pe qualquer problema de liberdade intelectual.59 Assim num sentido extenso se fala em espetculo a respeito de tudo o que chama a ateno, atrai e prende o olhar, mas no sentido de espetculo pblico, referido na Constituio, trata-se de representao teatral, exibio cinematogrfica, rdio, televiso ou qualquer outra demonstrao pblica de pessoa ou conjunto de pessoas.60
A produo e a programao das emissoras de rdio e televiso, segundo a Constituio (art. 221), devero atender os seguintes princpios: I  preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas; II  promoo da cultura nacional e regional e estmulo  produo independente que objetive sua divulgao; III  regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica, confor-
58.  Cf. Colliard, Libertes publiques, p. 506.
59.  Cf. Jean Rivero, Les libertes publiques, v. 11/283.
60.  Cf. "Espetculo", in Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa, Rio de Janeiro, Nova Fronteira, s.d.

DIREITO DE LIBERDADE                                                   255
me percentuais estabelecidos em lei; IV  respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia. A lei poder estabelecer regras de defesa da pessoa e da famlia de programas e programaes que contrariem esses princpios. No cabe censura, mas classificao, para efeitos indicativos (art. 21, XVI).
Cumpre, finalmente, lembrar aqui a proteo especial que a Constituio oferece aos produtores de obras intelectuais, artsticas e cientficas. A primeira  tradicional: a garantia a autores do direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar (art. 59, XXVII:  o direito autoral). Outras duas so inovaes, asseguradas nos termos da lei: (a) proteo s participaes individuais em obras coletivas e  reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; (b) aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas, o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem (art. 59, XXVIII).
So direitos conexos com as liberdades de criao e expresso intelectuais, artsticas e cientficas.
18. Liberdade de expresso cultural
Em certo sentido, a liberdade de expresso cultural] ficara delineada nas consideraes supra. Mas a Constituio traz um captulo sobre a cultura, no qual estabelece que o Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e o acesso s fontes de cultura nacional, apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais populares, indgenas, afro-brasileiras e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio brasileiro (arts. 215 e 216).
A se manifesta a mais aberta liberdade cultural, sem censura, sem limites: uma vivncia plena dos valores do esprito humano em sua projeo criativa, em sua produo de objetos que revelem o sentido dessas projees da vida do ser humano.
19. Liberdade de transmisso e recepo do conhecimento
 uma das formas de comunicao e de manifestao do pensamento, tanto que todos podem comunicar e manifestar seu pensamento e seu conhecimento pela imprensa, pela radiodifuso, pelos livros e conferncias. Mas a Constituio a destacou, em relao ao exerccio do magistrio, quando pe como um dos princpios do ensino a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber, dentro de uma viso pluralista de idias, de concepes

256
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
pedaggicas e de instituies pblicas e privadas do ensino (art. 206, II e III). Trata-se do reconhecimento de liberdade de uma classe de especialistas na comunicao do conhecimento, que so os professores. A expresso liberdade de ctedra era mais restritiva, por estar vinculada  idia de catedrtico, que recebia conotao de titularidade de certos cargos de magistrio.
A frmula empregada agora  mais compreensiva porque se dirige a qualquer exercente de funo de magistrio, a professores de qualquer grau, dando-se liberdade de ensinar, e mais ainda porque tambm abrange a outra face da transmisso do conhecimento, o outro lado da liberdade de ensinar, ou seja, a liberdade de aprender, assim como a liberdade de pesquisar (modo de aquisio do conhecimento).
Tem-se, assim, que o enunciado compreende as duas dimenses do conhecer: o subjetivo e o objetivo. Na primeira, d-se a relao dos sujeitos do conhecimento envolvendo a liberdade de transmitir o conhecimento, que cabe ao professor, e o direito de receber o conhecimento ou de busc-lo, que cabe a alunos e pesquisadores. Na segunda, encontra-se a liberdade de o professor escolher o objeto relativo do ensino a transmitir. Dizemos objeto relativo, porque sua liberdade aqui fica condicionada aos currculos escolares e aos programas oficiais de ensino (art. 209). Dentro dessa baliza, impende ao professor ministrar o seu curso com a liberdade de crtica, de contedo, forma e tcnica que lhe paream mais corretos. Nisso se consubstanciam aqueles dois direitos pertinentes  liberdade de ctedra, lembrados por Sampaio Dria: "o de ser o catedrtico o nico juiz da verdade sobre o que ensine, e o de s dele depender a tcnica do seu ensino. No h cincia oficial, nem mtodo didtico oficial. Cada catedrtico  senhor de como se desempenha de sua misso".61
O mesmo constitucionalista recorda os deveres correlatos queles direitos: assiduidade s aulas que cabem ao professor, e excelncia do ensino a seu cargo.62 O professor tem o dever de esforar-se para que seu ensino seja bom, eficiente e eficaz, pois o aluno tem o direito de reclamar um trabalho srio de seus mestres.
V. LIBERDADE DE AO PROFISSIONAL
20. Liberdade de escolha profissional: conceito e natureza
O que denominamos de liberdade de ao profissional no se encaixa em nenhum dos grupos anteriores das liberdades. Alguns cha-
61.  Cf. Direito constitucional: comentrios  Constituio de 1946, v. TV/778.
62.  Idem, ibidem.

DIREITO DE LIBERDADE                                                   257
mam-na de liberdade de trabalho. No , porm, como a concebemos, porque essa terminologia no exprime bem a sua essncia e porque no constitui direito social do trabalho, o qual merecer considerao oportunamente. Ser a liberdade de escolha do trabalho um de seus aspectos.  mais que isso, porque tambm  liberdade de exerccio de ofcio e de profisso, consoante o enunciado do art. 59, XIII: " livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer".
O teor do dispositivo, de si, j demonstra que estamos diante de simples direito individual, no daquilo que a doutrina chama liberdade do contedo social, pois que ali no se garante o trabalho, no se assegura o contedo do trabalho, nem a possibilidade de trabalho, nem o emprego nem tampouco as condies materiais para a investi-dura num ofcio ou para a aquisio de qualquer profisso. Isso, sim, seria direito social.
O dispositivo confere liberdade de escolha de trabalho, de ofcio e de profisso, de acordo com as propenses de cada pessoa e na medida em que a sorte e o esforo prprio possam romper as barreiras que se antepem  maioria do povo. Confere, igualmente, a liberdade de exercer o que fora escolhido, no sentido apenas de que o Poder Pblico no pode constranger a escolher e a exercer outro. Quanto a saber se h ou no condies de aquisio de ofcio ou de profisso escolhida, no  tema que preocupe o enunciado formal da norma. Como todo direito de liberdade individual, a regra se limita a conferi-lo sem se importar com as condies materiais de sua efetividade. Eqivale a dizer, como a experincia o mostra, que, na prtica, a liberdade reconhecida no se verifica em relao  maioria das pessoas, que no tm condies de escolher o trabalho, o ofcio ou a profisso, sendo mesmo obrigadas a fazer o que nem sempre lhes apetece sob pena de no ter o que comer. As pocas de recesso so prdigas em demonstrar o quanto o texto constitucional em exame  formal. No quer isso dizer que seja intil.  necessrio que exista e tem sua funo importante, mormente se preenchido o vazio com medidas transformadoras da realidade econmico-social vigente. O que  realmente necessrio  dar contedo a essa liberdade, estabelecendo condies materiais e efetivas de acessibilidade ao trabalho, ao ofcio e  profisso.
21. Acessibilidade  funo pblica
Uma manifestao especial da liberdade aqui considerada  a acessibilidade  funo pblica. H, porm, diferena que deve ser lembrada. A liberdade anunciada no art. 5, XIII, beneficia a brasileiros e

258
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
estrangeiros residentes no Pas, enquanto a acessibilidade  funo pblica sofre, mais amplamente, restries de nacionalidade. Em alguns casos, a acessibilidade  funo pblica s cabe aos brasileiros natos (art. 12,  39); outras vezes, a qualquer brasileiro, como  a hiptese de acesso aos cargos pblicos, nos termos do art. 37, I e II, segundo o qual os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, dependendo, em princpio, de concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, como examinaremos oportunamente, inclusive para mostrar que esse acesso  funo pblica foi estendido aos estrangeiros, na forma da lei, e no s aos residentes.
22. Regras de conteno
O princpio  o da liberdade reconhecida. No entanto, a Constituio ressalva, quanto  escolha e exerccio de ofcio e profisso, que ela fica sujeita  observncia das "qualificaes profissionais que a lei exigir". H, de fato, ofcios e profisses que dependem de capacidade especial, de certa formao tcnica, cientfica ou cultural. Compete privativamente  Unio legislar sobre condies para o exerccio de profisses (art. 22, XVI). S lei federal pode definir as qualificaes profissionais requeridas para o exerccio das profisses.
No respeitante  investidura e exerccio em cargos, empregos e funes pblicas, igualmente depende de preenchimento de requisitos estabelecidos em lei, mas esta ser federal, estadual ou municipal, conforme se trate de funo pblica federal, estadual ou municipal.
Como o princpio  o da liberdade, a eficcia e aplicabilidade da norma  ampla, quando no exista lei que estatua condies ou qualificao especiais para o exerccio do ofcio ou profisso ou acessibilidade  funo pblica. Vale dizer, no so as leis mencionadas que do eficcia e aplicabilidade  norma. No se trata de direito legal, direito decorrente da lei mencionada, mas de direito constitucional, direito que deriva diretamente do dispositivo constitucional. A lei referida no cria o direito, nem atribui eficcia  norma. Ao contrrio, ela importa em conter essa eficcia e aplicabilidade, trazendo norma de restrio destas.
Vi. OS DIREITOS COLETIVOS
23. Direitos coletivos e liberdade de expresso coletiva
A categoria dos direitos coletivos como espcie dos direitos fundamentais do homem comea, agora, a se forjar e a merecer considerao constitucional especfica. J em anteriores edies deste livro,

DIREITO DE LIBERDADE                                                   259
destacamos as liberdades de expresso coletiva, tais as de reunio e de associao. Mas aqui, em realidade, temos direitos individuais, porque imputveis aos indivduos como tal, e no a uma coletividade de indivduos. Consideramo-los deexpresso coletiva, porque, se eram direitos individuais, o eram em funo de uma pluralidade de pessoas entre si vinculadas dentro de uma coletividade. No nos escapava, assim, o interesse coletivo que fundamentava o reconhecimento desses direitos aos indivduos.
Outros direitos mais caracteristicamente coletivos, porque conferidos no em funo de interesse individual, mas da coletividade, especfica ou genrica, induziram-nos a mudar a categorizao desse tpico, no qual discutiremos tanto os direitos tipicamente coletivos como aqueles que qualificvamos de "expresso coletiva".
No processo de elaborao constitucional, houve forte tendncia em abrir um captulo especial para os direitos coletivos, em que se arrolariam os de reunio, de associao, de professar cultos por pregaes, rituais e cerimnias pblicas, de organizao sindical, de manifestao coletiva de interesses grupais, associativos e sindicais, incluindo a de paralisao coletiva do trabalho, de sindicatos e associaes obterem informaes do Poder Pblico, de participao dos movimentos sociais organizados na Administrao Pblica, de entidades e associaes defenderem em juzo os interesses dos respectivos associados e categorias, o direito ao meio ambiente sadio,  identidade histrica e cultural e o dos consumidores. Muitas propostas tinham sentido corporativo inaceitvel.
A relatoria dos projetos eliminou o captulo dos direitos coletivos e passou a intitular o captulo dos direitos individuais de: "Direitos e deveres individuais e coletivos". Mas nem todos os projetados direitos coletivos foram includos a, nem seria adequado. Assim, por exemplo, os direitos de organizao sindical e de greve foram includos no captulo dos direitos sociais. O direito ao meio ambiente,  identidade histrica e cultural constam do ttulo da ordem social. Restaram no captulo dos direitos individuais e coletivos os direitos  informao,  representao associativa, do consumidor, de reunio e de associao, dos quais cuidaremos a seguir.
24. Direito  informao
Fizemos antes estudo sobre a liberdade de informao, observando que seria necessrio distinguir entre ela e o direito  informao. Freitas Nobre j dissera que "a relatividade de conceitos sobre o direito  informao exige uma referncia aos regimes polticos, mas, sempre, com a convico de que este direito no  um direito pessoal, nem

260
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
simplesmente um direito profissional, mas um direito coletivo".63 Isso porque se trata de um direito coletwo da informao ou direito da coletividade  informao.64 O direito de informar, como aspecto da liberdade de manifestao de pensamento, revela-se um direito individual, mas j contaminado de sentido coletivo, em virtude das transformaes dos meios de comunicao, de sorte que a caracterizao mais moderna do direito de comunicao, que especialmente se concretiza pelos meios de comunicao social ou de massa, envolve a transmutao do antigo direito de imprensa e de manifestao do pensamento, por esses meios, em direitos de feio coletiva. Albino Greco notou essa transformao: "J se observou que a liberdade de imprensa nasceu no incio da idade moderna e se concretizou  essencialmente  numdireito subjetivo do indivduo de manifestar o prprio pensamento: nasce, pois, como garantia de liberdade individual. Mas, ao lado de tal direito do indivduo, veio afirmando-se o direito da coletividade  informao".
A Constituio acolheu essa distino. No captulo da comunicao (arts. 220 a 224), preordena a liberdade de informar completada com a liberdade de manifestao do pensamento (art. 59, IV). No mesmo art. 59, XIV e XXXIII, j temos a dimenso coletiva do direito  informao. O primeiro declara assegurado a todos o acesso  informao.  o interesse geral contraposto ao interesse individual da manifestao de opinio, idias e pensamento, veiculados pelos meios de comunicao social. Da por que a liberdade de informao deixara de ser mera funo individual para tornar-se funo social.
O outro dispositivo trata de direito  informao mais especfico, quando estatui que todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de interesse particular, coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel  segurana da sociedade e do Estado. A, como se v do enunciado, amalgamam-se interesses particulares, coletivos e gerais, donde se tem que no se trata de mero direito individual.
O direito de petio (art. 59, XXXIV, a) pode tambm revelar-se como direito coletivo, na medida em que pode ser usado no interesse da coletividade, e geralmente o , mais do que no interesse individual.
25. Direito de representao coletiva
A legitimao para agir em juzo  tradicionalmente pessoal, como direito pblico subjetivo do indivduo, tanto que, nas constituies
63.  Cf. ob. cit., p. 6.
64. Cf. Albino Greco, ob. cit., pp. 40 e 41.

DIREITO DE LIBERDADE                                                   261
anteriores, se declarava que a lei no poderia excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso a direito individual. Agora se dispe, como veremos, que a lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, sem qualific-lo. Em conseqncia, a Constituio j previu casos de representao coletiva de interesses coletivos ou mesmo individuais integrados numa coletividade.
 assim que se estabelece que as entidades associativas, quando expressamente autorizadas [certamente em seus estatutos], tm legitimidade para representar seus filiados em juzo ou fora dele (art. 59, XXI), legitimidade essa tambm reconhecida aos sindicatos em termos at mais amplos e precisos, in verbis: ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas (art. 89, III).
Pe-se a, contudo, a questo das associaes de associaes, que so associaes de segundo grau, que tm como filiados no indivduos, mas outras associaes. So pessoas jurdicas associativas que agregam, como filiadas, outras pessoas jurdicas associativas. Tambm essas associaes de segundo grau tm, com base no dispositivo em questo, legitimidade para representar suas associaes filiadas em juzo e fora dele. Isso vale para as associaes sindicais.
A questo aqui  diversa daquela que tem merecido tratamento negativo do Supremo Tribunal Federal no que respeita  legitimao para a ao direta de inconstitucionalidade, consoante referimos antes. De fato, o Pretrio Excelso tem decidido reiteradamente "que no se qualificam como entidades de classe aquelas que, congregando pessoas jurdicas, apresentam-se como verdadeiras associaes de associaes. Em tais hipteses, tem-se-lhes negado a qualidade reclamada pelo texto constitucional, pois pessoas jurdicas, ainda que coletivamente representativas de categorias profissionais ou econmicas, no formam classe alguma".bS
26. Direito de participao
Distinguiremos aqui dois tipos de participao. Um  a participao direta dos cidados no processo poltico e decisrio. A iniciativa legislativa popular, que consiste no direito de certo nmero de eleitores apresentar projetos de lei s Casas legislativas, o plebiscito e o referendo, modos de deciso popular, respectivamente, sobre uma questo poltica concreta ou sobre um projeto de lei aprovado e ain-
65. Cf. ADIn 79-DF, Rei. Min. Celso de Mello, RTJ 147/3. Cita inmeros precedentes.

262
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
da no sancionado (arts. 14,1 e II, 29, XIII, e 61,  22). S se reputa direito coletivo porque s pode ser exercido por um nmero razovel de eleitores: uma coletividade, ainda que no organizada formalmente. O outro, que chamaramos de participao orgnica, s vezes resvalando para uma forma de participao corporativa,  a participao prevista no art. 10: " assegurada a participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos onde seus interesses profissionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao", e a representao assegurada no art. 11: "Nas empresas de mais de duzentos empregados,  assegurada a eleio de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores", as quais aparecem entre os direitos sociais. Melhor mesmo ser sua caracterizao como direito coletivo.
Coletivo, de natureza comunitria no-corporativa,  o direito de participao da comunidade, especialmente de trabalhadores, empresrios e aposentados, na gesto da seguridade social (art. 194, VII), como a participao da comunidade nas aes e servios pblicos de sade (art. 198, III).
Em certo sentido, tambm  da mesma natureza o direito de fiscalizao popular previsto no art. 31  3S: "As contas dos Municpios ficaro, durante sessenta dias, anualmente,  disposio de qualquer contribuinte, para exame e apreciao, o qual poder questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei".  que o contribuinte entra aqui como defensor do interesse pblico e da coletividade.
27. Direito dos consumidores
Sente-se que a Constituio foi tmida no dispor sobre a proteo dos consumidores.66 Estabeleceu que o Estado provera, na forma da lei, a defesa do consumidor (art. 59, XXXII).67
Reala de importncia, contudo, sua insero entre os direitos fundamentais, com o que se erigem os consumidores  categoria de titula-
66. A Constituio Portuguesa de 1976 foi a primeira a acolher normas de proteo do consumidor, de maneira bastante avanada (art. 110). A Constituio Espanhola de 1978 abeberou-se nela ao preordenar semelhante proteo (art. 51). Inspi-ramo-nos em ambas para propor perante a Comisso Afonso Arinos igual tutela (nosso Anteprojeto, art. 60), e o fizemos tambm entre os direitos fundamentais, mas como direito social. O Anteprojeto da Comisso Afonso Arinos tambm o fez, em termos diferentes e de mistura com o direito ao meio ambiente (art. 36,  l9).
67. A lei a referida j foi promulgada, em cumprimento do art. 48 das Disposies Transitrias.  o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.8.90), bem moderno. Cf. Juarez de Oliveira (coordenador), Comentrios do Cdigo do Consumidor, So Paulo, Saraiva, 1991.

DIREITO DE LIBERDADE                                                   263
res de direitos constitucionais fundamentais. Conjugue-se isso com a considerao do art. 170, V, que eleva a defesa do consumidor  condio de princpio da ordem econmica. Tudo somado, tem-se o relevante efeito de legitimar todas as medidas de interveno estatal necessrias a assegurar a proteo prevista.68 Isso naturalmente abre larga brecha na economia de mercado, que se esteia, em boa parte, na liberdade de consumo, que  a outra face da liberdade do trfico mercantil fundada na pretensa lei da oferta e da procura.69 A defesa dos consumidores "responde a um duplo tipo de razes: em primeiro lugar, razes econmicas derivadas das formas segundo as quais se desenvolve, em grande parte, o atual trfico mercantil; e, em segundo lugar, critrios que emanam da adaptao da tcnica constitucional ao estado de coisas que hoje vivemos", imersos que estamos na chamada sociedade de consumo, em que o "ter" mais do que o "ser"  a ambio de uma grande maioria das pessoas, que se satisfaz mediante o consumo.70
Lembra Luis M. Cazorla Prieto que "o constitucionalismo em sua fase mais recente aspira, como antes, a fazer eco das novas circunstncias e a incorporar a realidade  norma suprema, enquanto isto supe um passo muito qualificado para corrigir deficincias e situaes indevidas. Como o problema dos consumidores no revestira a gravidade que hoje apresenta at datas relativamente recentes, no havia entrado nas Constituies at a portuguesa de 1976".71  bem verdade que as constituies brasileiras, desde 1946, inscreveram um dispositivo que poderia servir de base  proteo do consumidor, se fosse eficaz. Referimo-nos  represso ao abuso do poder econmico, que, na Constituio de 1988, aparece com enunciado menos eficaz ainda, porque o fez depender da lei. Esta  que "reprimir o abuso do poder econmico que vise  dominao dos mercados,  eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros" (art. 173,  49). Ajudar, por certo, a caracterizao do mercado interno como patrimnio nacional.
28. Liberdade de reunio
A liberdade de reunio est prevista no art. 52, XVI, da Constituio, nos termos seguintes: "todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convo-
68.  Cf. a esse propsito, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, pp. 323 e 325.
69. Cf. Luis M. Cazorla Prieto, in Fernando Garrido Falia (coordenador), Comentrios a Ia constitucin, p. 849.
70.  Idem, pp. 850 e 851.
71.  Idem, p. 853.

264
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
cada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso  autoridade competente".
A a liberdade de reunio est plena e eficazmente assegurada, no mais se exige lei que determine os casos em que ser necessria a comunicao prvia  autoridade, bem como a designao, por esta, do local da reunio. Nem se autoriza mais a autoridade a intervir para manter a ordem, o que era utilizado para dificultar o exerccio da liberdade de reunio e at para o exerccio do arbtrio de autoridade. Agora apenas cabe um aviso, mero aviso,  autoridade que ter o dever, de ofcio, de garantir a realizao da reunio. No tem a autoridade que designar local, nem sequer aconselhar outro local, salvo se comprovadamente j estiver ciente, por aviso insofismvel, de que outra reunio j fora convocada para o mesmo lugar.
Reunio, a,  qualquer agrupamento formado em certo momento com o objetivo comum de trocar idias ou de receber manifestao de pensamento poltico, filosfico, religioso, cientfico ou artstico. Reunio, no dizer correto de Pontes de Miranda, " a aproximao  especialmente considerada  de algumas ou muitas pessoas, com o fim de informar-se, de esclarecer-se e de adotar opinio (deliberar, ainda que s no foro ntimo)".72 No  propriamente um agrupamento organizado, como, s vezes, se diz, porque organizao pressupe acerto entre os componentes, estruturao interna, o que no se verifica na reunio. Nesta o agrupamento, a aproximao, d-se pela simples atrao do objetivo comum, que sequer precisa ser definido. A mera curiosidade em face de acontecimentos no  suficiente para dar ao agrupamento o seu sentido de reunio.  que esta, se no pressupe acordo prvio entre seus componentes, funda-se, ao menos, numa avocao prvia sob a direo de algum ou de uma comisso. S na existncia dessa coordenao ou direo da reunio  que se encontra um ligeiro elemento organizativo.  isso tambm que demarca a reunio em relao aos aglomerados instantneos ou outros agrupamentos. No so reunies, pois, nem os ajuntamentos ocasionais nem os ajuntamentos por fora de ordens legais.73
A reunio , por outro lado, uma formao grupai passageira, no que ela se estrema da associao, que  organizao permanente e de base contratual, fundada portanto no acordo de vontades dos aderentes.
Incluem-se no conceito de reunio as passeatas e manifestaes nos logradouros pblicos, as quais so ajuntamentos de pessoas que se produzem em certas circunstncias, para exprimir uma vontade co-
72.  Cf. Comentrios  Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. V/596.
73.  Cf. Pontes de Miranda, ob. cit., p. 597.

DIREITO DE LIBERDADE                                                   265
letiva ou sentimentos comuns, como a celebrao de uma festa, a comemorao de um acontecimento, a expresso de uma homenagem ou de uma reivindicao, de um protesto, notando-se que a idia e os sentimentos desses aglomerados se conhecem pelas insgnias, por cartazes, bandeirolas, gritos e cantos.74 A diferena entre passeata e simples manifestao est em que esta se realiza num s lugar,  imvel, enquanto aquela se desloca nas vias pblicas,75 quando, ento, os indivduos exercem, ao mesmo tempo, duas liberdades fundamentais: a liberdade de locomoo (circulao) e a liberdade de reunio.
Alis, a liberdade de reunio  daquelas que podemos denominar de liberdade-condio, porque, sendo um direito em si, constitui tambm condio para o exerccio de outras liberdades: de manifestao do pensamento, de expresso de convico filosfica, religiosa, cientfica e poltica, e de locomoo (liberdade de ir, vir e ficar).
Por isso  que, se o seu regime delineia limitaes possveis (regras de conteno), predomina sempre o princpio de que prima a liberdade. H, agora, apenas uma limitao: que a reunio seja sem armas; e uma exigncia: que se d prvio aviso  autoridade. A necessidade de aviso no  limitao, mera comunicao. A reunio sem armas significa vedao  reunio de bandos armados com intenes belicosas, porque s se admitem reunies com fins pacficos, como expressamente consta do inciso constitucional em exame. Mas no quer isto dizer que a autoridade possa submeter todos os participantes, ou qualquer deles, a revistas para verificar ou no a existncia de armas. Sem armas significa sem armas brancas ou de fogo, que denotem, a um simples relance de olho, atitudes belicosas ou sediciosas. Como no mais se exige lei sobre o direito de reunio, fica revogada a Lei 1.207, de 25.10.50, em tudo quanto contrariar o texto constitucional.
Fala-se no inciso constitucional em reunir-se em locais abertos ao pblico. Isto no  nem limitao nem exigncia para o exerccio da liberdade de reunio. Quer dizer apenas que as reunies privadas so amplamente livres, porque esto amparadas por outros direitos fundamentais, como a inviolabilidade do lar ou a liberdade de associao em cuja sede se realizem. As pblicas ocorrem em logradouros pblicos ou em outros locais abertos ao pblico, como um terreno particular aberto, um estdio liberado ao pblico, uma igreja etc. A propsito, a Lei 1.207/50 previa que a autoridade policial de maior categoria em cada cidade fixasse as praas destinadas aos comcios
74.  Cf. Colliard, ob. cit, p. 599.
75.  Idem, ibidem.

266
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
(reunio, portanto, de carter pblico e que se realizam em locais abertos ao pblico), dando publicidade ao ato. A Constituio no mais condiciona o exerccio do direito de reunio (de reunio alguma, portanto, nem de comcio)  designao de local pela autoridade. A escolha do local aberto ao pblico  parte da liberdade de reunio.  livre, sem que autoridade alguma tenha o poder de indicar o local onde possa dar-se. Essa liberdade de escolha s pode frustrar-se se outra reunio j estiver, comprovadamente, convocada para o mesmo local.
29. Liberdade de associao
Essa liberdade no constava da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Tampouco era reconhecida pela Constituio do Imprio brasileiro. No eram, porm, vedadas as associaes, tanto que medraram no sculo passado, especialmente as de carter poltico  partidos polticos.
Ela ingressou no Direito Constitucional brasileiro pelo  89 do art. 72 da Constituio de 1891, de mistura com o direito de reunio.  reconhecida e garantida, hoje, pelos incisos XVII a XXI do art. 59, onde se estatui que " plena a liberdade de associao para fins pacficos, vedada a de carter paramilitar", que "a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independe de autorizao, vedada a interferncia estatal em seu funcionamento", que "as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado", que "ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado", e que "as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados em juzo e fora dele", o que j comentamos no momento em que estudamos o direito coletivo de representao associativa.
Associao   no dizer de Pontes de Miranda  "toda coligao voluntria de algumas ou de muitas pessoas fsicas, por tempo longo, com o intuito de alcanar algum fim (lcito), sob direo unificante. No est em causa a personalidade, nem, sequer, certa capacidade indireta de direito [...], como a de receber benefcios (e.g-, modus). Por outro lado, no pode invocar o princpio constitucional a pessoa jurdica que se proponha a associar-se a outras pessoas jurdicas, ou a pessoas fsicas; nem a que deseje aderir ao negcio jurdico de associao".76
76. Ob. cit., t. V/608.

DIREITO DE LIBERDADE                                                   267
Seus elementos so: base contratual, permanncia (ao contrrio da reunio), fim lcito (fim no contrrio ao direito). A ausncia de fim lucrativo no parece ser elemento da associao, pois parece-nos que o texto abrange tambm as sociedades lucrativas. Ento, a liberdade de associao inclui tanto as associaes em sentido estrito (em sentido tcnico estrito, associaes so coligaes de fim no lucrativo) e as sociedades (coligaes de fim lucrativo). O texto tambm compreende as bases gerais e os fundamentos primeiros dos partidos polticos, que so espcies de associaes com disciplina constitucional especfica estabelecida no art. 17. Outro tipo  a associao profissional ou sindical (art. 8), que merecer considerao depois.
Mas agora a Constituio correlaciona as cooperativas com as associaes (art. 59, XVIII) e, num dispositivo da ordem econmica, dispe que a lei apoiar e estimular o cooperativismo e outras formas de associativismo (art. 174,  29). Aqui correlaciona associativismo e cooperativismo entre as instituies da ordem econmica, e at menciona uma cooperativa especial para o exerccio da atividade garim-peira (art. 174,  39 e 49).
A liberdade de associao, de acordo com o dispositivo constitucional em exame, contm quatro direitos: o de criar associao (e cooperativas na forma da lei), que no depende de autorizao; o de aderir a qualquer associao, pois ningum poder ser obrigado a associar-se; o de desligar-se da associao, porque ningum poder ser compelido a permanecer associado; e o de dissolver espontaneamente a associao, j que no se pode compelir a associao a existir. A clusula "na forma da lei", constante do inc. XVIII do art. 59, s se refere  criao das cooperativas, no  autorizao para essa criao. Quer isso dizer, repita-se, que tanto a criao de associao como de cooperativa independe de autorizao. Referiu-se  forma da lei em relao  criao de cooperativas, para indicar que elas se regem por normas diversas das civis (ou comerciais) que regulam a criao das associaes em geral, e s a elas, pois do contrrio, as associaes passariam a depender tambm de nova forma estabelecida na lei prevista no texto, e no mais da legislao existente.
Duas garantias coletivas (correlatas ao direito coletivo de associar-se) so estatudas em favor da liberdade de associar-se: (a) veda-se a interferncia estatal no funcionamento das associaes e das cooperativas, ainda que estas ltimas possam ficar sujeitas  fiscalizao do Poder Pblico, conforme dispuser a lei; (b) as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, trnsito em julgado. A suspenso das atividades, portanto, pode dar-se pela deciso judicial, mesmo pendente de recurso, o que  mau. Tam-

268                        CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
bm para tal caso dever-se-ia ter exigido o trnsito em julgado, e no apenas para dissoluo.
H duas restries expressas  liberdade de associar-se: veda-se associao que no seja para fins lcitos ou de carter paramilitar. E  a que se encontra a sindicabilidade que autoriza a dissoluo por via judicial. No mais tm as associaes o direito de existir, permanecer, desenvolver-se e expandir-se livremente.
VIL REGIME DAS LIBERDADES
30. Tcnica de proteo das liberdades
Esse  um tema que se insere no campo das garantias individuais, pelo que o reataremos mais embaixo, como captulo do ttulo das garantias constitucionais (Ttulo VI).
31. Eficcia das normas constitucionais sobre as liberdades
As normas constitucionais que definem as liberdades consideradas neste captulo so, via de regra, daquelas que denominamos de eficcia plena e aplicabilidade direta e imediata, porque o legislador constituinte deu normatividade suficiente aos interesses vinculados  matria de que cogitam. Vale dizer, no dependem de legislao nem de providncia do Poder Pblico para serem aplicadas. Algumas normas podem caracterizar-se como eeficcia contida, mas sempre de aplicabilidade direta e imediata, caso em que a previso de lei no significa que desta dependem sua eficcia e aplicabilidade, visto que tal lei no se destina a integrar-lhes a eficcia (que j tm amplamente), mas visa restringir-lhes a plenitude desta, regulando os direitos subjetivos que delas decorrem para os indivduos ou grupos. Enquanto o legislador, neste caso, no produzir a normatividade restritiva, sua eficcia ser plena.77
 necessrio estar atento ao que acaba de ser dito, para no supor que exista ou deva existir norma reguladora do exerccio das liberdades. O exerccio das liberdades no depende de normas reguladoras, porque, como foi dito, as normas constitucionais que as reconhecem so de aplicabilidade direta e imediata, sejam de eficcia plena ou de eficcia contida. Portanto, a expresso "falta de norma reguladora que torne invivel o exerccio de direitos e liberdades constitucionais [...]" do inciso LXXI art. 5 no pode induzir a que as liberdades de-
77. Sobre o tema, cf. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, pp. 91 e ss.

DIREITO DE LIBERDADE
269
pendam de normas reguladoras para serem viveis. O texto ser examinado em outro lugar, quanto, ento, se mostrar o seu exato sentido.
32. Sistemas de restries das liberdades individuais
A caracterstica de normas de eficcia contida, apontada acima, tem extrema importncia, porque  da que vm os sistemas de restries das liberdades pblicas consideradas neste captulo. Vimos j que o legislador ordinrio, quando expressamente autorizado pela Constituio, intervm para regular o direito de liberdade conferido. Algumas normas constitucionais, conferidoras de liberdades e garantias individuais, mencionam uma lei limitadora (art. 59, VI, VII, XIII, XV, XVIII). Outras limitaes podem provir da incidncia de normas constitucionais (p. ex., art. 5S, XVI: reunir-se pacificamente, sem armas; XVII: fins lcitos e vedao de carter paramilitar, para as associaes, so conceitos limitadores; arts. 136,  l9, e 139: restries decorrentes de estado de defesa e estado de stio).
Tudo isso constitui modos de restries das liberdades, que, no entanto, esbarram no princpio de que  a liberdade, o direito, que deve prevalecer, no podendo ser extirpado por via da atuao do Poder Legislativo nem do poder de polcia. Este , sem dvida, um sistema importante de limitao de direitos individuais, mas s tem cabimento na extenso requerida pelo bem-estar social. Fora da  arbtrio.

Captulo V DIREITO DE PROPRIEDADE
I. DIREITO DE PROPRIEDADE EM GERAL: 1. Fundamento constitucional 2. Conceito e natureza. 3. Regime jurdico da propriedade privada. 4. Propriedade e propriedades. 5. Propriedade pblica. II. PROPRIEDADES ESPECIAIS: 6. Consideraes gerais. 7. Propriedade autoral. 8. Propriedade de inventos, de marcas e de nome de empresas. 9. Propriedade-bem de famlia. III. LIMITAES AO DIREITO DE PROPRIEDADE: 10. Conceito e classificao. 11. Restries. 12. Servides e utilizao de propriedade alheia. 13. Desapropriao. IV. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE: 14. Questo de ordem. 15. Conceito e natureza. 16. Funo social e transformao do regime de propriedade.
I. DIREITO DE PROPRIEDADE EM GERAL 1. Fundamento constitucional
O regime jurdico da propriedade tem seu fundamento na Constituio. Esta garante o direito de propriedade, desde que este atenda sua funo social. Se diz:  garantido o direito de propriedade (art. 59, XXII), e a propriedade atender a sua funo social (art. 59, XIII), no h como escapar ao sentido de que s garante o direito da propriedade que atenda sua funo social. A prpria Constituio d conseqncia a isso quando autoriza a desapropriao, com pagamento mediante ttulo, de propriedade que no cumpra sua funo social (arts. 182,  49, e 184). Existem outras normas constitucionais que interferem com a propriedade mediante provises especiais (arts. 5, XXIV a XXX, 170, II e III, 176,177 e 178,182,183,184,185,186,191 e 222).
Esse conjunto de normas constitucionais sobre a propriedade denota que ela no pode mais ser considerada como um direito individual nem como instituio do Direito Privado. Por isso, deveria ser prevista apenas como uma instituio da ordem econmica, como instituio de relaes econmicas, como nas Constituies da Itlia (art. 42) e de Portugal (art. 62).  verdade que o art. 170 inscreve a propriedade privada e a sua funo social como princpios da ordem econmica (incs. II e III). Isso tem importncia, porque, ento, embora prevista entre os direitos individuais, ela no mais poder ser conside-

DIREITO DE PROPRIEDADE                                                271
rada puro direito individual, relativizando-se seu conceito e significado, especialmente porque os princpios da ordem econmica so preordenados  vista da realizao de seu fim: assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. Se  assim, ento a propriedade privada, que, ademais, tem que atender a sua funo social, fica vinculada  consecuo daquele princpio.  claro que, tambm, no  sem conseqncia o fato de estar inserida, no seu aspecto geral, entre as normas de previso dos direitos individuais.  que, previsto como tal, fica assegurada a instituio, no mais, porm, na extenso que o individualismo reconheceu. Com as novas disposies a Constituio d ainda maior razo a Pontes de Miranda, quando escreve que s leis  que compete regular o exerccio e definir o contedo e os limites do direito de propriedade, pois que, no art. 5S, XXII, s se garante a instituio de propriedade, sendo suscetveis de mudana por lei seu contedo e limites.1 Ver-se-, no correr das consideraes seguintes, que a Constituio mesma j traa notveis transformaes na velha concepo da propriedade.
2. Conceito e natureza
O direito de propriedade fora, com efeito, concebido como uma relao entre uma pessoa e uma coisa, de carter absoluto, natural e imprescritvel. Verificou-se, mais tarde, o absurdo dessa teoria, porque entre uma pessoa e uma coisa no pode haver relao jurdica, que s se opera entre pessoas. Um passo adiante,  vista dessa crtica, passou-se a entender o direito de propriedade como uma relao entre um indivduo (sujeito ativo) e um sujeito passivo universal integrado por todas as pessoas, o qual tem o dever de respeit-lo, abstrain-do-se de viol-lo, e assim o direito de propriedade se revela como um modo de imputao jurdica de uma coisa a um sujeito.1 Mas a se manifesta uma viso muito parcial do regime jurdico da propriedade: uma perspectiva civilista, que no alcana a complexidade do tema, que  resultante de um complexo de normas jurdicas de Direito Pblico e de Direito Privado, e que pode interessar como re/aojurdica e como instituio jurdica.3
1.  Cf. Comentrios  Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. V/397. Cf. tambm Salvatore Pugliatti, La propriet nel nuovo diritto, Milano, Giuffr, 1964, p. 52: "di fatti il vero contenuto dei diritto di propriet  determinato dalle disposizioni particolari di legge". Da sua definio da propriedade como "diritto di godere e disporre, secondo determinazioni delia legge, delle cose che possono formarne oggetto" (p. 51).
2.  Cf. Ignacio Burgoa, Las garantias individuales, pp. 463 e ss.
3. Cf. Pietro Perlingieri, Introduzione alia problemtica delia "propriet", Scuola di perfezionamento di diritto civile dell'Universit degli studi di Camerino, p. 135.

272                        CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Demais, o carter absoluto do direito de propriedade, na concepo da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 (segundo a qual seu exerccio no estaria limitado seno na medida em que ficasse assegurado aos demais indivduos o exerccio de seus direitos), foi sendo superado pela evoluo, desde a aplicao da teoria do abuso do direito, do sistema de limitaes negativas e depois tambm de imposies positivas, deveres e nus, at chegar-se  concepo da propriedade como funo social, e ainda  concepo da propriedade socialista, hoje em crise.
Essa evoluo implicou tambm a superao da concepo da propriedade como direito natural, pois no se h de confundir a faculdade que tem todo indivduo de chegar a ser sujeito desse direito, que  potencial, com o direito de propriedade sobre um bem, que s existe enquanto  atribudo positivamente a uma pessoa, e  sempre direito atual, cuja caracterstica  a faculdade de usar, gozar e dispor dos bens, fixada em lei.4  o que, alis, decorre do nosso Direito positivo, ao estatuir que a lei assegura ao proprietrio o direito de usar, gozar e dispor de seus bens (CC, art. 524). , assim, o Direito positivo, a lei ordinria mesma, que fixa o contedo desse direito que  institucionalmente garantido pela Constituio (art. 59, XXII).5
3. Regime jurdico da propriedade privada
Os juristas brasileiros, privatistas e publicistas, concebem o regime jurdico da propriedade privada como subordinado ao Direito Civil, considerado direito real fundamental. Olvidam as regras de Direito Pblico, especialmente de Direito Constitucional, que igualmente disciplinam a propriedade. Confundem o princpio da funo social com as limitaes de polcia, como consistente apenas no "conjunto de condies que se impe ao direito de propriedade a fim de
4. A propsito, Ignacio Burgoa, ob. cit., pp. 465 e 466.
5.  Estamos aqui reproduzindo consideraes que constam de outro trabalho nosso, de que nos serviremos amplamente nas pginas seguintes. Cf. nosso Direito urbanstico brasileiro, pp. 88 e ss.
6.  "No prejudicar interesse social"  exigncia que se satisfaz com a simples atuao do poder de polcia, que, precisamente,  concebido como mecanismo destinado a condicionar e restringir o uso e gozo de bens (assim, tambm, da propriedade), atividades e direitos individuais contrrios, nocivos ou inconvenientes ao bem-estar social. Cf. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 113; Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 391. Fernando Andrade Oliveira, Limitaes administrativas  propriedade privada imobiliria,   Rio de Janeiro, Forense, 1982, boa monografia sobre as limitaes, traz equivocada concepo sobre a funo social da propriedade, ao consider-la "como fator determinante das limitaes que lhe so impostas pelo ordenamento jurdico" (p. 162, n.23). Ora, se se intro-

DIREITO DE PROPRIEDADE                                          273
que seu exerccio no prejudique o interesse social", isto , mero conjunto de condies limitativas.6
Essa  uma perspectiva dominada pela atmosfera civilista, que no leva em conta as profundas transformaes impostas s relaes de propriedade privada, sujeita, hoje,  estreita disciplina de Direito Pblico, que tem sua sede fundamental nas normas constitucionais. Em verdade, a Constituio assegura o direito de propriedade, mas no s isso, pois, como assinalamos, estabelece tambm seu regime fundamental, de tal sorte que o Direito Civil no disciplina a propriedade, mas to-somente as relaes civis a ela referentes. Assim, s valem no mbito das relaes civis as disposies do Cdigo Civil que estabelecem as faculdades de usar, gozar e dispor de bens (art. 524), a plenitude da propriedade (art. 525), o carter exclusivo e ilimitado (art. 527) etc, assim mesmo com as delimitaes e condicionamentos que das normas constitucionais defluem para a estrutura do direito de propriedade em geral.
A doutrina se tornara de tal modo confusa a respeito do tema, que acabara por admitir que a propriedade privada se configurava sob dois aspectos: (a) como direito civil subjetivo e (b) como direito pblico subjetivo. Essa dicotomia fica superada com a concepo de que a funo social  elemento da estrutura e do regime jurdico da propriedade; , pois, princpio ordenador da propriedade privada; incide no contedo do direito de propriedade; impe-lhe novo conceito.7 Por isso, a noo de situao jurdica subjetiva (complexa) tem sido usada para abranger a viso global do instituto, em lugar daqueles dois conceitos fragmentados.8 Nela resguarda-se o conjunto de faculdades do proprietrio, dentro da delimitada esfera que a disciplina constitucional lhe traa.
Nessa conformidade  que se pode falar em direito subjetivo privado (ou civil) do proprietrio particular, como plo ativo de uma relao jurdica abstrata, em cujo plo passivo se acham todas as demais pessoas, a que corre o dever de respeitar o exerccio das trs faculdades bsicas: uso, gozo e disposio (CC, art. 524).
duziu princpio novo, alm do poder de polcia j existente,  porque o constituinte desejou inserir, na estrutura mesma da concepo e do conceito de propriedade, um elemento de transformao positiva que a ponha ao servio do desenvolvimento social. A atual Constituio, como se ver, no texto,  ainda mais enftica nesse sentido, de tal sorte que a propriedade no se concebe seno como funo social.
7.  Cf. Pedro Escribano Collado, La propiedad privada urbana: encuadratnento y rgimen, pp. 122 e ss.; Stefano Rodot, "Propriet (Diritto vigente)", in Noinssimo Digesto Italiano, v. 15/139; Federico Spantigati, Manual de derecho urbanstico, p. 261.
8. Cf. Pietro Perlingieri, ob. cit., p. 70; Rodot, ob. cit., p. 139; Fiorella D'Angelo, "Ius aedificandi: piani regolatori generali e particolaregiati", in F. Santoro-Passarelli, Propriet privada e funzione sociale, p. 135.

274
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Vale dizer, enfim, que as normas de Direito Privado sobre a propriedade ho que ser compreendidas de conformidade com a disciplina que a Constituio lhe impe.
4. Propriedade e propriedades
A Constituio consagra a tese, que se desenvolveu especialmente na doutrina italiana, segundo a qual a propriedade no constitui uma instituio nica, mas vrias instituies diferenciadas, em correlao com os diversos tipos de bens e de titulares, de onde ser cabvel falar no em propriedade, mas em propriedades.9 Agora, ela foi explcita e precisa. Garante o direito de propriedade em geral (art. 5S, XXII; garantia de um contedo mnimo essencial), mas distingue claramente a propriedade urbana (art. 182,  29) e a propriedade rural (art. 5S, XXVI, e, especialmente, arts. 184, 185 e 186), com seus regimes jurdicos prprios, sem falar nas regras especiais para outras manifestaes da propriedade, que indicamos antes e veremos depois.
Em verdade, uma coisa  a propriedade pblica, outra a propriedade social e outra a privada; uma coisa  a propriedade agrcola, outra a industrial; uma, a propriedade rural, outra a urbana; uma, a propriedade de bens de consumo, outra, a de bens de produo; uma, a propriedade de uso pessoal, outra a propriedade/capital}0 Pois, como alertou Pugliatti, h bastante tempo: "no estado das concepes atuais e da disciplina positiva do instituto, no se pode falar de um s tipo, mas se deve falar de tipos diversos de propriedade, cada um dos quais assume um aspecto caracterstico".11 Cada qual desses tipos pode estar sujeito, e por regra estar, a uma disciplina particular, especialmente porque, em relao a eles, o princpio da funo social atua diversamente, tendo em vista a destinao do bem objeto da propriedade.12
Tudo isso, alis, no  difcil de entender, desde que tenhamos em mente que o regime jurdico da propriedade no  uma funo do Direito Civil, mas de um complexo de normas administrativas, urbansticas, empresariais (comerciais) e civis (certamente), sob fundamento das normas constitucionais.
9. Cf. Spantigati, ob. cit., p. 260; Pietro Perlingieri, ob. cit., pp. 135 e 136. A esse propsito  sugestivo o ttulo de famoso artigo de Salvatore Pugliatti  "La propriet e le propriet", ou seja, "A propriedade e as propriedades", hoje compilado em seu La propriet nel nuovo diritto, pp. 145 a 309.
10.  Cf. Perlingieri, ob. cit., p. 136, sem a extenso do texto.
11.  Ob. cit., p. 149.
12.  Cf. Spantigati, ob. cit., p. 292.

DIREITO DE PROPRIEDADE                                                275
5. Propriedade pblica
 a que tem como titular entidades de Direito Pblico: Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios (CC, arts. 65 a 68). Qualquer bem pode ser de propriedade pblica, mas h certas categorias que so por natureza destinadas  apropriao pblica (vias de circulao, mar territorial, terrenos de marinha, terrenos marginais, praias, rios, lagos, guas de modo geral etc), porque so bens predispostos a atender o interesse pblico, no cabendo sua apropriao privada. Dessa natureza so tambm as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, que, por isso mesmo, so terras pblicas de propriedade da Unio, constitucionalmente vinculadas aos direitos originrios dos ndios sobre elas, para sua habitao permanente, e  preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e s necessidades de sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies (arts. 20, XI, e 231).
A Constituio reconhece a propriedade pblica: (a) ao incluir entre os bens da Unio aqueles enumerados no art. 20 e entre os dos Estados os indicados no art. 26; (b) ao autorizar desapropriao, que consiste na transferncia compulsria de bens privados para o domnio pblico, e (c) ao facultar a explorao direta de atividade econmica pelo Estado (art. 173) e o monoplio (art. 177), que importam apropriao pblica de bens de produo.
II. PROPRIEDADES ESPECIAIS
6. Consideraes gerais
Alm das disposies do art. 59, XXII, que garantem a propriedade como instituio, existem outras que asseguram tipos especiais de propriedade, como a propriedade de recursos minerais (art. 176), a propriedade urbana e ^.propriedade rural (arts. 182,  2Q, e 184), aproprie-dade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens (art. 222), das quais trataremos quando formos estudar a ordem econmica e os temas da comunicao social (p. 807), onde so previstas.
Consideraremos aqui apenas as propriedades especiais referidas entre os incisos do art. 59: a propriedade autoral, a propriedade de inventos e de marcas e patentes e a propriedade-bem de famlia.
7. Propriedade autoral
O art. 59, XXVII, que assegura o direito autoral, contm duas normas bem distintas. A primeira e principal confere aos autores o direito

276
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
exclusivo de utilizar, publicar e reproduzir suas obras, sem especificar, como faziam as constituies anteriores, mas, compreendido em conexo com o disposto no inc. IX do mesmo artigo, conclui-se que so obras literrias, artsticas, cientficas e de comunicao. Enfim, a se asseguram os direitos do autor de obra intelectual e cultural, reconhecendo-lhe, vitali-ciamente, o chamado direito de propriedade intelectual, que compreende direitos morais e patrimoniais. A segunda norma declara que esse direito  transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.
A lei que protege os direitos autorais, Lei 9.610, de 19.2.1998, declara, no art. 7a, que so obras protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro. O dispositivo apresenta em seqncia, extensa enumerao exemplificativa. Inclui ela tambm a proteo do que chama de direitos conexos, ou seja, direitos de intrpretes, executantes, produtores fonogrficos, cujos pormenores no cabem aqui.
O autor  titular de direitos morais e de direitos patrimoniais sobre a obra intelectual (ou seja: obras literrias, artsticas, cientficas, musicais, dramticas, dramtico-musicais etc.) que produzir. So direitos morais do autor: (a) o de reivindicar, a qualquer tempo, a paternidade da obra; (b) o de ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra; (c) o de conserv-la indita; (d) o de assegurar-lhe a integridade, opondo-se a quaisquer modificaes, ou  prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la, ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra; (e) o de modific-la, antes ou depois de utilizada; (f) o de retir-la de circulao, ou de lhe suspender qualquer forma de utilizao j autorizada, quando a circulao ou utilizao implicarem afronta  sua reputao e imagem; (g) o de ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotogrfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memria, de forma que cause o menor inconveniente possvel a seu detentor, que, em todo caso, ser indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe seja causa. Esses direitos morais do autor so inalienveis e irrenunciveis, mas, por morte do autor, transmitem a seus herdeiros os direitos a que se referem as letras "a" a "d" supra.
Os direitos patrimoniais do autor compreendem as faculdades de utilizar, fruir e dispor de sua obra, bem como de autorizar sua utilizao ou fruio por terceiros no todo ou em parte. Esses direitos so alienveis por ele ou por seus sucessores.
O direito hereditrio da propriedade intelectual cabe aos herdeiros descendentes, ascendentes, cnjuge e colaterais, de acordo com a or-

DIREITO DE PROPRIEDADE                                                277
dem de vocao hereditria estabelecida na lei civil, mas tambm se defere aos herdeiros testamentrios. A herana dos direitos de autor vige pelo tempo que a lei fixar. Pode ser temporria ou vitalcia, conforme dispuser a lei. Vigora, como vimos, a Lei 9.610/98, que regula os direitos autorais. Dispe que os direitos patrimoniais do autor perduram por 70 anos contados de Ia de janeiro do ano subseqente ao de seu falecimento obedecida a ordem sucessria da lei (Cdigo Civil, art. 1.603), incluindo Estados, Distrito Federal ou Unio, na falta de herdeiro legtimo ou testamentrio, o que no era consignado na lei anterior (Lei 5.988, de 14.12.73, ora revogada).
Se o autor morrer, ab intestato e sem deixar herdeiros, a obra cai no domnio pblico (Lei 9.610/98, art. 45), se ele no tiver alienado seus direitos para alm da morte, o que s vale por tempo no superior a 70 anos. A lei das desapropriaes (Decreto-lei 3.365/41) considera caso de utilidade pblica, para desapropriao, a reedio ou divulgao de obra ou invento de natureza cientfica, artstica ou literria (art. 59, p). Temos para ns que a desapropriao no pode ocorrer enquanto o autor da obra estiver vivo, j que conserv-la indita ou fora de circulao se inclui entre seus direitos morais personalssimos e inalienveis.
A Constituio trouxe novidade conexa com o tema que nos ocupa aqui, ao envolver nele obras de comunicao, como as produes radiofnicas e televisivas. A norma do art. 52, XXVII, se liga a isso, mas no s a isso, porque tambm as obras literrias e outras, ao assegurar, nos termos da lei: (a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e  reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; (b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem, aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas. Por certo que a se tenta proteger, por exemplo, o direito dos participantes em obras como telenovelas e semelhantes que, vendidas para reapresentaes at no exterior, reproduzem imagem e voz sem remunerao ulterior. Tenta-se evitar que a produtora se enriquea com reprodues sucessivas, pagando uma s vez.
8. Propriedade de inventos, de marcas e de nome de empresas
O dispositivo que a define e assegura est entre os dos direitos individuais, sem razo plausvel para isso, pois evidentemente no tem natureza de direito fundamental do homem. Caberia entre as normas da ordem econmica. Seu enunciado e contedo bem o denotam, quando a eficcia da norma fica dependendo de legislao

278                        CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
ulterior: "a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais,  propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas" (art. 59, XXIX). Vale dizer que o direito a reconhecido decorrer da lei, a que o constituinte remeteu a sua garantia. A lei, hoje,  aden. 9.279, de 14.5.1996, que substitui o Cdigo da Propriedade Industrial (Lei 5.772, de 21.12.71).
Trata-se de propriedade de bens incorpreos: privilgio de inveno industrial, que assegura ao inventor (criador de objeto capaz de propiciar novos resultados industriais) o direito de obter patente que lhe garanta a propriedade do invento (ou de modelo de utilidade, objeto prtico suscetvel da aplicao industrial, com nova forma ou disposio, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricao) e o direito exclusivo de utilizao do objeto da patente e o conseqente direito de impedir que terceiro o faa; a proteo, pelo registro,  propriedade de desenhos industriais, das marcas e seu uso exclusivo;  propriedade das marcas de servios;  exclusividade dos nomes de empresas e de outros signos distintivos.
O privilgio do inventor , contudo, temporrio. Alei marca-lhe o prazo mximo de 20 anos e mnimo de 10 anos para a patente de inveno, e mximo de 15 anos e mnimo de 7 anos para o modelo de utilidade, depois do que o objeto patenteado cai no domnio pblico. Est submetido ao princpio da funo social. Uma vez patenteado, o invento ter que ser posto em funcionamento pelo prprio inventor ou por terceiro, mediante concesso (obrigatria aps trs anos, de acordo com a lei) da licena para sua explorao. Como a propriedade do privilgio  transfervel, quem a adquire fica sub-rogado nos direitos e nas obrigaes, evidentemente, inclusive na de explorao da patente de modo efetivo no Pas, dentro de trs anos que se seguirem  sua expedio. A propriedade de marcas, de nomes de empresas e distintivos tambm, pela Constituio, fica submetida ao interesse social.
9. Propriedade-bem de famlia
O Cdigo Civil (art. 70), como se sabe, permitiu aos chefes de famlia destinar um prdio para domiclio desta, com a clusula de ficar isento de execuo por dvidas.  a instituio de uma propriedade como bem de famlia, precisamente porque preestabelecido no interesse desta.

DIREITO DE PROPRIEDADE                                                279
Essa  a natureza que se pode reconhecer ao instituto constante do art. 5, XXVI, decorrente de proposta e intransigente defesa do Senador Nelson Carneiro, segundo o qual a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento. A tambm o interesse  o de proteger um patrimnio necessrio  manuteno e sobrevivncia da famlia.
III. LIMITAES AO DIREITO DE PROPRIEDADE
10. Conceito e classificao
Limitaes ao direito de propriedade consistem nos condicionamentos que atingem os caracteres tradicionais desse direito, pelo que era tido como direito absoluto, exclusivo e perptuo. Absoluto, porque assegura ao proprietrio a liberdade de dispor da coisa do modo que melhor lhe aprouver; exclusivo, porque imputado ao proprietrio, e s a ele, em princpio, cabe; perptuo, porque no desaparece com a vida do proprietrio, porquanto passa a seus sucessores, significando que tem durao ilimitada (CC, art. 527), e no se perde pelo no uso simplesmente.
Importa ter em mente esses caracteres, porque as limitaes so classificadas em funo deles. Limitaes constituem gnero: tudo que afete qualquer dos caracteres do direito de propriedade, o que pode verificar-se com fundamento no Direito Privado ou no Direito Pblico. Da a primeira classificao em limitaes de Direito Privado (como as de direito de vizinhana) e limitaes de Direito Pblico (como as urbansticas e as administrativas). Importante, contudo,  observar as espcies de limitaes, que so: restries, servides e desapropriao.
As restries limitam o carter absoluto da propriedade; as servides (e outras formas de utilizao da propriedade alheia) limitam o carter exclusivo; e a desapropriao, o carter perptuo.13
11. Restries
Como acabamos de dizer, as restries limitam, em qualquer de suas faculdades, o carter absoluto da propriedade, de que decorrem: (1) a faculdade (ou direito) de fruio, pelo qual o proprietrio pode tirar dela todas as vantagens que ela possa dar, e abrange: (a) o uso da
13. Nesse sentido, Fernando Andrade Oliveira, ob. cit., p. 138.

280                        CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
coisa, como melhor lhe aprouver; (b) a ocupao da coisa, em toda a sua extenso, profundidade e altura (CC, art. 526); (2) afaculdade (ou direito) de modificao (ou transformao), consistente na possibilidade de modificar ou alterar, no todo ou em parte, a coisa prpria, inclusive destruir sua substncia; (3) afaculdade (ou direito) de alienao, consistente em o proprietrio poder alienar a sua propriedade, por qualquer dos meios por que pode ser adquirida.
Restries  propriedade so, pois, condicionamentos a essas faculdades do seu carter absoluto. Porque existem essas restries  que se costuma dizer que no existe mais o direito absoluto da propriedade. Existem restries afaculdade de fruio, que condicionam o uso e a ocupao da coisa; restries afaculdade de modificao da coisa; restries  alienabilidade da coisa, quando, por exemplo, se estabelece direito de preferncia em favor de alguma pessoa.
12. Servides e utilizao de propriedade alheia
As servides e a utilizao de propriedade alheia so formas de limitao que lhe atinge o carter exclusivo de modo singular e no em geral. Constituem nus impostos  coisa. As servides vinculam duas coisas: uma serviente (imvel que sofre nus) e outra dominante (bem em favor do qual se d o nus). A utilizao de propriedade alheia pode ser pelo Poder Pblico ou por particular. No primeiro caso, tem-se, no tanto um nus real, mas uma ocupao ou um uso temporrio pelo Poder Pblico em caso de perigo iminente.  o que decorre do art. 59, XXV: no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano. O direito anterior no ligava a indenizao ao dano, de que se poderia extrair a idia de que a mera ocupao era indenizvel. Agora, est claro: indenizao, se houver dano. A utilizao particular, representada pelas vrias modalidades de direitos reais sobre coisa alheia,  matria de Direito Privado que no comporta exame aqui.
Existem servides pblicas que so institudas em favor de um servio ou obra pblica nos termos da lei das desapropriaes. O direito de superfcie, hoje no regulado como tal,  outra forma de limitao do carter exclusivo da propriedade, que pode ser de Direito Pblico tambm. Mas s agora se cogita de sua instituio entre ns especialmente no interesse de atuao urbanstica, salvo a concesso real de uso de terrenos pblicos ou particulares (Decreto-lei 271/67, art. 7a), que a ele se assemelha.
As servides so indenizveis, em princpio.

DIREITO DE PROPRIEDADE                                                281
Outra forma so as requisies do Poder Pblico que incidam sobre bens de propriedade privada. Mas elas confinam com a desapropriao, porque, no mais das vezes, importam no apoderamento definitivo da propriedade particular. A Constituio permite as requisies civis e militares, mas to-s em caso de iminente perigo e em tempo de guerra (art. 22, III). So tambm indenizveis.
13. Desapropriao
 limitao que afeta o carter perptuo da propriedade, porque  meio pelo qual o Poder Pblico determina a transferncia compulsria da propriedade particular, especialmente para o seu patrimnio ou de seus delegados, o que s pode verificar-se por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio (art. 59, XXIV), que so as desapropriaes-sano por no estar a propriedade urbana ou rural cumprindo sua funo social, quando, ento, a indenizao se far mediante ttulo da dvida pblica ou da dvida agrria (arts. 182 e 184).
IV. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE
14. Questo de ordem
Apropriedade atender a sua funo social, diz o art. 59, XXIII, para a propriedade em geral. Essa disposio bastava para que toda forma de propriedade fosse intrinsecamente permeada daquele princpio constitucional, mas a Constituio no se limitou a isso. Reafirmou a instituio da propriedade privada e a sua funo social como princpios da ordem econmica (art. 170, II e III), relativizando, assim, seu significado, como vimos. Alm disso, inscreveu o princpio da funo social da propriedade, com contedo definido em relao s propriedades urbana e rural, com sanes para o caso de no ser observado (arts. 182, 184 e 186). Trataremos dele aqui nos seus fundamentos, mas a ele teremos que voltar, porque ele ultrapassa o simples sentido de elemento conformador de uma nova concepo da propriedade como manifestao de direito individual, que ela, pelo visto, j no o  apenas, porque interfere com a chamada propriedade empresarial.
15. Conceito e natureza
Afuno social da propriedade no se confunde com os sistemas de limitao da propriedade. Estes dizem respeito ao exerccio do direi-

282
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
to ao proprietrio; aquela,  estrutura do direito mesmo,  propriedade.14
A funcionalizao da propriedade  um processo longo. Por isso  que se diz que ela sempre teve uma funo social. Quem mostrou isso expressamente foi Karl Renner, segundo o qual a funo social da propriedade se modifica com as mudanas na relao de produo.15 E toda vez que isso ocorreu, houve transformao na estrutura interna do conceito de propriedade, surgindo nova concepo sobre ela, de tal sorte que, ao estabelecer expressamente que a propriedade atender a sua funo social, mas especialmente quando o reputou princpio da ordem econmica, ou seja, como um princpio informador da constituio econmica brasileira com o fim de assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (art. 170, II e III), a Constituio no estava simplesmente preordenando fundamentos s limitaes, obrigaes e nus relativamente  propriedade privada, princpio tambm da ordem econmica e, portanto, sujeita, s por si, ao cumprimento daquele fim. Limitaes, obrigaes e nus so externos ao direito de propriedade, vinculando simplesmente a atividade do proprietrio, interferindo to-s com o exerccio do direito, e se explicam pela simples atuao do poder de polcia.
A norma que contm o princpio da funo social da propriedade incide imediatamente,  de aplicabilidade imediata, como o so todos os princpios constitucionais. Apropria jurisprudncia j o reconhece.16 Realmente, afirma-se a tese de que aquela norma "tem plena eficcia, porque interfere com a estrutura e o conceito da propriedade, valendo como regra que fundamenta um novo regime jurdico desta, transformando-a numa instituio de Direito Pblico, especialmente, ainda que nem a doutrina nem a jurisprudncia te-
14. Cf. Karl Renner, Gli istituti dei diritto privato e Ia loro funzione sociale, pp. 65 e 66, trad. de Cornelia Mittendorfer; cf. tambm Angel Sustaeta Elutizia, Propiedad y urbanismo, pp. 290 e ss.; Francesco Santoro-Passarelli et ai., Propriet privata e funzione sociale, Padova, CEDAM, 1976; Pietro Perlingieri, ob. cit., pp. 77 e ss.; M. S. Giannini, Diritto pubblico deli 'economia, p. 105, mostra os graus de interveno na propriedade, fora a desapropriao, que so: "1) le limitazioni ammnistrative ai diritto di propriet; 2) le imposizioni coattive di diritti reali parziali; 3) Ia conformazione proccedimentale dei bene; 4) Ia funzionalizzazione dei diritto di propriet. Come ora diremo, i primi due riguardano specificamente il bene, i secondi due precipuamente il diritto, o meglio le situazioni soggettivi".
15. Cf., ob. cit., pp. 84 e ss.
16. Cf. acrdo, por maioria, proferido pela 3a Cmara do 1" TAC-SP, na Apelao 291.722, relator Juiz Jos Osrio, sob a Constituio anterior, muito menos enftica no estabelecer o princpio do que a atual, o que no deixa margem a dvida sobre sua caracterizao e operatividade imediata.

DIREITO DE PROPRIEDADE                                                283
nham percebido o seu alcance, nem lhe dado aplicao adequada, como se nada tivesse mudado".17
16. Funo social e transformao do regime de propriedade
O princpio vai alm do ensinamento da Igreja, segundo o qual "sobre toda propriedade particular pesa uma hipoteca social", mas tendente a uma simples vinculao obrigacional.18 Ele transforma a propriedade capitalista, sem socializ-la. Condiciona-a como um todo, no apenas seu exerccio, possibilitando ao legislador entender com os modos de aquisio em geral ou com certos tipos de propriedade, com seu uso, gozo e disposio. Constitui, como j se disse, o fundamento do regime jurdico da propriedade, no de limitaes, obrigaes e nus que podem apoiar-se  e sempre se apoiaram  em outros ttulos de interveno, como a ordem pblica ou a atividade de polcia.19 A funo social, assinala Pedro Escribano Collado, "introduziu, na esfera interna do direito de propriedade, um interesse que pode no coincidir com o do proprietrio e que, em todo caso,  estranho ao mesmo", constitui um princpio ordenador da propriedade privada e fundamento da atribuio desse direito, de seu reconhecimento e da sua garantia mesma, incidindo sobre seu prprio contedo.20
Com essa concepo  que o intrprete tem que compreender as normas constitucionais, que fundamentam o regime jurdico da propriedade: sua garantia enquanto atende sua funo social, "implicando uma transformao destinada a incidir, seja sobre o fundamento mesmo da atribuio dos poderes ao proprietrio, seja, mais concretamente, sobre o modo em que o contedo do direito vem positivamente determinado; assim  que a funo social mesma acaba por posicionar-se como elemento qualificante da situao jurdica
17. Cf. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, 2- ed., p. 134.
18. Cf. CNBB, Solo urbano e ao pastoral, p. 28, n. 84.  verdade que a evoluo da concepo da propriedade nas encclicas papais, de Joo XXIII para diante especialmente, autoriza a supor que o conceito de propriedade como hipoteca social tem alcance bem mais amplo do que simples limitaes, admitindo-se mesmo a socializao. Cf. Joo Paulo II, Sobre o trabalho humano  "Laborem exercens", n. 14. Sobre a temtica delineada no texto, l-se, com proveito, especialmente o cap. I, Antnio Iannelli, La propriet costituzionale, Scuola de perfezionamento in diritto civile dell'Uni-versit di Camerino, 1980; o cap. II dessa obra  dedicado  funo social da propriedade, mas a matria no ficou bem clara e chega-se ao fim com certa frustrao. D a impresso de que o autor est procurando resolver um problema que ele prprio no quer resolver.
19. Cf. Pedro Escribano Collado, ob. cit., p. 122; nosso Direito urbanstico brasileiro, p. 95.
20. Cf. ob. cit., pp. 118, 122 e 123.

284
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
considerada, manifestando-se, conforme as hipteses, seja como condio de exerccio de faculdades atribudas, seja como obrigao de exercitar determinadas faculdades de acordo com modalidades prees-tabelecidas".21 Enfim, a funo social se manifesta na prpria configurao estrutural do direito de propriedade, pondo-se concretamente como elemento qualificante na predeterminao dos modos de aquisio, gozo e utilizao dos bens.22
Mas  certo que o princpio da funo social no autoriza a suprimir, por via legislativa, a instituio da propriedade privada. Contudo, parece-nos que pode fundamentar at mesmo a socializao de algum tipo de propriedade, onde precisamente isso se torne necessrio  realizao do princpio, que se pe acima do interesse individual. Por isso  que se conclui que o direito de propriedade (dos meios de produo especialmente) no pode mais ser tido como um direito individual. A insero do princpio da funo social, sem impedir a existncia da instituio, modifica sua natureza, pelo que, como j dissemos, deveria ser prevista apenas como instituio do direito econmico.
p. 96.
21.  Cf. Fiorella D'Angelo, ob. cit., p. 135; nosso Direito urbanstico brasileiro, cit., >.
22.  Fiorella D'Angelo, ob. cit., p. 156.

Ttulo III Direitos Sociais
Captulo I
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DOS DIREITOS SOCIAIS
1. Ordem social e direitos sociais. 2. Direitos sociais e direitos econmicos. 3. Conceito de direitos sociais. 4. Classificao dos direitos sociais.
1. Ordem social e direitos sociais
A ordem social, como a ordem econmica, adquiriu dimenso jurdica a partir do momento em que as constituies passaram a disciplin-la sistematicamente, o que teve incio com a Constituio mexicana de 1917. No Brasil, a primeira Constituio a inscrever um ttulo sobre a ordem econmica e social foi a de 1934, sob a influncia da Constituio alem de Weimar, o que continuou nas constituies posteriores.
Os direitos sociais, nessas constituies, saam do captulo da ordem social, que sempre estivera misturada com a ordem econmica. A Constituio de 1988 traz um captulo prprio dos direitos sociais (captulo II do ttulo II) e, bem distanciado deste, um ttulo especial sobre a ordem social (ttulo VIII). Mas no ocorre uma separao radical, como se os direitos sociais no fossem algo nsito na ordem social. O art. 6 mostra muito bem que aqueles so contedo desta, quando diz que so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo  maternidade e  infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Esta forma  dada precisamente no ttulo da ordem social. Cindindo-se a matria, como se fez, o constituinte no atendeu aos melhores critrios metodolgicos, mas d ao jurista a possibilidade de extrair, daqui e de l, aquilo que constitua o contedo dos direitos relativos a cada um daqueles objetos sociais, deles tratando aqui, deixando para tratar, na ordem social, de seus mecanismos e aspectos organizacionais.

286
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
2. Direitos sociais e direitos econmicos
No  fcil estremar, com nitidez, os direitos sociais dos direitos econmicos. Basta ver que alguns colocam os direitos dos trabalhadores entre os direitos econmicos,1 e no h nisso motivo de censura, porque, em verdade, o trabalho  um componente das relaes de produo e, nesse sentido, tem dimenso econmica indiscutvel. A Constituio tomou partido a esse propsito, ao incluir o direito dos trabalhadores como espcie dos direitos sociais, e o trabalho como primado bsico da ordem social (arts. 7* e 193).  posio correta.
O direito econmico tem uma dimenso institucional, enquanto os direitos sociais constituem formas de tutela pessoal. O direito econmico  o direito da realizao de determinada poltica econmica,2 ou, segundo Geraldo Vidigal " a disciplina jurdica de atividades desenvolvidas nos mercados, visando a organiz-los sob a inspirao dominante do interesse social".3 Os direitos sociais disciplinam situaes subjetivas pessoais ou grupais de carter concreto. Em certo sentido, pode-se admitir que os direitos econmicos constituiro pressupostos da existncia dos direitos sociais, pois, sem uma poltica econmica orientada para a interveno e participao estatal na economia, no se comporo as premissas necessrias ao surgimento de um regime democrtico de contedo tutelar dos fracos e mais numerosos.
3. Conceito de direitos sociais
Assim, podemos dizer que os direitos sociais, como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se ligam ao direito de igual-
1. Cf. M. L. Duchatelet, "Les perspectives d'une protection efficace des droits conomiques et sociaux en Belgique", in Centre d'tudes Europennes (org.), Vers une protection efficace des droits conomiques et sociaux?, p. 119.
2.  Cf. Washington Peluso Albino de Souza, Direito econmico, p. 3; Eros Grau, Elementos de direito econmico, p. 23.
3.  Cf. Teoria geral do direito econmico, p. 213.
4. Cf. Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Participao nos lucros e integrao social  PIS, p. 22: "A incidncia tutelar do Estado nos processos democrticos fez com que Ripert observasse o carter abrangente da proteo aos fracos e mais numerosos, nos seguintes termos: 'La dmocratie moderne assure Ia protection des faibles avec d'autant plus de complaisance que les faibles sont en fait les plus nombreux' (Georges Ripert, Le regime democratique et le droit civil moderne, p. 121)".

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DOS DIREITOS SOCIAIS                287
dade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condies materiais mais propcias ao auferi-mento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade.
4. Classificao dos direitos sociais
Vamos discutir os direitos sociais  vista do Direito positivo. Por isso, sem preocupao com uma classificao rgida, e com base nos arts. 69 a 11, agrup-los-emos nas seis classes seguintes: (a) direitos sociais relativos ao trabalhador; (b) direitos sociais relativos  seguridade, compreendendo os direitos  sade,  previdncia e assistncia social; (c) direitos sociais relativos  educao e  cultura; (d) direitos sociais relativos  moradia; (e) direitos sociais relativos  famlia, criana, adolescente e idoso; (/) direitos sociais relativos ao meio ambiente.5
H, porm, uma classificao dos direitos sociais do homem como produtor e como consumidor, que merece uma referncia ligeira, por ser til  compreenso do leitor e, tambm, porque vamos intitular o captulo referente aos direitos sociais previstos no art. 6S com base nela.
Entram na categoria de direitos sociais do homem produtor os seguintes: a liberdade de instituio sindical (instrumento de ao coletiva), o direito de greve, o direito de o trabalhador determinar as condies de seu trabalho (contrato coletivo de trabalho), o direito de cooperar na gesto da empresa (co-gesto ou autogesto) e o direito de obter um emprego.6 So os previstos nos arts. 7^ a 11.
Na categoria dos direitos sociais do homem consumidor entram: os direitos  sade,  segurana social (segurana material), ao desenvolvimento intelectual, o igual acesso das crianas e adultos  instruo,  formao profissional e  cultura e garantia ao desenvolvimento da famlia,7 que so, como se nota, os indicados no art. 6e e desenvolvidos no ttulo da ordem social.
5. Para uma classificao mais elaborada dos direitos sociais, cf. Crmen Lcia Antunes Rocha, Princpios constitucionais dos servidores pblicos, p. 48.
6. Cf. Pierre Duelos, Vvolution des rapports politiques depuis 1750, pp. 155 e 156.
7. Idem, pp. 154 e 155.

Captulo II
DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS AOS TRABALHADORES
I.  QUESTO DE ORDEM: 1. Espcies de direitos relativos aos trabalhadores.
II.  DIREITOS DOS TRABALHADORES: 2. Destinatrios. 3. Direitos reconhecidos. 4. Direito ao trabalho e garantia do emprego. 5. Direitos sobre as condies de trabalho. 6. Direitos relativos ao salrio. 7. Direitos relativos ao repouso e  inatividade do trabalhador. 8. Proteo dos trabalhadores. 9. Direitos relativos aos dependentes do trabalhador. 10. Participao nos lucros e co-gesto. 111. DIREITOS COLETIVOS DOS TRABALHADORES: 23. Caracterizao. 12. Liberdade de associao ou sindical: 22.3 Associao e sindicato; 22.2 Liberdade e autonomia sindical; 12.3 Participao nas negociaes coletivas de trabalho; 12.4 Contribuio sindical; 12.5 Pluralidade e unicidade sindical. 23. Direito de greve. 14. Direito de substituio processual. 15. Direito de participao laborai. 16. Direito de representao na empresa.
I. QUESTO DE ORDEM
1. Espcies de direitos relativos aos trabalhadores
Os direitos relativos aos trabalhadores so de duas ordens fundamentalmente: (a) direitos dos trabalhadores em suas relaes individuais de trabalho, que so os direitos dos trabalhadores do art. T3; e (b) direitos coletivos dos trabalhadores (arts. 9 a 11), que so aqueles que os trabalhadores exercem coletivamente ou no interesse de uma coletividade deles, e so os direitos de associao profissional ou sindical, o direito de greve, o direito de substituio processual, o direito de participao e o direito de representao classista.
II. DIREITOS DOS TRABALHADORES 2. Destinatrios
O art. 79 relaciona os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, mas seu pargrafo nico assegura  categoria dos trabalhadores domsticos os direitos indicados nos incisos: IV  salrio mnimo; VI  irredutibilidade de salrio; VIII  dcimo-terceiro salrio; XV  repouso semanal remunerado; XVII frias anuais remuneradas; XVIII  licen-

DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS AOS TRABALHADORES                       289
a-gestante; XIX  Hcena-paternidade; XXI  aviso prvio; e XXIV  aposentadoria e integrao  previdncia social.
A questo de distinguir sobre o que so trabalhadores urbanos e rurais perde boa parte da importncia que tinha antes, porque agora todos gozam dos mesmos direitos, inclusive quanto ao prazo pres-cricional relativo aos crditos resultantes da relao de trabalho, que  de cinco anos, at o limite de dois anos aps a extino do contrato (EC-28/2000). Importar mais estremar os trabalhadores domsticos dos outros, porque seus direitos so mais limitados. Essas diferenas, contudo, j foram devidamente fixadas em face do direito anterior, que estabelecia regimes jurdicos inteiramente diversos para as trs categorias, as quais ficam subordinadas  natureza da atividade do empregador. Se se trata de uma explorao agropastoril, o trabalhador, nela empregado,  rural; se a atividade  industrial, comercial ou de prestao de servios no relacionados  explorao agropastoril, considera-se a pessoa nela empregada como trabalhador urbano; j trabalhador domstico  aquele que presta servios de auxiliares da administrao residencial de natureza no lucrativa.
3. Direitos reconhecidos
So direitos dos trabalhadores os enumerados nos incisos do art. 71, alm de outros que visem  melhoria de sua condio social. Temos, assim, direitos expressamente enumerados e direitos simplesmente previstos. Dos enumerados, uns so imediatamente aplicveis, outros dependem de lei para sua efetivao prtica, questes estas que examinaremos caso a caso.
As normas que os definem, com eficcia imediata ou no, importam em obrigaes estatais no sentido de proporcionar aos trabalhadores os direitos assegurados e programados. Toda atuao em outro sentido infringe-as.
4. Direito ao trabalho e garantia do emprego
O art. 6 define o trabalho como direito social, mas nem ele nem o art. 7^ trazem norma expressa conferindo o direito ao trabalho. Este, porm, ressai do conjunto de normas da Constituio sobre o trabalho. Assim, no art. l9, IV, se declara que a Repblica Federativa do Brasil tem como fundamento, entre outros, os valores sociais do trabalho; o art. 170 estatui que a ordem econmica funda-se na valorizao do trabalho, e o art. 193 dispe que a ordem social tem como base o primado do trabalho. Tudo isso tem o sentido de reconhecer o direito

290
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
social ao trabalho, como condio da efetividade da existncia digna (fim da ordem econmica) e, pois, da dignidade da pessoa humana, fundamento, tambm, da Repblica Federativa do Brasil (art. 1-, III). E aqui se entroncam o direito individual ao livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, com o direito social ao trabalho, que envolve o direito de acesso a uma profisso,  orientao e formao profissionais,  livre escolha do trabalho, assim como o direito  relao de emprego (art. 7a, I) e o seguro-desemprego, que visam, todos, entre outros,  melhoria das condies sociais dos trabalhadores.
Agarantia do emprego significa o direito de o trabalhador conservar sua relao de emprego contra despedida arbitrria ou sem justa causa. A Constituio no conferiu uma garantia absoluta do emprego. Os debates na Constituinte, neste tema, foram os mais acirrados, variando de uma postura de livre desfazimento unilateral do contrato de trabalho at uma vedao quase absoluta ao desfazimento. Prevaleceu uma frmula que no  de todo satisfatria, conforme disposto no art. T1,1, pela qual se assegura a relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos temos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos. Protege-se a relao de emprego contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar. O que  que fica dependendo da lei complementar: a definio da proteo  relao de emprego ou a definio do que seja despedida arbitrria ou sem justa causa? Temos para ns que a garantia do emprego  um direito, por si bastante, nos termos da Constituio, ou seja, a norma do art. 7^, I,  por si s suficiente para gerar o direito nela previsto. Em termos tcnicos,  de aplicabilidade imediata, de sorte que a lei complementar apenas vir determinar os limites dessa aplicabilidade, com a definio dos elementos (despedida arbitrria e justa causa) que delimitem sua eficcia, inclusive pela possvel converso em indenizao compensatria da garantia de permanncia no emprego. Indenizao no  garantia da relao de emprego. Como se v do texto,  uma medida compensatria da perda do emprego. Se a Constituio garante a relao de emprego, o princpio  o da sua conservao e no o da sua substituio. Compreendido o texto especialmente em conjugao com o  l9 do art. 59, aplicvel aos direitos do art. 7a, que se enquadram, tambm, entre os direitos e garantias fundamentais, chegaremos  concluso de que a norma do citado inciso I  de eficcia contida.1  certo que, transitoriamente, a proteo ficou reduzida ao disposto no art. 10, I, das Disposies Constitucionais Transit-
1. Sobre o conceito de normas de eficcia contida, cf. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, pp. 91 e ss.

DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS AOS TRABALHADORES                       291
rias, segundo o qual, at que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 79, I, "fica limitada a proteo nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 69, caput e  l9, da Lei n. 5.107, de 13 de setembro de 1966". A percentagem, que era de 10%, passou para 40%. Isso teve o efeito de identificar a proteo do emprego, ali previsto, em estabilidade absoluta. Pois, bem lembra Amauri Mascaro Nascimento:
"Proteger a relao de emprego , em princpio, impedir que se extinga, que possa ser desfeita sem atender aos direitos do trabalhador.
"Assim, no  possvel afastar a interpretao segundo a qual a proteo da relao de emprego consiste na adoo de medidas ordenatrias da dispensa imotivada do trabalhador, sendo uma forma de restrio ao direito potestativo de despedir. Coincidiria, de certo modo, com a idia de estabilidade absoluta e seria mesmo identificvel com ela, caso no tivesse a Constituio indicado a possibilidade de indenizao de dispensa."2
Mas a lei complementar poder reconhecer estabilidade aps certo tempo de emprego e indenizao compensatria. Mas pode tambm no conferir estabilidade, resolvendo-se a controvrsia sempre por via de indenizao, progressiva ou no. Alm disso, pode estabelecer outros direitos, que j no sejam previstos na prpria Constituio. H que ser direito novo. Por exemplo, poder vedar despedidas coletivas, obrigar que o trabalhador admitido em lugar de outro despedido tenha o mesmo salrio. Ter que definir o que seja despedida arbitrria e despedida sem justa causa, o que no  difcil, pois as leis trabalhistas em vigor j o fazem, e valem at que sejam modificadas, no particular, pela referida lei complementar.  que, na espcie, funciona o princpio da recepo, como complementar, da lei existente sobre assunto.
Relacionada  garantia de emprego  a garantia de tempo de servio, prevista agora (art. 7q, III), no como alternativa  estabilidade, mas como um direito autnomo. Seus objetivos e natureza no podem ser mais os de proteger o empregado despedido dos malefcios do desemprego, facilitando ao empregador a possibilidade de despedi-lo, como a doutrina dizia antes.3 Primeiro, porque no  sucedneo da garantia de relao de emprego do inciso I, nem objetiva facilitar a despedida; segundo, porque o que proteger o empregado em caso de de-
2.  Cf. Direito do Trabalho na Constituio de 1988, p. 47. Estamos revendo a nosso entendimento anterior.
3.  Cf. Aluysio Sampaio, Fundo de garantia de tempo de servio e estabilidade com indenizao, p. 27.

292                      CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
semprego voluntrio  o seguro-desemprego previsto no art. 79, II. O fundo de garantia passar a ser, dependendo de sua regulamentao, uma espcie de patrimnio individual do trabalhador, que servir para suprir despesas extraordinrias para as quais o simples salrio no se revele suficiente, como, por exemplo, aquisio de casa prpria, despesas com doenas graves, casamento etc.
Ao lado disso, fica o seguro-desemprego para sua proteo no caso de desemprego involuntrio, que ser financiado pelo Programa de Integrao Social e Programa de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico-PIS/PASEP (art. 239).
Ainda correlacionado ao tema da garantia de emprego  o aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei (art. 7a, XXI);4 ele objetiva possibilitar ao trabalhador condies de obteno de outro emprego antes do desligamento definitivo da empresa.
5. Direitos sobre as condies de trabalho
As condies dignas de trabalho constituem objetivos dos direitos dos trabalhadores. Por meio delas  que eles alcanam a melhoria de sua condio social (art. 7a, caput), configurando, tudo, o contedo das relaes de trabalho, que so de dois tipos: individuais ou coletivas. At agora, a relao de trabalho, entre ns, tem-se fundado quase s no chamado contrato individual de trabalho, que pe em confronto duas partes desiguais: o patro forte e o trabalhador necessitado. Esta tem sido, at aqui, uma grave deficincia do nosso sistema constitucional dos direitos sociais, que no oferecia aos trabalhadores o instrumento de ao coletiva pelo qual pudessem emparelhar com a classe patronal em igualdade de posio, uma vez que da conveno coletiva do trabalho  que decorre o estatuto do trabalhador, seja em cada empresa, seja em cada categoria profissional, seja em determinada base territorial, porque ela possibilita a livre negociao das condies de trabalho e de salrio num plano coletivo, ou seja, para um daqueles grupos,5 de tal sorte que os contratos individuais de trabalho j encontrariam seus elementos essenciais prefixados e assim protegidos os trabalhadores em suas relaes de trabalho individuais.6
4. A lei  a CLT, arts. 487 e ss.
5. Cf. Grard Lyon-Caen e Jeanne Ribettes-Tillhet, Manuel de droit social, pp. 11 el2.
6. Esse  o objetivo bsico da conveno coletiva de trabalho, consoante definio que lhe d o art. 611 da CLT: "Conveno Coletiva de Trabalho  o acordo de carter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econmicas e profissionais estipulam condies de trabalho aplicveis, no mbito

DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS AOS TRABALHADORES                       293
A Constituio de 1988 prestigia as relaes coletivas de trabalho. Reconhece, como um direito dos trabalhadores, as convenes e acordos coletivos de trabalho. Ao firmar a autonomia sindical (art. 8S) e assegurar o direito de greve, em termos amplos (art. 99), cria as bases para o desenvolvimento das convenes e acordos coletivos de trabalho. Chega at a ser despicienda, quando declara que  obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho (art. 89, VI), como se isso no fosse uma das razes de ser dos sindicatos. Muitos dos direitos reconhecidos aos trabalhadores podem ser alterados por via de convenes ou acordo coletivo, assim: a irredutibilidade de salrio, compensao de horrio e reduo da jornada de trabalho, jornada em turnos ininterruptos de revezamento (art. 7a, VI, XIII e XIV).
A Constituio no  o lugar para se estabelecerem as condies das relaes de trabalho, mas ela o faz, visando proteger o trabalhador, quanto a valores mnimos e certas condies de salrio (art. T, IV a X) e, especialmente, para assegurar a isonomia material, proibindo: (a) diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrios de admisso por motivos de sexo, idade, cor ou estado civil; (b) discriminao no tocante a salrio e critrio de admisso do trabalhador portador de deficincia; (c) distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos, e garantindo a igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso (art. T-, XXX a XXXII e XXXIV), assim para garantir equilbrio entre trabalho e descanso, quando estabelece (art. 7q, XIII a XV e XVII a XIX): (a) durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho; (b) jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva; vale dizer, se a empresa  daquelas que se mantm em funcionamento todos os dias vinte e quatro horas por dia, ininterruptamente, tem que ter turnos de revezamento de seus trabalhadores; em tal caso, a jornada ser de seis horas, e no oito; ter que ter quatro turmas de revezamento, no apenas trs, como at agora; (c) repouso semanal, frias, licenas etc, como veremos adiante.
6. Direitos relativos ao salrio
O sistema de salrio constitui fundamental exigncia para o estabelecimento de condies dignas de trabalho. Quanto a isso, h
das respectivas representaes, s relaes individuais de trabalho". Cf., para por-menores, Antnio Lamarca, ob. cit., pp. 287 e ss.; F. Santoro-Passarelli, Noes de direito do trabalho, pp. 23 e ss.

294
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
dois aspectos bsicos: o dafixao e o daproteo do salrio do trabalhador.
Quanto  fixao, a Constituio vigente, ao contrrio das anteriores, oferece vrias regras e condies, tais como: (a) salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim; (b) piso salarial proporcional  extenso e  complexidade do trabalho; (c) salrio nunca inferior ao mnimo para os que percebem remunerao varivel, caso dos garons, oficiais de barbeiros, por exemplo, que tm sua remunerao composta de salrio, pago pelo empregador, e gorjetas; aquele no poder mais ser inferior ao salrio mnimo; (d) dcimo-terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria, pago por ocasio das festas natalinas, para que o trabalhador tenha recursos para festejar o Natal e o Ano-Novo; (e) determinao de que a remunerao do trabalho noturno seja superiora do diurno; (f) determinao de que a remunerao do servio extraordinrio seja superior, no mnimo, em cinqenta por cento  do trabalho normal; (g) sal-rio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda; (h) respeito ao princpio da isonomia salarial, j mencionado, quando estudamos a igualdade perante a lei; (i) pode-se incluir aqui tambm o adicionalde remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei (art. T~, IV, V, VII, VIII, IX, XII, XVI, XXIII e XXX a XXXIV). Essas normas tentam garantir a segurana do trabalhador contra decises unilaterais dos empregadores, mas resta, ainda, margem razovel para o livre acordo sobre salrio nos contratos individuais e nas negociaes coletivas, bem como nas decises normativas.
Quanto hproteo do salrio, consta agora explicitamente da Constituio. Em certo sentido, alis, o prprio salrio mnimo e o piso salarial constituem formas de proteo salarial. Mas dois preceitos so especficos nesse sentido: o do art. T, VI, segundo o qual o salrio  irredutvel, que, no entanto, no  rgido, pois a Constituio permitiu que possa ser reduzido por clusula de conveno ou acordo coletivo; e o do inciso X do mesmo artigo, que prev a proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa; a lei  que indica a forma dessa proteo, e j o faz de vrios modos: "contra o empregador, contra os credores do empregador, contra o empregado e contra os credores do empregado"; por isso  que, alm de irredutveis,
e468.
7. Cf. Antnio Lamarca, ob. cit., p. 210; e tambm a CLT, arts. 449, 455, 462, 464

DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS AOS TRABALHADORES                       295
os salrios so impenhorveis, irrenunciveis e constituem crditos privilegiados na falncia e na concordata do empregador. A segunda parte do dispositivo j define como crime reteno dolosa do salrio, o que, nos termos da legislao penal vigente, caracteriza apropriao indbita.
7. Direitos relativos ao repouso e  inatividade do trabalhador
O repouso do trabalhador  outro elemento que se inclui entre as condies dignas de trabalho. Fora desumano o sistema de submeter os trabalhadores a trabalho contnuo em todos os dias da semana e do ano, sem previso de repouso semanal remunerado, sem frias e outras formas de descanso. Atenta a isso  que a Constituio, seguindo evoluo que vem de cartas magnas anteriores, assegura: (a) repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; (b) gozo de frias anuais, remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal, que devem ser pagas antes de seu incio, pois se visa, com o tero a mais, possibilitar ao trabalhador efetivo gozo do perodo de descanso; no se especifica, no nvel constitucional, quantos dias, mas a lei reconhece o direito a trinta dias, por princpio; (c) licena  gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com durao de cento e vinte dias; (d) licena-paternidade, nos termos fixados em lei, mas at que esta venha a disciplinar a matria, a licena ser de cinco dias (art. 10,  l9, do ADCT); essa licena vincula-se ao parto da mulher do beneficiado, por isso deve ser outorgada a partir do dia do evento (art. T-, XV e XVII a XIX).
Finalmente, cumpre lembrar o direito  inatividade remunerada, consubstanciado na aposentadoria, indicada no art. T, XXIV, mas disciplinada no art. 202, como uma das prestaes da previdncia social, referida entre os demais direitos sociais no art. 6e.
8. Proteo dos trabalhadores
A Constituio ampliou as hipteses de proteo dos trabalhadores. A primeira que aparece, na ordem do art. 7a  a do inciso XX: proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei; isso tem por fim dar  mulher condies de competitividade no mercado de trabalho, sem discriminaes; a segunda j constava de normas constitucionais anteriores;  a do inciso XXII: forma de segurana do trabalho, mediante a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana; a terceira  a importante inovao do inciso XXVII, que prev a proteo em face da automao, na forma da lei; embora dependendo de lei,

296
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
essas normas criam condies de defesa do trabalhador diante do grande avano da tecnologia, que o ameaa, pela substituio da mo-de-obra humana pela de robs, com vantagens para empresrios e desvantagens para a classe trabalhadora; o texto possibilitar a repartio das vantagens entre aqueles e estes; a quarta  a do inciso XXVIII, que estabelece o seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.
Cabe observar que os dispositivos que garantem a isonomia e no discriminao (art. T2, XXX a XXXIII) tambm possuem uma dimenso protetora do trabalhador. Destaca-se, nesse sentido, como novidade constitucional, o disposto no inciso XXXIV, que assegura a igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso, A proteo  especialmente destinada a este ltimo. Trabalhador avulso  "aquele prestador de servios na orla martima e que realiza servios para empresas martimas, por conta destas, mediante rodzio controlado pelo sindicato da respectiva categoria que o agrupa".8 So os estivadores, os trabalhadores em alvarengas, conferentes de carga e descarga, consertadores de carga e descarga, vigias porturios, amarradores, trabalhadores avulsos de bloco, trabalhadores avulsos de capatazia, arrumadores etc. A natureza de seu trabalho no  eventual, mas constante, ainda que o tomador do servio varie. Tem, pois, o avulso uma relao de trabalho constante e at permanente no sentido de que seu trabalho no  temporrio, espordico, nem  trabalhador que deve deslocar-se para outros lugares na busca de nova e aleatria oportunidade. O trabalhador que busca trabalho aqui e ali  eventual, no o avulso, que  fixo no seu posto de trabalho, esperando apenas ser destacado pelo seu sindicato para realizar o trabalho, segundo rodzio controlado. O trabalho eventual se caracteriza por ser de curta durao, passageiro, um acontecimento isolado (um evento), que se extingue por sua temporariedade, por sua natureza contingente. Por isso  que a relao jurdica que o vincula a terceiros se caracteriza pela descontinui-dade, pela impossibilidade de fixao jurdica a uma fonte de trabalho e a curta durao.9 No  ao prestador de trabalho dessa natureza que a norma constitucional se dirige, mas quele outro que tem constncia no tempo, ocupa sua posio por tempo indefinido com sua presena permanente no posto de trabalho, ou seja, no lugar onde existe o trabalho que requer a sua fora, sua fixao a uma fonte de
8. Cf. Eugnio Haddock Lobo e Jlio Csar do Prado Leite, Comentrios  Constituio Federal, v. 1/254.
9.  Cf. Amaury Mascaro do Nascimento, Curso de direito do trabalho, pp. 256 e 563.

DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS AOS TRABALHADORES                       297
trabalho constante, sendo por isso registrado como fora de trabalho permanente junto a essa fonte de trabalho. No se confunde ele tambm com o trabalhador autnomo, que trabalha quando quer, para quem quer, onde quer, caractersticas que no existem em relao ao trabalhador avulso que fica disponvel e, em princpio, no pode recusar o trabalho, quando destacado para prest-lo.10
9. Direitos relativos aos dependentes do trabalhador
Entre os direitos dos trabalhadores, h uns que so destinados a seus dependentes. O salrio mnimo mesmo tem tal objetivo na medida em que deva ser capaz de satisfazer, no s as necessidades do trabalhador, mas tambm as de sua famlia. Mas este no  um direito especfico para os dependentes dele, como o  o salrio-famlia que a Constituio agora prev para os dependentes do trabalhador de baixa renda, nos termos da lei (art. T1, XII). Ento, este  um direito que entra no campo do direito ao salrio, mas apenas para o trabalhador que tenha dependentes (esposa, filhos, pais ou outros, que vivam sob sua dependncia). Houve, na Constituinte, tentativa de conferir esse direito apenas ao trabalhador de pequena renda, primeiro porque os de renda mdia e alta no precisam deste achego, segundo porque, em assim sendo, seria possvel oferecer um salrio-famlia mais substancial, o que constituiria razovel ajuda ao trabalhador, especialmente porque essa  uma vantagem que se amplia em funo do nmero de dependentes. Mas tal orientao no foi aceita, por um lado, lamentavelmente, porque seria um meio de redistribuio de rendas, mas, por outro lado pondervel, por conter um elemento inconveniente, qual seja um fator embutido de estmulo  elevada procriao, que, por seu turno, no se compadece com o disposto no art. 226,  7a, propenso ao planejamento familiar.
Da maior importncia social  o direito previsto no art. T2, XXV, pelo qual se asseguraassistncia gratuita aos filhos e dependentes do trabalhador desde o nascimento at seis anos de idade em creches e pr-escolas.
So direitos que talvez devessem estar previstos entre os demais direitos sociais, como a obrigao de o empregador oferecer ensino fundamental a seus empregados e dependentes, ou pagar, para tanto, o salrio-educao (art. 212,  5e).
10. Cf. Eugnio Haddock Lobo e Jlio Csar do Prado Leite, ob. cit., pp. 254 e 255.

298                        CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
10. Participao nos lucros e co-gesto
O art. 7a, XI, manteve o direito de participao nos lucros das empresas, que vem da Constituio de 1946, mas no foi aplicado, por falta de lei que o regulamentasse. O enunciado da norma agora  um pouco diferente, mas, quanto  eficcia e aplicabilidade, continua a depender de lei. Diz que  direito dos trabalhadores a participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, a participao na gesto da empresa, conforme definido em lei. O texto reconhece, assim, que os trabalhadores so elementos exteriores  empresa, como mera fora de trabalho adquirida por salrio, sendo de esperar que este venha a ser condizente com a valorizao social do trabalho como condio de dignidade da pessoa humana (arts. l9 e 170).
A norma sugere duas formas de participao: (a) participao nos lucros ou nos resultados; (b) participao na gesto. Ambas correlacionam-se com o fim da ordem econmica de assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. Trata-se de promessa constitucional e, portanto, de norma de eficcia limitada e aplicabilidade diferida, que existe desde 1946, dependente de lei para efetivar-se.
Sempre se alegam dificuldades na estruturao da participao nos lucros das empresas. Para tanto, contudo, basta que a lei determine a separao da parte dos lucros para a formao de uma reserva de participao em cada empresa, que seria repartida, em cada exerccio, alguns dias aps o balano, entre os trabalhadores na proporo dos respectivos salrios. Essa reserva, como tantas outras da empresa, seria deduzida dos lucros para efeitos do imposto sobre a renda. O trabalhador que quisesse poderia receber sua parte em aes da empresa.  claro que a fiscalizao do procedimento, alm de feita pelos agentes do imposto sobre a renda, teria que caber  coletividade de trabalho (conjunto dos trabalhadores subordinados da empresa), por meio do representante eleito por ela, nos termos agora previstos no art. 11.
No foi, porm, esse o caminho seguido pelo legislador, que regulou a matria por Medidas Provisrias sucessivamente reeditadas e sempre com redao diferente. A ltima reedio  a de n. 1.982-77/ 2000, convertida na Lei 10.101 de 19.12.2000, que dispe sobre a participao dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, fundada, porm, em negociao entre empresa e empregados, por um dos seguintes procedimentos, escolhidos pelas partes de comum acordo, conforme se l no seu art. 2Q: (a) comisso escolhida pelas partes, integrada, tambm por um representante indicado pelo sindicato da

DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS AOS TRABALHADORES                       299
respectiva categoria; (b) conveno ou acordo coletivo, devendo constar dos instrumentos da negociao regras claras e objetivas quanto  fixao dos direitos substantivos da participao e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferio das informaes pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuio, perodo de vigncia e prazos para reviso do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critrios: (a) ndice de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; (b) programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. No se equiparam a empresa as pessoas fsicas nem as entidades sem fins lucrativos nas condies estabelecidas no  39 do art. 2 da lei. Declara-se que a participao no substitui nem complementa a remunerao devida ao trabalhador. A verdade, no entanto,  que essa  uma tpica legislao simblica, ou seja, destinada no tanto a instrumentar normativamente a matria, mas a dar satisfao poltica aos destinatrios da norma constitucional."
O texto fala em participao nos lucros, ou resultados. So diferentes? Certamente, so diferentes. Resultados consistem na equao positiva ou negativa entre todos os ganhos e perdas (operacionais e no-operacionais) da empresa no exerccio. Os resultados podem ser, portanto, positivos ou negativos. Neles entram, por exemplo, a correo monetria, a reavaliao de bens. Lucro bruto  a diferena entre a receita lquida e custos da produo dos bens e servios da empresa. Lucro lquido  isso mais ganhos lquidos eventuais menos provises, doaes, fundos etc.
A participao na gesto das empresas  admitida apenas excepcionalmente. No se sabe bem por que o excepcionalmente, nem qual o seu alcance. Excepcionalmente em funo de qu? Nesses termos, essa participao no chega a ser sequer uma possibilidade de co-gesto,12 que importar real poder de co-deciso, sem que necessariamente os trabalhadores, por seus representantes, tenham que integrar a diretoria da empresa. No raro se prope a implementao do
11.Sobre o conceito de legislao simblica, Marcelo Neves, A constituio simblica, p. 32.
12. E no h confundir co-gesto com autogesto. A primeira  simples participao dos trabalhadores, por delegado, comisses ou representantes, nas decises da empresa. A segunda  forma socializada de gesto pblica e econmica; constitui um modo de gerir a propriedade social dos meios de produo. A co-gesto pressupe que os trabalhadores sejam externos  empresa. Na autogesto os trabalhadores esto inseridos na empresa. Sobre a autogesto, cf. Milojko Drubovic, A autogesto  prova, Lisboa, Seara Nova, 1976; Pierre Rosanvallon, Vage de Vautogestion, Paris, Ed. du Seuil, 1976; Henri Arvou, Vautogestion, Paris, PUF, "Collection que sais-je?", 1980.

300
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
texto constitucional mediante a eleio, em assemblia dos acionistas, de um ou dois trabalhadores da empresa para integrar sua diretoria. A, no ocorre a participao de trabalhadores na gesto da empresa, pois o eleito  representante dos acionistas. Outra forma, s vezes, sugerida  a da escolha de um ou dois membros da diretoria, dentre os trabalhadores da empresa, por eleio destes. Isso tambm no  satisfatrio. Na Frana, por exemplo, a lei prev a presena de quatro representantes do pessoal no Conselho de Administrao das sociedades annimas, mas sem poder de deciso; por isso, anotam Lyon-Caen e Ribettes-Tillhet, no se pode falar a de participao na gesto.13
Participao na gesto da empresa s ocorrer quando a coletividade trabalhadora da empresa, por si ou por uma comisso, um conselho, um delegado ou um representante, fazendo parte ou no dos rgos diretivos dela, disponha de algum poder de co-deciso ou pelo menos de controle.14 Para que no se deforme a relao coletiva do trabalho, com a fragmentao da organizao dos trabalhadores, cumpre no esquecer de que o sindicato no pode ser despojado do monoplio de representao das categorias profissionais no plano destas como no da empresa. Vale dizer, os conselhos ou comisses de fbricas ou de empresa, que a Constituio no previu (mas no probe), no ho de substituir os sindicatos; ho de agir nos quadros destes, pelo que a participao na gesto e nos lucros da empresa precisa estar acoplada s convenes coletivas de trabalho, ao fortalecimento da estrutura sindical.
III. DIREITOS COLETIVOS DOS TRABALHADORES 11. Caracterizao
Algumas fases de elaborao constitucional produziram anteprojetos que contemplavam, em captulo separado, os direitos coletivos, entre os quais se encontravam a liberdade de reunio, a liberdade de associao, a liberdade de associao profissional e sindical e o
13.  Ob. cit., p. 286.
14. Sobre o tema em profundidade, embora com base na Constituio de 1946, cf. Elson Gottschalk, A participao do empregado na gesto da empresa, Salvador, Progresso, 1958, e mais recentemente, j em face da Constituio de 1988, cf. Antnio Alvares da Silva, Co-gesto no estabelecimento e na empresa, p. 27, onde define a co-gesto nos seguintes termos: "Quando a participao se verifica na empresa, envolvendo a vontade do empregado ou do empregador, atravs de representao apropriada, recebe a participao o nome de co-gesto". E  p. 251 concorda conosco, quando argimos que a participao excepcional na gesto da empresa, admitida na Constituio, no chega a ser efetiva co-gesto.

DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS AOS TRABALHADORES                       301
direito de greve. A Constituinte acabou por suprimir aquele captulo, separando seu contedo entre o captulo dos direitos individuais e coletivos, j vistos, e o dos direitos sociais, agora em exame. Vale dizer: direitos coletivos dos indivduos foram includos entre os direitos individuais, enquanto os direitos coletivos dos trabalhadores passaram a integrar os direitos sociais a ele relativos, que so aliberdade de associao profissional ou sindical, direito de greve, direito de substituio processual, direito de participao laborai e direito de representao na empresa. Deles  que vamos tratar aqui.
12. Liberdade de associao ou sindical
12.1 Associao e sindicato
O art. 89 menciona dois tipos de associao: a profissional e a sindical. Em verdade, ambas so associaes profissionais. A diferena est em que a sindical  uma associao profissional com prerrogativas especiais, tais como: (a) defender os direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, at em questes judiciais e administrativas; (b) participar de negociaes coletivas de trabalho e celebrar convenes e acordos coletivos; (c) eleger ou designar representantes da respectiva categoria; (d) impor contribuies a todos aqueles que participam das categorias econmicas ou profissionais representadas. J a associao profissional no sindical se limita a fins de estudo, defesa e coordenao dos interesses econmicos e profissionais de seus associados.
No ordenamento brasileiro, at agora, no se formava sindicato diretamente. Primeiro, constitua-se uma associao profissional que, depois, seria reconhecida ou no reconhecida "como sindicato e investida nas prerrogativas definidas em lei" (CLT, art. 512). Essa soluo parece no poder prevalecer em face do art. 8S, I, que d inteira liberdade de fundao de sindicato. Tambm esto revogadas, por inconstitucionais, as leis ordinrias que proibiam a sindicalizao de determinadas categorias de trabalhadores, pois at mesmo os servidores pblicos gozam do direito de livre sindicalizao (art. 37, VI).
22.2 Liberdade e autonomia sindical
A liberdade sindical emanou de rdua conquista dos trabalhadores e evoluiu "como um direito autnomo, mesmo que juridicamente possa ser posto ao lado da liberdade geral de associao e reunio. A chamada 'luta pela conquista da liberdade sindical' conduziu a esta separao conceituai dos dois direitos em face do conflito hist-

302
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
rico entre os ordenamentos sindical e estatal".15 A Constituio vigente elimina todos os entraves anteriores que restringiam a liberdade sindical, que, agora,  contemplada e assegurada amplamente em todos os seus aspectos.
A liberdade sindical implica efetivamente: (a) liberdade de fundao de sindicato, que significa que o sindicato pode ser constitudo livremente, sem autorizao, sem formalismo, e adquirir, de plano, direito, personalidade jurdica,16 com o mero registro no rgo competente, que  o registro das pessoas jurdicas, vedadas, ao Poder Pblico, a interferncia e a interveno na organizao sindical, e  o que consta do art. 89,1, que, assim, consagra, tambm, o princpio da autonomia dos sindicatos, ou seja, a sua desvinculao com qualquer poder ou entidade; (b) liberdade de adeso sindical, que consiste no direito de os interessados aderirem ou no ao sindicato de sua categoria profissional ou econmica, sem autorizao ou constrangimento, liberdade que envolve tambm o direito de desligar-se dele quando o interessado desejar, pois "ningum ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato", diz o art. 89, V; (c) liberdade de atuao, garantia de que o sindicato persiga seus fins e realize livremente a representao dos interesses da respectiva categoria profissional ou econmica, manifestando-se aqui, mais acentuadamente, aautonomia sindical, agora devidamente definida no art. 89,1, quando probe a interferncia e a interveno do Poder Pblico na organizao sindical, e, pois, no seu funcionamento, de tal sorte que no mais se legitima a submisso dos sindicatos  tutela do Ministrio do Trabalho ou de qualquer outro rgo, e menos ainda sua interveno, como era comum no passado; (d) liberdade de filiao do sindicato a associao sindical de grau superior, tambm prevista no art. 89, IV, que at autoriza a fixao de contribuio para custeio do sistema confederativo da representao sindical respectiva.
22.3 Participao nas negociaes coletivas de trabalho
Esta  uma prerrogativa importante dos sindicatos, pela qual lhes cabe representar, perante as autoridades administrativas e judicirias, os interesses gerais da respectiva categoria ou profisso liberal ou os interesses individuais dos associados e, especialmente, celebrar convenes coletivas de trabalho, que so o "acordo de carter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econmicas e profissionais estipulam condies de traba-
15.  Cf. Octvio Bueno Magano, Novas Tendncias do Direito do Trabalho, p. 144.
16.  Cf. Grard Lyon-Caen e Jeanne Ribettes-Tillhet, ob. cit., p. 249.

DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS AOS TRABALHADORES                       303
lho aplicveis, no mbito das respectivas representaes, s relaes individuais de trabalho" (CLT, art. 611). Hoje, a questo assume natureza de participao, mais do que de simples representao, j que, por fora do art. 8g, VI, " obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho". Isso prestigia os sindicatos e transforma as negociaes coletivas num poderoso instrumento de soluo de controvrsias trabalhistas.
22.4 Contribuio sindical
Tema controvertido que, no entanto, ficou admitido pelo art. 8g, IV, que autoriza a assemblia geral a fixar contribuio sindical que, em se tratando de categoria profissional, ser descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representao sindical respectiva, independentemente da contribuio prevista em lei. H, portanto, duas contribuies: uma para custeio de confederaes e outra de carter parafiscal, porque compulsria estatuda em lei, que so, hoje, os arts. 578 a 610 da CLT, chamada "Contribuio Sindical", paga, recolhida e aplicada na execuo de programas sociais de interesse das categorias representadas.17
22.5  Pluralidade e unicidade sindical
Aqui se encontra outra temtica de amplas controvrsias. Os que propugnam pela +pluralidade sindical pretendem a livre possibilidade de constituir vrios sindicatos (fragmentao sindical) para uma mesma categoria profissional ou econmica na mesma base territorial, enquanto a unicidade sindical consiste na possibilidade de criao de apenas um sindicato para cada categoria profissional ou econmica na mesma base territorial. A Constituio tomou partido explcito na controvrsia e a solucionou pela unicidade sindical, conforme o art. 89, II: " vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior  rea de um Municpio". Mantm-se, em princpio, o sistema anterior, que concilia a pluralidade de bases territoriais com a unicidade sindical por categoria. H unicidade sindical em cada base
17. Existe disposio transitria sobre o tema, art. 10,  2: "At ulterior disposio legal, a cobrana das contribuies para o custeio das atividades dos sindicatos rurais ser feita juntamente com a do imposto territorial rural, pelo mesmo rgo arrecadador".

304                       CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
porque nela s poder existir um sindicato de uma mesma categoria profissional ou econmica, mas, como existe pluralidade de bases territoriais, manifesta-se a uma espcie de pluralidade sindical em nvel supramunicipal.
A tendncia, em verdade,  a de rever essa posio para adotar a pluralidade sindical. Hoje, conservadores e progressistas esto, no geral, coincidindo nesse ponto de vista. A unicidade era uma convenincia no sistema de sindicatos tutelados pelo Ministrio do Trabalho, tutela que a Constituio no mais aceita. O fundamento que normalmente se d para sustentar o pluralismo  o de que observa melhor a liberdade sindical e realiza o pluralismo poltico. Na realidade, o que se dar  a fragmentao sindical e isso nada tem a ver com pluralismo, pois este significa liberdade de formao de correntes de opinio divergente para a conquista do poder dentro de uma unidade de poder, o que  coisa diferente de formao de pluralidade de poder.
13. Direito de greve
A "greve  o exerccio de um poder de fato dos trabalhadores com o fim de realizar uma absteno coletiva do trabalho subordinado".18 Inicia-se com base num procedimento jurdico: acordo dos trabalhadores em assemblia sindical; por isso  que se diz tratar-se de "absteno coletiva concertada"}9 Ela, assim, se desencadeia e se desenvolve sob a gide do poder de representao do sindicato, pois  um instrumento dos trabalhadores coletivamente organizados para a realizao de melhores condies de trabalho para toda a categoria profissional envolvida. Da, tambm, a idia de que a greve atua atravs de um procedimento que tem por escopo a formao de um futuro contrato coletivo de trabalho.20 V-se, pois, que ela no  um simples direito fundamental dos trabalhadores, mas um direito fundamental de natureza instrumental e desse modo se insere no conceito de garantia constitucional, porque funciona como meio posto pela Constituio  disposio dos trabalhadores, no como um bem aufervel em si, mas como um recurso de ltima instncia para a concretizao de seus direitos e interesses.
A Constituio assegura o direito de greve, por si prpria (art. 99). No o subordinou a eventual previso em lei.  certo que isso no
18.  Cf. Giuliano Mazzoni, Relaes coletivas de trabalho, pp. 223 e 224.
19.  Idem, p. 234.
20.  Idem, p. 244.

DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS AOS TRABALHADORES                       305
impede que lei defina os procedimentos de seu exerccio, como exigncia de assemblia sindical que a declare, de quorum para decidi-la e para definir abusos e respectivas penas. Mas a lei no pode restringir o direito mesmo, nem quanto  oportunidade de exerc-lo nem sobre os interesses que, por meio dele, devam ser defendidos. Tais decises competem aos trabalhadores, e s a eles (art. 99). Diz-se que a melhor regulamentao do direito de greve  a que no existe.21 Lei que venha a existir no dever ir no sentido de sua limitao, mas de sua proteo e garantia.22 Quer dizer, os trabalhadores podem decretar greves reivindicativas, objetivando a melhoria das condies de trabalho, ou greves de solidariedade, em apoio a outras categorias ou grupos reprimidos, ougreves polticas, com o fim de conseguir as transformaes econmico-sociais que a sociedade requeira, ou greves de protestos. Tambm no h mais limitaes quanto  natureza da atividade ou servios, como no sistema revogado, que vedava greve nas atividades ou servios essenciais. A esse propsito, s cabe  lei definir quais servios e atividades sejam essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade (art. 99,  1). O que se espera, como sempre aconteceu,  que os prprios trabalhadores promovam o atendimento dessas necessidades inadiveis da comunidade, at para no t-la contra si. Contudo, o constituinte ainda no teve a coragem de admitir o amplo direito de greve aos servidores pblicos, pois, em relao a estes, submeteu o exerccio desse direito aos termos e limites definidos em lei especfica (art. 37, VII).
Finalmente, os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da lei (art. 99,  2).
14. Direito de substituio processual
Direito de substituio processual, no caso, consiste no poder que a Constituio conferiu aos sindicatos de ingressar em juzo na defesa de direitos e interesses coletivos e individuais da categoria.  algo diferente da representao nas negociaes ou nos dissdios coletivos de trabalho. Claro que, aqui, o sindicato est no exerccio de prerrogativa que lhe  conatural. O ingresso em juzo, e qualquer
21. Cf. Miguel Rodrguez-Pineiro, Antnio Martin Valverde e Federico Durn, "La regulacin dei derecho de huelga y su problemtica", in Fundacin Friedrich Ebert (org.), La huelga ante ei desarrollo de Ia constitucin, V Encuentro entre Empresrios, Sindicalistas y Laboristas, Sevilla, de 3 a 6 de maio de 1979, p. 25.
22. Vale, para o caso, essa lio em sua essncia dos autores do trabalho mencionado na nota anterior, p. 26. A propsito, j est em vigor a Lei 7.783, de 28.6.89, dispondo sobre o exerccio do direito de greve e definindo as atividades essenciais, como previsto nos  ls e 2a do art. 99 da Constituio.

306
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
juzo, ou mesmo na administrao, para defender direitos ou interesses individuais, especialmente, mas tambm coletivos, da categoria,  atribuio inusitada, embora de extraordinrio alcance social. Trata-se, a nosso ver, de substituio processual, j que ele ingressa em nome prprio na defesa de interesses alheios.
15. Direito de participao laborai
No  um direito tpico dos trabalhadores, porque tambm cabe aos empregadores.  direito coletivo de natureza social, previsto no art. 10, segundo o qual  assegurada a participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus interesses profissionais ou previdencirios sejam objeto de discusso.
16. Direito de representao na empresa
Est consubstanciado no art. 11, segundo o qual, nas empresas de mais de duzentos empregados,  assegurada a eleio de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. No se conseguiu introduzir na Constituio mais do que isso em matria de delegado de fbrica. Houve tentativa de reconhecer, em nvel constitucional, as comisses de fbrica, mas, no fim, a idia foi abandonada, mas, por certo, no est proibida.

Captulo III DIREITOS SOCIAIS DO HOMEM CONSUMIDOR
I. DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS  SEGURIDADE: 1. Consideraes gerais. 2. Seguridade social. 3. Direito  sade. 4. Direito a previdncia social. 5. Direito  assistncia social. II. DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS  EDUCAO E A CULTURA: 6. Significao constitucional. 7. Objetivos e princpios informadores da educao. 8. Direito  educao. 9. Direito  cultura. III. DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS  MORADIA: IO. Fundamento constitucional. XI. Significao e contedo. 12. Condio de eficcia. IV. DIREITO AMBIENTAL: 13. Direito ao lazer. 14. Direito ao meio ambiente. V. DIREITOS SOCIAIS DA CRIANA E DOS IDOSOS: 15. Proteo  maternidade e  infncia. 16. Direitos dos idosos.
I. DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS A SEGURIDADE
1. Consideraes gerais
Os direitos sociais dos trabalhadores, que estudamos no captulo anterior, caracterizam direitos sociais do homem como +produtor, assim como os direitos sociais, indicados no art. 69, que merecero nossa ateno aqui, entram na categoria dos direitos sociais do homem como consumidor, conforme exemplificamos no captulo primeiro deste ttulo.
Aqui incluiremos, tambm, algumas consideraes sobre o direito ambiental e o direito da criana, que no foram explicitados no art. 69.
De tudo trataremos, de modo geral, para no invadir o campo reservado mais especificamente  ordem social. Em alguns aspectos os contedos do art. 69 e do ttulo da ordem social se cruzam com dificuldades de fazer-se ntida separao. Procuraremos concili-los, esforando-nos para evitar repeties.
2. Seguridade social
Em edies anteriores deste livro, pleiteamos a adoo do sistema de seguridade social, como meio de superar as deficincias da previdncia social, que se caracteriza como espcie de seguro social,

308
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
porque destinatrio de suas prestaes  o segurado, aquele que paga uma contribuio para fazer jus a ele, e seus dependentes. Dissemos, ento, que a seguridade social constitui "instrumento mais eficiente da liberao das necessidades sociais, para garantir o bem-estar material, moral e espiritual de todos os indivduos da populao, devendo repousar nos seguintes princpios bsicos, enunciados por Jos Manuel Almansa Pastor: (a) universalidade subjetiva (no s para trabalhadores e seus dependentes, mas para todos indistintamente; (b) universalidade objetiva (no s reparadora, mas preventiva do surgimento da necessidade; protetora em qualquer circunstncia); (c) igualdade protetora (prestao idntica em funo das mesmas necessidades; no distinta como na previdncia em funo da quantidade da contribuio); (d) unidade de gesto (s  administrada e outorgada pelo Estado); (e) solidariedade financeira (os meios financeiros procedem de contribuies gerais, no de contribuies especficas dos segurados)".1
A Constituio acolheu uma concepo de seguridade social, cujos objetivos e princpios se aproximam bastante daqueles fundamentos, ao defini-la como "um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos  sade,  previdncia e  assistncia social" (art. 194), ao estabelecer seus objetivos (art. 194, pargrafo nico) e o sistema de seu financiamento (art. 195), que examinaremos mais de perto no ttulo da ordem social.2 Essa concepo imanta os preceitos sobre os direitos relativos  seguridade, que ho de ser interpretados segundo os valores que informam seus objetivos e princpios.
3. Direito  sade
 espantoso como um bem extraordinariamente relevante  vida humana s agora  elevado  condio de direito fundamental do homem. E h de informar-se pelo princpio de que o direito igual  vida de todos os seres humanos significa tambm que, nos casos de doena, cada um tem o direito a um tratamento condigno de acordo com o estado atual da cincia mdica, independentemente de sua situao econmica, sob pena de no ter muito valor sua consignao em normas constitucionais.
O tema no era de todo estranho ao nosso Direito Constitucional anterior, que dava competncia  Unio para legislar sobre defesa e
1. Cf. 45 ed. deste livro, So Paulo, Ed. RT, 1987, p. 539, citando Jos Manuel Almansa Pastor, Derecho a Ia seguridad social, v. 1/75 a 77.
2.  A Lei 8.212, de 24.7.91, disps sobre a organizao da Seguridade Social, instituiu o Plano de Custeio e deu outras providncias. Foi ela regulamentada pelo Decreto 356, de 7.12.91.

DIREITOS SOCIAIS DO HOMEM CONSUMIDOR                            309
proteo da sade, mas isso tinha sentido de organizao administrativa de combate s endemias e epidemias. Agora  diferente, trata-se de um direito do homem.
Cremos que foi a Constituio italiana a primeira a reconhecer a sade como fundamental direito do indivduo e interesse da coletividade (art. 32). Depois, a Constituio portuguesa lhe deu uma formulao universal mais precisa (art. 64), melhor do que a espanhola (art. 43) e a da Guatemala (arts. 93-100). O importante  que essas quatro constituies o relacionam com a seguridade social.
A evoluo conduziu  concepo da nossa Constituio de 1988 que declara ser a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem  reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao, servios e aes que so de relevncia pblica (arts. 196 e 197). A Constituio o submete a conceito de seguridade social, cujas aes e meios se destinam, tambm, a assegur-lo e torn-lo eficaz.
Como ocorre com os direitos sociais em geral, o direito  sade comporta duas vertentes, conforme anotam Gomes Canotilho e Vital Moreira: "uma, de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer acto que prejudique a sade; outra, de natureza positiva, que significa o direito s medidas e prestaes estaduais visando a preveno das doenas e o tratamento delas".3 Como se viu do enunciado do art. 196 e se confirmar com a leitura dos arts. 198 a 200, trata-se de um direito positivo "que exige prestaes de Estado e que impe aos entes pblicos a realizao de determinadas tarefas [...], de cujo cumprimento depende a prpria realizao do direito",4 e do qual decorre um especial direito subjetivo de contedo duplo: por um lado, pelo no cumprimento das tarefas estatais para sua satisfao, d cabimento  ao de inconstitucionalidade por omisso (arts. 102,1, a, e 103,  29) e, por outro lado, o seu no atendimento, in concreto, por falta de regulamentao,5 pode abrir pressupostos para a impetrao do mandado
3. Cf. Constituio da Repblica portuguesa anotada, 3S ed., cit., p. 342. Recorde o leitor que "prestaes estaduais", nos autores, significa, na terminologia brasileira, "prestaes estatais", ou seja, do Poder Pblico, para no se confundir com prestaes a serem cumpridas pelos Estados federados.
4. Idem, p. 342.
5.  Cf. Lei 8.080, de 19.9.90, que dispe sobre as condies para a promoo, proteo e recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios correspondentes, e regula, em todo o territrio nacional, as aes e servios de sade, executados isolada ou conjuntamente, em carter permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurdicas de direito pblico ou privado, e reafirma que a sade  um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condies in-

310
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
e injuno (art. 5S, LXXI), apesar de o STF continuar a entender que o mandado de injuno no tem a funo de regulao concreta do direito reclamado (infra).
4. Direito  previdncia social
Previdncia social  um conjunto de direitos relativos  seguridade social. Como manifestao desta, a previdncia tende a ultrapassar a mera concepo de instituio do Estado providncia (welfare state), sem, no entanto, assumir caractersticas socializantes, at porque estas dependem mais do regime econmico do que do social.
A Constituio deu contornos mais precisos aos direitos de previdncia social (arts. 201 e 202), mas seus princpios e objetivos continuam mais ou menos idnticos ao regime geral de previdncia social consolidado na legislao anterior,6 ou seja: funda-se no princpio do seguro social, de sorte que os benefcios e servios se destinam a cobrir eventos de doena, invalidez, morte, velhice e recluso, apenas do segurado e seus dependentes. Isto quer dizer que a base da cobertura assenta no fator contribuio e em favor do contribuinte e dos seus.
O regime de previdncia social, consubstanciado na Constituio, engloba prestaes de dois tipos: (1) os benefcios, que so prestaes pecunirias, consistentes: (a) na aposentadoria, por invalidez (no includa no  7a do art. 201, mas sugerida no inciso I do mesmo artigo), por velhice, por tempo de servio, especial e proporcional (art. 201,  7a e 89); (b) nos auxlios por doena, maternidade, recluso e funeral (art. 201,1 a III); (c) no seguro-desemprego (arts. T-, II, 201, IV, 239); (d) na penso por morte do segurado (art. 201, V); (2) os servios, que so prestaes assistenciais: mdica, farmacutica, odontolgica, hospitalar, social e de reeducao ou readaptao funcional.
5. Direito  assistncia social
O direito  assistncia social constitui a face universalizante da seguridade social, porque "ser prestada a quem dela necessitar, inde-
dispensveis ao seu pleno exerccio. Cf. tambm a Lei 8.142, de 28.12.90, que dispe sobre a participao da comunidade na gesto do Sistema nico de Sade-SUS. Cf. ainda Guido Ivan de Carvalho e Lenir Santos, Sistema nico de sade, comentrio  Lei Orgnica da Sade (Leis 8.080/90 e 8.142/90), So Paulo, Editora Hucitec, 1992.
6. Legislao essa consolidada, ento, no Decreto 89.312/84. Hoje vigoram, com o mesmo sentido, a Lei 213, de 24.7.91, que dispe sobre o Plano de Benefcios da Previdncia Social, e seu Regulamento baixado pelo Decreto 357, de 7.12.91. A Lei 7.998, de 11.1.90, regula o Programa do Seguro-Desemprego, o Abono Salarial, institui o Fundo de Amparo ao Trabalhador-FAT.

DIREITOS SOCIAIS DO HOMEM CONSUMIDOR                           311
pendentemente de contribuio" (art. 203). Nela  que, tambm, assenta outra caracterstica da seguridade social: a solidariedade financeira, j que os recursos procedem do oramento geral da seguridade social e no de contribuies especficas de eventuais destinatrios (art. 204), at porque estes so impersonalizveis a priori, porquanto se constituem daqueles que no dispem de meios de sobrevivncia: os desvalidos em geral. E a que se situa "a proteo  maternidade e  infncia, a assistncia aos desamparados" que o art. 6S destacou como um tipo de direito social, sem guardar adequada harmonia com os arts. 194 e 203, que revelam como direito social relativo  seguridade o inteiro instituto da assistncia social, que compreende vrios objetos e no s aquele mencionado no art. 69.7
//. DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS  EDUCAO E CULTURA
6. Significao constitucional
A Constituio de 1988 deu relevante importncia  cultura, tomado esse termo em sentido abrangente da formao educacional do povo, expresso criadora da pessoa e das projees do esprito humano materializadas em suportes expressivos, portadores de referncias  identidade,  ao,  memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, que se exprimem por vrios de seus artigos (59, IX, 23, III a V, 24, VII a IX, 30, IX, e 205 a 217), formando aquilo que se denomina ordem constitucional da cultura, ou constituio cultural,6 constituda pelo conjunto de normas que contm referncias culturais e disposies consubstanciadoras dos direitos sociais relativos  educao e  cultura.
7. Objetivos e princpios informadores da educao
O art. 205 prev trs objetivos bsicos da educao: a) pleno desenvolvimento da pessoa; b) preparo da pessoa para o exerccio da cidada-
7. Cf. Lei 8.742, de 7.12.93, que dispe sobre a organizao da Assistncia Social, considerada direito do cidado e dever do Estado,  ela considerada por essa lei como Poltica de Seguridade Social no contributiva, que prove os mnimos sociais, realizada atravs de um conjunto integrado de aes de iniciativa pblica e da sociedade, para garantir o atendimento s necessidades bsicas. Cf. tambm a Lei 7.843, de 24.10.89, que dispe sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincia e sua integrao social.
8. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica portuguesa anotada, p. 361. Constituio cultural apenas no sentido de fundamentos constitucionais da cultura.

312
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
nia; c) qualificao da pessoa para o trabalho. Integram-se, nestes objetivos, valores antropolgico-culturais, polticos e profissionais.
A consecuo prtica desses objetivos s se realizar num sistema educacional democrtico, em que a organizao da educao formal (via escola) concretize o direito de ensino, informado por alguns princpios com eles coerentes, que, realmente, foram acolhidos pela Constituio, tais so: universalidade (ensino para todos), igualdade, liberdade, pluralismo? gratuidade do ensino pblico, valorizao dos respectivos profissionais, gesto democrtica da escola e padro de qualidade, princpios esses que foram acolhidos no art. 206 da Constituio, com pormenores que examinaremos no captulo correspondente da ordem social.
8. Direito  educao
O art. 205 contm uma declarao fundamental que, combinada com o art. 69, eleva a educao ao nvel dos direitos fundamentais do homem. A se afirma que a educao  direito de todos, com o que esse direito  informado pelo princpio da universalidade. Reala-lhe o valor jurdico, por um lado, a clusula  a educao  dever do Estado e da famlia , constante do mesmo artigo, que completa a situao jurdica subjetiva, ao explicitar o titular do dever, da obrigao, contraposto quele direito. Vale dizer: todos tm o direito  educao e o Estado tem o dever de prest-la, assim como a famlia.
9. O texto aprovado em segundo turno pela Assemblia Nacional Constituinte, at mesmo na primeira votao na Comisso de Redao  Projeto de Constituio (B)  no ento art. 211, III, dizia: "pluralismo de idias, de concepes pedaggicas e de instituies pblicas e privadas". Um dos constituintes, na segunda discusso naquela Comisso, mostrando inteira ignorncia sobre o pluralismo, props a redao que prevaleceu: "pluralismo de idias e de concepes pedaggicas, c coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino", sustentando que no existe pluralismo de instituies. A redao definitiva deformou a concepo de pluralismo. A teoria do pluralismo reconhece vrias formas: pluralismo social, jurdico, poltico, de interesse, de idias etc, que reconduzem a dois tipos bsicos: pluralismo ideolgico, que "designe Ia varit des croyances, des conceptions thiques ou des valeurs que les individus ou les groupes tiennent pour fondamentales" (Burdeau, Trait de science politique, cit., t. VIII/144), em que entra a liberdade de religio, de pensamento, de idias etc; e pluralismo institucional, que compreende o desenvolvimento das autonomias e "il riconoscimento dei diritti delle 'formazioni sociali' quali Ia famiglia, le confesioni religiose, de comunit dei lavoro, dela scuola ecc" ("Pluralismo", in Enciclopdia dei diritto e deli'economia Garzanti, Milano, Garzanti, 1985), e que, se quiser, pode ser desdobrado em trs: pluralismo poltico, pluralismo ideolgico e pluralismo institucional. Mas no foi  toa que o conservadorismo da Comisso de Redao adotou, correndo, a proposta de mudana, que pende para o privatismo, na medida em que coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino tende a igualizar os dois tipos. Os progressistas da Comisso no perceberam, e como simples Assessor Especial no podamos intervir nos debates para alert-los.

DIREITOS SOCIAIS DO HOMEM CONSUMIDOR                            313
A norma, assim explicitada  "A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia [...]" (arts. 205 e 227) , significa, em primeiro lugar, que o Estado tem que aparelhar-se para fornecer, a todos, os servios educacionais, isto , oferecer ensino, de acordo com os princpios estatudos na Constituio (art. 206); que ele tem que ampliar cada vez mais as possibilidades de que todos venham a exercer igualmente esse direito; e, em segundo lugar, que todas as normas da Constituio, sobre educao e ensino, ho que ser interpretadas em funo daquela declarao e no sentido de sua plena e efetiva realizao. A Constituio mesmo j considerou que o acesso ao ensino fundamental, obrigatrio e gratuito,  direito pblico subjetivo; eqivale reconhecer que  direito plenamente eficaz e de aplicabilidade imediata, isto , direito exigvel judicialmente, se no for prestado espontaneamente.
As normas tm, ainda, o significado jurdico de elevar a educao  categoria de servio pblico essencial que ao Poder Pblico impende possibilitar a todos. Da a preferncia constitucional pelo ensino pblico, pelo que a iniciativa privada, nesse campo, embora livre, , no entanto, meramente secundria e condicionada (arts. 209 e 213). Voltaremos a estes temas, como tambm ao da gratuidade, mais devagar, no exame da matria no ttulo da ordem social.
9. Direito  cultura
Os direitos culturais no foram arrolados no art. 69 como espcies de direito social, mas, se a educao o foi, a tambm estaro aqueles, at porque esto explicitamente referidos no art. 215, consoante o qual o Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais. Por a tambm se v que se trata de direitos informados pelo princpio da universalidade, isto , direitos garantidos a todos.
Quais so esses direitos culturais reconhecidos na Constituio? So: (a) direito de criao cultural, compreendidas as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; (b) direito de acesso s fontes da cultura nacional; (c) direito de difuso da cultura; (d) liberdade de formas de expresso cultural; (e) liberdade de manifestaes culturais; (f) direito-dever estatal de formao do patrimnio cultural brasileiro e de proteo dos bens de cultura, que, assim, ficam sujeitos a um regime jurdico especial, como forma de propriedade de interesse pblico. Tais direitos decorrem das normas dos arts. 215 e 216, que merecero, ainda, exame mais aprofundado no ttulo da ordem social.

314
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
III. DIREITOS SOCIAIS RELATIVO A MORADIA
10. Fundamento constitucional
O direito  moradia j era reconhecido como uma expresso dos direitos sociais por fora mesmo do disposto no art. 23, IX, segundo o qual  da competncia comum da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios "promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de saneamento". A j se traduzia um poder-dever do Poder Pblico que implicava a contrapartida do direito correspondente a tantos quantos necessitem de uma habitao. Essa contrapartida  o direito  moradia que agora a EC-26, de 14.2.2000, explicitou no art. 62.
11. Significao e contedo
O direito  moradia significa ocupar um lugar como residncia; ocupar uma casa, apartamento etc, para nele habitar. No "morar" encontramos a idia bsica da habitualidade no permanecer ocupando uma edificao, o que sobressai com sua correlao com o residir e o habitar, com a mesma conotao de permanecer ocupando um lugar permanentemente. O direito  moradia no  necessariamente direito  casa prpria. Quer-se que se garanta a todos um teto onde se abrigue com a famlia de modo permanente, segundo a prpria etimologia do verbo morar, do latim "morari", que significava demorar, ficar. Mas  evidente que a obteno da casa prpria pode ser um complemento indispensvel para a efetivao do direito  moradia.
O contedo do direito  moradia envolve no s a faculdade de ocupar uma habitao. Exige-se que seja uma habitao de dimenses adequadas, em condies de higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar, como se prev na Constituio portuguesa (art. 65). Em suma, que seja uma habitao digna e adequada, como quer a Constituio espanhola (art. 47). Nem se pense que estamos aqui reivindicando a aplicao dessas constituies ao nosso sistema. No  isso.  que a compreenso do direito  moradia, como direito social, agora inserido expressamente em nossa Constituio, encontra normas e princpios que exigem que ele tenha aquelas dimenses. Se ela prev, como um princpio fundamental, a dignidade da pessoa humana (art. l2, III), assim como o direito  intimidade e  privacidade (art. 52, X), e que a casa  um asilo inviolvel (art. 5a, XI), ento tudo isso envolve, necessariamente, o direito  moradia. No fosse assim seria um direito empobrecido.

DIREITOS SOCIAIS DO HOMEM CONSUMIDOR                            315
12. Condio de eficcia
Esse  daqueles direitos que tm duas faces: uma negativa e uma positiva. A primeira significa que o cidado no pode ser privado de uma moradia nem impedido de conseguir uma, no que importa a absteno do Estado e de terceiros. A segunda, que  a nota principal do direito  moradia, como dos demais direitos sociais, consiste no direito de obter uma moradia digna e adequada, revelando-se como um direito positivo de carter prestacional, porque legitima a pretenso do seu titular  realizao do direito por via de ao positiva do Estado.  nessa ao positiva que se encontra a condio de eficcia do direito  moradia. E ela est prevista em vrios dispositivos de nossa Constituio, entre os quais se destaca o art. 32, que define como objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil construir uma sociedade justa e solidria, erradicar a marginalizao - e no h marginalizao maior do que no se ter um teto para si e para a famlia -, e promover o bem de todos, o que pressupe, no mnimo, ter onde morar dignamente. Alm dessas normas e princpios gerais, h ainda o disposto no art. 23, X, que d competncia comum a todas as entidades pblicas da Federao para combater as causas da pobreza e os fatores da marginalizao, promovendo a integrao social dos setores desfavorecidos, o que importa, s por si, criar condies de habitabilidade adequada para todos. Mas h, ainda, norma especfica determinando ao positiva no sentido da efetiva realizao do direito  moradia, quando, no mesmo art. 23, IX, se estabelece a competncia comum para "promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de saneamento".
IV. DIREITO AMBIENTAL
13. Direito ao lazer
O art. 6g menciona o lazer entre os direitos sociais. Lazer e recreao so funes urbansticas, da por que so manifestaes do direito urbanstico. Sua natureza social decorre do fato de que constituem prestaes estatais que interferem com as condies de trabalho e com a qualidade de vida, donde sua relao com o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado. "Lazer  entrega  ociosidade repou-sante. Recreao  entrega ao divertimento, ao esporte, ao brinquedo. Ambos se destinam a refazer as foras depois da labuta diria e semanal. Ambos requerem lugares apropriados, tranqilos num, repletos de folguedos e alegrias em outro".10
10. Cf. nosso Direito urbanstico brasileiro, p. 327.

316
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
A Constituio menciona o lazer no art. 62 e faz ligeira referncia no art. 227, mas no art. 217,  3a, declara que o Poder Pblico incentivar o lazer como forma de promoo social. Como visto, ele est muito associado aos direitos dos trabalhadores relativos ao repouso. Nesse sentido, ele fora definido no Anteprojeto da Comisso Afonso Arinos, art. 24: "Todos tm direito ao lazer e  utilizao criadora do tempo liberado ao trabalho e ao descanso".  um direito social que vai depender de melhor definio na legislao ordinria.
14. Direito ao meio ambiente
Este no fora previsto, como tal, no art. 69, mas um captulo sobre o assunto integra o ttulo da ordem social, onde se estatui que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial  sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e  coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes (art. 225).  um campo que integra, na sua complexidade, a disciplina urbanstica, mas se revela como social, na medida em que sua concreo importa em prestao do Poder Pblico, em termos que veremos ao estudar os aspectos institucionais da matria no captulo correspondente (parte 4, ttulo II, captulo III, n. 11).
V: DIREITOS SOCIAIS DA CRIANA E DOS IDOSOS 15. Proteo  maternidade e  infncia
Est prevista no art. 69 como espcie de direito social, mas seu contedo h de ser buscado em mais de um dos captulos da ordem social, onde aparece como aspectos do direito de previdncia social (art. 201, II: "proteo  maternidade, especialmente  gestante"), do direito de assistncia social (art. 203,1: "proteo  famlia,  maternidade,  infncia,  adolescncia e  velhice"; II: "amparo s crianas e adolescentes carentes") e no captulo da famlia, da criana, do adolescente e do idoso (art. 227), sendo de ter cuidado para no confundir o direito individual da criana (direito  vida,  dignidade,  liberdade) com o seu direito social que, alis, salvo o princpio da prioridade, coincide, em boa parte, com o de todas as pessoas (direito  sade,  alimentao,  educao, ao lazer), com o direito civil (condies jurdicas dos filhos em relao aos pais) e com o direito tutelar do menor (art. 227,  39, IV a VII, e  4e). Alguns direitos sociais, reconhecidos no art. 227, so pertinentes s  criana e ao adolescente, como o direito  profissionalizao,  convivncia familiar

DIREITOS SOCIAIS DO HOMEM CONSUMIDOR
317
e comunitria e a regras especiais dos direitos previdencirios e trabalhistas (art. 227,  39,1 a III).11
16. Direitos dos idosos
No foram includos no art. 6S como espcie de direito social, mas, por certo, tm essa natureza. Uma dimenso integra o direito previdencirio (art. 201,1) e se realiza basicamente pela aposentadoria e o direito assistencirio (art. 203, I), como forma protetiva da velhice, incluindo a garantia de pagamento de um salrio mnimo mensal, quando ele no possuir meios de prover  prpria subsistncia, conforme dispuser a lei. Mas o amparo  velhice vai um pouco mais longe, da o texto do art. 230, segundo o qual a famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito  vida, bem como a gratuidade dos transportes coletivos urbanos e, tanto quanto possvel a convivncia em seu lar.12
11. Cf. Lei 8.069, de 13.7.90, que dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente. Cf. tambm Munir Cury, Antnio Fernando do Amaral e Emlio Garcia Mendez (Coordenadores), Estatuto da criana e do adolescente comentado, So Paulo, Malheiros Editores, 1992.
12. Cf. Lei 8.842, de 4.1.94, que dispe sobre a poltica nacional do idoso e cria o Conselho Nacional do Idoso.

Ttulo IV Direito de Nacionalidade
Captulo I TEORIA DO DIREITO DE NACIONALIDADE
1. Conceito de nacionalidade. 2. Natureza do direito de nacionalidade. 3. Nacionalidade primria e nacionalidade secundria. 4. Modos de aquisio da nacionalidade. 5. O poliptrida e o "heimatlos".
1. Conceito de nacionalidade
Vamos cuidar do elemento humano da noo de Estado  o povo  e suas relaes com o territrio, do que decorre o vnculo da nacionalidade.
O conceito de povo, vimos antes, no se confunde compopulao nem com habitante. Estes termos referem-se ao conjunto dos residentes no territrio, quer sejam nacionais, quer sejam estrangeiros. O territrio do Estado, pois,  ocupado por uma populao, que se submete  ordenao jurdico-poltica respectiva. Essa populao compe-se de pessoas nascidas no territrio ocupado e de pessoas que para ele imigram. Poder-se-ia dizer que os nascidos no territrio provm da mesma origem, tm a mesma lngua, os mesmos costumes e tradies de seus antepassados, formando uma comunidade de base scio-cultural que denominamos nao. So os nacionais. Os outros no so nacionais, so estrangeiros.1
Sociologicamente  certo que a nacionalidade indica a pertinncia da pessoa a uma nao. Nesse sentido, nacionais seriam "todos
1. Cf., em geral, Pontes de Miranda, Comentrios  Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, cit., t. IV/345 e ss.; Dardeau de Carvalho, Nacionalidade e cidadania, pp. 8 e ss.; Francisco Alexandre, Naturalizao e outros aspectos da nacionalidade, pp. 7 e ss.; Marcello Caetano, Manual de cincia poltica e Direito constitucional, 1.1/122 e ss. (essa obra foi praticamente reproduzida como v. I da obra em dois volumes que o autor publicou no Brasil, Direito constitucional, pp. 158 e ss.); Washington de Barros Monteiro, "Da nacionalidade e da cidadania em face da nova Constituio", RDA 91/13 (nova Constituio, a,  a de 67/69).

TEORIA DO DIREITO DE NACIONALIDADE                             319
quantos nascem num certo ambiente cultural feito de tradies e costumes, geralmente expresso numa lngua comum, actualizado num idntico conceito de vida e dinamizado pelas mesmas aspiraes de futuro e os mesmos ideais coletivos".2 No , porm, esse o sentido dos termos nacional e nacionalidade no sistema jurdico. Aqui, nacionalidade  o vnculo jurdico-poltico de Direito Pblico interno, que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimenso pessoal do Estado, consoante conceito de Pontes de Miranda.3
Por causa dessa dubiedade de sentido, o termo nacionalidade tem sido criticado, aventando-se a palavra estatalidade ou mesmo cidadania, para substitu-lo.4 O neologismo no pegou, e o termo cidadania agrava ainda mais a dubiedade.
No Direito Constitucional brasileiro vigente, os termos nacionalidade e cidadania, ou nacional e cidado, tm sentido distinto. Nacional  o brasileiro nato ou naturalizado, ou seja, aquele que se vincula, por nascimento ou naturalizao, ao territrio brasileiro. Cidado qualifica o nacional no gozo dos direitos polticos e os participantes da vida do Estado (arts. l9, II, e 14).5
Surgem, assim, trs situaes distintas: a do nacional (ou da nacionalidade), que pode ser nato ou naturalizado; a do cidado (ou da cidadania) e a do estrangeiro, as quais envolvem, tambm, condies jurdicas distintas, que sero objeto de nossa meditao sucessivamente.
2. Natureza do direito de nacionalidade
Cada Estado diz livremente quais so os seus nacionais. Os fundamentos sobre a aquisio da nacionalidade  matria constitucional, mesmo naqueles casos em que ela  considerada em textos de lei ordinria.  da tradio ptria inscrever nas constituies as regras sobre nacionalidade, de sorte que, entre ns, o direito de nacionalidade  material e formalmente constitucional. Em outros pases, como na Frana, Japo e Itlia, a matria  disciplinada em leis ordinrias, o que no exclui sua natureza constitucional, embora no o seja formalmente. Em todos os casos, o direito de nacionalidade integra o direito pblico, ainda quando venha configurado entre normas do Cdigo Civil.
2. Para nos servirmos de elegante conceito de Marcello Caetano, ob. cit., edio portuguesa, p. 352; ed. brasileira, p. 159.
3. Ob. cit., p. 352; em essncia,  tambm o conceito de Dardeau de Carvalho, ob. cit., p. 9.
4. Cf. Dardeau de Carvalho, ob. cit., p. 9; Pontes de Miranda, ob. cit., pp. 346 e ss.
5.  Sobre cidadania, no se h de perder de vista considerao que j fizemos antes no captulo II do ttulo II da primeira parte, advertindo que a Constituio deu sentido mais abrangente ao termo e, tambm, ao seu cognato cidado.

320
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
3. Nacionalidade primria e nacionalidade secundria
A nacionalidade pode ser primria (tambm dita de origem ou originria) ou secundria (tambm dita, impropriamente, adquirida). A primria resulta de fato natural  o nascimento  "ou porque se determina qual a ligao de sangue  massa dos nacionais de um Estado, ou a ligao  ocorrncia do nascimento em territrio de um Estado, ou qual a relao tida por suficiente pelo Estado de que se trata para que o nascimento firme o lao da nacionalidade".6 A secundria  a que se adquire porfato voluntrio, depois do nascimento, "ou porque, ao nascer, a pessoa tenha outra, ou outras nacionalidades, e no ainda a de que se trata, ou porque entre a aquisio da nacionalidade (secundria) e a data do nascimento medeie lapso de tempo em que o indivduo no teve nacionalidade".7
4. Modos de aquisio da nacionalidade
Os modos de aquisio da nacionalidade variam de Estado para Estado, mas, em qualquer deles,  involuntria a aquisio da nacionalidade primria, e decorre da ligao do fato natural do nascimento com um critrio estabelecido pelo Estado, enquanto  voluntria a aquisio de nacionalidade secundria.
So dois os critrios para a determinao da nacionalidade primria: (a) o critrio da origem sangnea, ou ms sanguinis, pelo qual se confere a nacionalidade em funo do vnculo de sangue, reputando-se nacionais os descendentes de nacionais; (b) o critrio da origem territorial, ou ius solis, pelo qual se atribui a nacionalidade a quem nasce no territrio do Estado de que se trata.8 O fato nascimento  que, em verdade, determina a nacionalidade primria, relacionado, porm, a um daqueles critrios. A adoo de um ou de outro destes  problema poltico de cada Estado. Em geral, os Estados de emigrao, como a maioria dos europeus, preferem a regra do ius sanguinis, com base na qual a diminuio de sua populao pela sada para outros pases no importar em reduo dos integrantes da nacionalidade. Os Estados de imigrao, como a maioria dos americanos, acolhem a do
6. Cf. Pontes de Miranda, ob. cit., p. 351.
7. Id., ib., p. 351.
8. Os autores italianos costumam indicar mais dois critrios de atribuio da nacionalidade: (a) o de relao familiar (ius communicatio), seja por matrimnio em favor da mulher que adquire a nacionalidade do marido, como na Itlia, seja por filiao, segundo o qual os filhos, no emancipados, seguem a sorte do genitor, de quem adquirem a nacionalidade. Cf. Biscaretti de Ruffia, Diritto costituzionale, p. 40; Costantino Mortati, Istituzioni di diritlo pubblico, v. 1/113 e 114.

TEORIA DO DIREITO DE NACIONALIDADE                             321
ius solis, pela qual os descendentes da massa dos imigrantes passam a integrar a sua nacionalidade, o que no ocorreria se perfilhassem o critrio do sangue.
Os modos de aquisio da nacionalidade secundria dependem da vontade: (a) do indivduo, nos casos em que se lhe d o direito de escolher determinada nacionalidade,  vista de alternativas que se lhe oferecem, como se prev no art. 12,1, c (esclarecimento infra), e II, a, da Constituio; (b) do Estado, mediante outorga ao nacional de outro, espontaneamente ou a pedido, como fora, para a primeira hiptese, a grande naturalizao concedida pela Constituio de 1891 (art. 69, IV e V) e como , agora, a hiptese do art. 12, II, b, em que se reconhece a aquisio da nacionalidade pelo fato residncia h mais de quinze anos no Brasil (redao da ECR-3/94), bastando o pedido do interessado, havendo aqui uma combinao da vontade do indivduo com a do Estado. Esses modos de aquisio da nacionalidade secundria variam de Estado para Estado. No Brasil  a naturalizao ordinria ou extraordinria (radicao precoce e a concluso de curso superior), que a Constituio j no contempla, mas a lei referida no art. 12, II, a, poder faz-lo,9 como veremos no captulo seguinte.
5. O poliptrida e o "heimatlos"
Poliptrida  quem tem mais de uma nacionalidade, o que acontece quando sua situao de nascimento se vincula aos dois critrios de determinao da nacionalidade primria. Assim se d, por exemplo, com filhos de oriundo de Estado que adota o critrio do ius sanguinis, quando nasce num Estado que acolhe o do ius solis.  o caso de filhos de italiano nascidos no Brasil. Como este perfilha o critrio do ius solis, os filhos de italiano aqui nascidos, se seus pais no estiverem a servio de seu pas, adquiriro, necessria e involuntariamente, a nacionalidade brasileira; como a Itlia adota o critrio do ius sanguinis, os filhos de italiano, mesmo nascidos fora do seu territrio, como  o caso do exemplo, so tambm, para ela, necessria e involuntariamente, italianos. Assim, os filhos de italianos, nascidos no Brasil, tm dupla nacionalidade (poliptrida), condio que agora ficou explicitada no art. 12,  49, II, a, adicionado pela ECR-3/ 94, segundo o qual no se perde a nacionalidade brasileira no caso de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira. Outra hiptese de dupla nacionalidade, agora admitida por fora do
9. A lei mencionada no art. 12, II, a, para aquisio da naturalizao j existe: Lei 6.815/80 (ttulo XI), alterada pela Lei 6.964/81, regulamentadas pelo Decreto 86.715/81, em vigor quanto ao tema.

322
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
acrscimo da alnea b quele dispositivo pela mesma Emenda Constitucional de Reviso, se d quando norma de outro Estado impe a naturalizao ao brasileiro nele residente, como condio de permanncia em seu territrio ou do exerccio de direitos civis. Evita-se, com isso, o constrangimento de brasileiros que, por fora de contratos, tinham que exercer atividade profissional em pases em que se requer se naturalize para trabalhar em seu territrio. No sistema anterior, a nosso ver, j no era caso de perda da nacionalidade brasileira, mas, como diremos mais adiante, essa explicitao  benfica  compreenso das regras constitucionais.
Heimatlos (expresso alem que significa sem ptria, aptrida)  tambm um efeito possvel da diversidade de critrios adotados pelos Estados na atribuio da nacionalidade. Consiste na situao da pessoa que, dada a circunstncia de nascimento, no se vincula a nenhum daqueles critrios, que lhe determinariam uma nacionalidade. Trata-se, pois, de situao inversa daquela outra, porquanto aqui o fato nascimento ocorreu em circunstncia tal que a pessoa no adquire nacionalidade alguma.  o que pode verificar-se, por exemplo, em princpio, com um filho de brasileiro nascido na Itlia, se seus pais no estiverem a servio do Brasil. No adquire a nacionalidade italiana, porque, adotando a Itlia o princpio do ius sanguinis, ningum ser italiano s porque nasce no seu territrio, e no o ser o filho de pessoa nacional de outro pas. No adquire, por outro lado, a nacionalidade brasileira, porque, acolhendo o Brasil o princpio do ius solis, ningum ser brasileiro s porque seja filho de brasileiro, e no o ser o filho deste, nascido no estrangeiro. Em se tratando de filho de brasileiro, para que no seja um heimatlos, um sem ptria, a Constituio d algumas solues que esto inscritas no seu art. 12,1, b e c, como veremos depois.
So hipteses, como se nota, de conflito de nacionalidade, que a diversidade de critrios de sua aquisio pode gerar. No primeiro caso, temos exemplos de conflito positivo, gerando o poliptrida, a multinacionalidade, porque dois ou mais Estados reconhecem uma s pessoa como seu nacional. Esse conflito no cria dificuldade alguma; em geral, at beneficia. O conflito negativo  que se afigura intolervel, porque impe a determinada pessoa, por circunstncia alheia  sua vontade, uma situao de aptrida, de sem nacionalidade, que lhe cria enormes dificuldades, porque lhe gera restries jurdicas de monta em qualquer Estado em que viva. Ora, a nacionalidade  um direito fundamental do homem, sendo inadmissvel uma situao, independente da vontade do indivduo, que o prive desse direito. A Declarao Universal dos Direitos Humanos bem o reconhece, quando estatui que toda pessoa tem direito a uma nacionalidade e ningum ser

TEORIA DO DIREITO DE NACIONALIDADE
323
arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade (art. 15). Apesar disso, no se encontrou ainda um mecanismo adequado para impedir que surjam os heimatlos, sem falar no arbtrio ditatorial de alguns pases que, sem o menor escrpulo, desrespeitam a dignidade humana e violam aqueles preceitos universais, cassando nacionalidade de pessoas que ousam opor, a seus desgnios, as inquietantes  para eles  idias democrticas.
No  o caso do sistema constitucional brasileiro, que sempre ofereceu e continua a oferecer mecanismo normativo (art. 12,1, b e c) adequado para solucionar os conflitos de nacionalidade negativa em que, porventura, se vejam envolvidos filhos de brasileiros.

Captulo II DIREITO DE NACIONALIDADE BRASILEIRA
1. Formao do povo brasileiro. 2. Fonte constitucional do direito de nacionalidade. 3. Os brasileiros natos. 4. Os brasileiros naturalizados. 5. Condio jurdica do brasileiro nato. 6. Condio jurdica do brasileiro naturalizado. 7. Perda da nacionalidade brasileira. 8. Reaquisio da nacionalidade brasileira.
1. Formao do povo brasileiro
No  preciso repetir o fato histrico conhecido de todos, segundo o qual os portugueses, quando aqui chegaram, encontraram os habitantes indgenas, organizados em tribos, espalhados por toda a terra, que chamavam Pindorama, os quais careciam de unidade cultural. Os prprios colonos portugueses vinham de variadas regies de Portugal: Beira, Dentre D'Ouro e Minho, Algarve etc, todas com caractersticas prprias. Logo, introduziram no territrio um terceiro elemento, o africano, que traz profundas transformaes  sociedade colonial incipiente. Os escravos africanos tentam, apesar de tudo, preservar seus costumes, os traos de sua cultura, e quando fogem e se renem em quilombos, refazem sua vida, tanto quanto possvel, como dantes em frica, como foi exemplo notvel o Quilombo dos Palmares.1
O branco (portugus) e sua cultura (considerada soma total de conhecimento e modo tpico de vida de um povo) eram elementos de grande plasticidade, o que possibilitara viver em contacto com os negros e ndios. Assim, a populao da colnia se forma envolvida num entrelaamento de vrias culturas, vrias entre os ndios (ou, pelo menos, vrios estgios de uma mesma cultura), vrias entre os negros e a branca europia. Desse modo, o processo de aculturao, no Brasil, no se deu apenas entre trs culturas tpicas, mas entre vrias, em diversos momentos, decorrendo da uma cultura tipicamente brasileira, com grande contribuio do elemento africano e pouca do ndio. Depois, no entanto, a cultura ocidental, com sua tcnica mais desenvolvida e apurada, foi oprimindo a cultura negra, de
1. Cf. Edison Carneiro, O Quilombo dos Palmares, 2 ed., So Paulo, Ed. Nacional, 1958; Ernesto Ennes, As guerras dos Palmares, v. I, So Paulo, Ed. Nacional, 1938.

DIREITO DE NACIONALIDADE BRASILEIRA                                 325
tal forma que o negro teve que abandonar a sua por aquela, aproximando-se, assim, da cultura portuguesa. Mais tarde  na segunda metade do sc. XIX  a imigrao italiana, japonesa, alem, especialmente, introduzira matizes na cultura em formao, mormente nos Estados de So Paulo, Paran, Santa Catarina e Rio Grande do Sul.
Alm do contato das vrias manifestaes culturais em choque no Brasil colonial, houve um fato de extraordinria importncia para a formao da nacionalidade brasileira: o contato fsico entre as raas em frico. Disso originou-se o mestio. Deu-se, ento, a formao tnica brasileira, porque o Brasil , antes de tudo, um pas de mestios. E foram eles que desempenharam os papis mais salientes nos movimentos nacionalistas do Pas. A evoluo da composio tnica do nosso povo mostra-o muito bem: na poca da Independncia, a populao do Brasil era de cerca de 3.960.800 habitantes, 1.147.500 escravos e 2.813.300 livres; em 1850, j era calculada em 8.020.000, sendo 2.500.000 escravos e 5.520.000 livres; em 1872, o recenseamento computou 10.112.061 habitantes, com 1.510.806 escravos e 8.601.255 livres. A abolio da escravatura operava novas alteraes populacionais. De um lado, comeam as correntes imigratrias, que vm modificar a composio da populao, aumentando consideravelmente a populao branca em relao aos demais componentes,  vista do censo de 1872, que acusara: 3.818.403 brancos; 3.833.015 mestios; 3.970.509 negros; por influncia das correntes imigratrias, em 1890 a composio j era diferente: 6.302.198 brancos; 4.638.495 mestios; 2.097.426 negros. Como a imigrao no cessou, tanto que at 1970 se contam cerca de cinco milhes e quinhentos mil imigrantes, essa composio permanece mais ou menos estvel, com tendncia a diminuir relativamente  populao negra, com a miscigenao contnua, e a aumentar, tambm relativamente, os mestios. Essa populao, quase toda, integra a nacionalidade brasileira, graas aos critrios que favorecem a sua aquisio, fundada no ius solis e na possibilidade da obteno, sem grandes entraves, da nacionalidade secundria.
2. Fonte constitucional do direito de nacionalidade
Os modos de aquisio da nacionalidade brasileira esto previstos no art. 12 da Constituio. S esse dispositivo diz quais so os brasileiros, distinguindo-os em dois grupos, com conseqncias jurdicas relevantes: os brasileiros natos, que correspondem aos de nacionalidade primria (art. 12,1), e os brasileiros naturalizados, que so os que adotam, como segunda nacionalidade, a do Brasil (art. 12, II).
Dois diplomas de lei ordinria integram esse dispositivo, especialmente quanto  forma de aquisio da nacionalidade secundria,

326
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
perda e aquisio da nacionalidade. So a Lei 818, de 18.9.49 (revogada no que tange  condio jurdica do estrangeiro, inclusive naturalizao, pelo Decreto-lei 941/69, j revogado pelo Estatuto dos Estrangeiros  Lei 6.815, de 19.8.80, com alteraes da Lei 6.964, de 9.12.81, que define a situao jurdica do estrangeiro no Brasil).
3. Os brasileiros natos
A Constituio reputa brasileiro nato aquele que adquire a nacionalidade brasileira pelofator nascimento.  dizer: brasileiro nato  quem nasce na Repblica Federativa do Brasil. Corresponde ao titular da nacionalidade brasileira primria, para cujo reconhecimento nossas constituies sempre adotaram o critrio do ius solis, com ligeiras atenuaes. Mas no se disse acima que brasileiro nato  s o que nasce no territrio brasileiro. O art. 12,1, da Constituio, e s ele,  que d os critrios e pressupostos para que algum seja considerado necessariamente, e de direito, brasileiro nato. Por ele se v que no s o ius solis  fonte da nacionalidade primria entre ns; h concesses ao princpio do ius sanguinis combinado com outros elementos.
O exame daquele dispositivo revela quatro situaes definidoras da nacionalidade primria no Brasil, reputando-se brasileiros natos:
(1) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil (regra do ius solis; melhor teria sido manter a expresso tradicional: os nascidos no territrio brasileiro), quer sejam filhos de pais brasileiros ou de pais estrangeiros, pois a origem do sangue aqui no importa, excetuados, porm, aqueles que sejam filhos de pais estrangeiros, quando estes estejam, no Brasil, a servio de seu pas; nesta ressalva, abre-se exceo ao ius solis, prevalecendo a regra do ius sanguinis combinada com o fato de o pai ou me estar a servio de seu pas; se este, no entanto, estiver aqui por conta prpria, ou estiver a servio de outro pas que no o seu, seu filho, aqui nascido, ser brasileiro nato. Cumpre, por outro lado, saber o que se entende por Repblica Federativa do Brasil (e aqui  que se v que a mudana de terminologia foi inadequada), para o fim de determinao da nacionalidade de quem nela nasce. Repblica Federativa do Brasil, j vimos antes,  expresso que envolve o nome do Estado, sua organizao territorial, a organizao de seus poderes e o nome do Pas. Nessa extenso, compreende o territrio, que  o limite espacial dentro do qual o Estado exerce de modo efetivo e exclusivo o poder de imprio sobre as pessoas e bens. Nele se incluem: (a) as terras delimitadas pelas fronteiras geogrficas, com rios, lagos, baas, golfos, ilhas, bem como o espao areo e o mar territorial, formando o territrio propriamente dito; (b) os navios e aeronaves de guerra brasileiros, onde quer que se encontrem; (c) os

DIREITO DE NACIONALIDADE BRASILEIRA                                 327
navios mercantes brasileiros em alto mar ou de passagem em mar territorial estrangeiro; (d) as aeronaves civis brasileiras em vo sobre o alto mar ou de passagem sobre guas territoriais ou espaos areos estrangeiros;2
(2) os nascidos no exterior, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil (regra do ius sanguinis combinada com servio do Brasil). Faz-se, a, concesso ao princpio do ius sanguinis, pois a nacionalidade brasileira  reconhecida no em decorrncia do nascimento no territrio ptrio, mas em funo da nacionalidade do pai ou da me (ou, evidentemente, de ambos), embora no seja apenas essa a circunstncia determinante, mas o fato de estar qualquer deles a servio da Repblica Federativa do Brasil (de qualquer entidade de Direito Pblico brasileira: Unio, Estado, Municpio, Distrito Federal, Territrio e at de entidades de administrao indireta). Como se v, o ius sanguinis aqui s importa como elemento vinculativo do genitor ou genitora  Repblica Federativa do Brasil; utiliza-se desse critrio, nesse passo, para favorecer a aquisio da nossa nacionalidade primria. Na hiptese examinada antes, dele se servira para recus-la, em respeito s regras de relao internacional, pois se supe que a pessoa a servio de seu pas no deve ter sua situao de nacionalidade modificada por outro Estado, mormente pelo Estado onde serve, porquanto, alm do mais, isso poderia coloc-la em posio de suspeio para continuar a prestar o servio. Esclarea-se, por oportuno, que no importa a natureza da nacionalidade do pai ou da me nem a da filiao, para que decorra o efeito previsto. Tanto faz que o pai ou a me seja nato ou naturalizado;  preciso, no entanto, que tenha nacionalidade brasileira no momento do nascimento do filho, para que este seja tido como brasileiro nato. Se for filho pstumo apura-se a nacionalidade brasileira do pai ou da me ao tempo da concepo.3 O que interessa, por outro lado,  que a pessoa seja nascida de pai ou me brasileiros. Isso envolve o disposto no art. 227,  69, segundo o qual os filhos, havidos ou no da relao do casamento ou por adoo tero os mesmos direitos e qualificaes, logo, qualquer que seja a origem da relao filial; a despeito de o texto usar o termo nascido, que indica filiao natural, parece que uma interpretao sistemtica, com base no art. 227, no pode seno levar  concluso supra; quanto aos nascidos fora da relao matrimonial, amparados pela origem sangnea do pai ou me, a questo se resume a que a nacionalidade, ento, s ser auferida com a legitimao ou reconhecimento, que tem efi-
2.  Cf. Dardeau de Carvalho, Nacionalidade e cidadania, p. 57.
3.  Cf. Pontes de Miranda, Comentrios  Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. IV/450 e 451.

328
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
ccia ex tunc, ou seja, desde o nascimento, e no desde o dia do reconhecimento.4 Quanto  filiao por adoo, tambm referida no art. 227, tudo fica na dependncia de verificar-se a legitimidade do procedimento adotivo; vlida a adoo, o adotado adquire a condio de nacional como se filho havido da relao matrimonial;
(3) os nascidos no exterior, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira (regra do ius sanguinis com opo). Esse modo de adquirir a nacionalidade primria j vem da Constituio do Imprio (art. 69, II), que no exigia opo, s filiao e residncia; assim, tambm, a Constituio de 1891 (art. 69,29); ambas, porm, s concediam a nacionalidade ao filho de brasileira, quando ilegtimo, condio que desapareceu nas constituies subseqentes. Alm disso, a de 1934 suprimiu o requisito de vir o interessado a residir no Brasil; bastava ser nascido de brasileiros (pai ou me) e optar pela nacionalidade brasileira ao atingir a maioridade (art. 106, b); tal foi mantido na Carta de 1937 (art. 115, b). A de 1946 reuniu todos os requisitos das anteriores (art. 129, II, 2- parte); as de 1967 (art. 140,1, c) e de 1969 (art. 145,1, c) seguiram a de 1946; a atual (art. 12,1, c) manteve esses requisitos, mas eliminou a condio temporal para a opo, que era de quatro anos aps a maioridade. Nova redao foi dada ao dispositivo pela Emenda Constitucional de Reviso 3/94, suprimindo os requisitos temporais e de maioridade, de modo que a aquisio da nacionalidade brasileira por opo ficou sujeita a quatro condies: (a) nascimento no exterior ("no estrangeiro", diz o art. 12,1, c); (b) ser nascido de brasileiro ou brasileira, nato ou naturalizado; (c) vir, a qualquer tempo, residir no Brasil; (d) opo, tambm a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. Estruturou-se, assim, um modo de aquisio da nacionalidade primria, misto de ius sanguinis e vnculo territorial e manifestao da vontade do interessado, o que, por isso tambm, misturou elementos de aquisio primria com a secundria.
Manifestada a opo, no se pode recusar o reconhecimento da nacionalidade. Por isso, aqui antes de nacionalidade por opo, temos nacionalidade potestativa,5 pois o efeito pretendido depende exclusivamente da vontade do interessado.
Um problema que aflora consiste em saber qual a condio jurdica do optante, antes da opo. Ocorrendo esta, no termo indicado, concretiza-se, em definitivo, a nacionalidade primria, pois a opo
4. Idem, p. 452.
5. Cf. Humberto J. La Roche, Instituciones constitucionales dei Estado venezolano, p. 367.

DIREITO DE NACIONALIDADE BRASILEIRA                                 329
no caso no  formativa da nacionalidade, como bem ensina Pontes de Miranda, mas de sua definitividade.6 Vale dizer, ento, que ele j era brasileiro nato, condio que se perdia, nos termos da Constituio anterior, se no exercesse a opo no prazo de quatro anos ali estabelecido. Mas agora no existe mais prazo, de sorte que o interessado poder ficar a vida inteira sem optar. E agora? Agora parece que, dos termos do vigente texto constitucional, decorre, como antes, que o momento da fixao da residncia no Pas constitui o fato gerador da nacionalidade, que fica sujeita a uma condio confirmativa, a opo, mas, como no h mais prazo para tal, a condio de brasileiro nato fica suspensa at a implementao da condio. A legislao ordinria ter que ser revista para reelaborar-se em funo destas alteraes, incluindo as da ECR-3/94. Fica sempre o problema srio da posio do nascido de pais brasileiros, no exterior, antes de vir a residir no Brasil, que, nesse caso, no  reputado brasileiro, o que o coloca, em alguns casos, carente de nacionalidade, situao essa que j merecera crtica de Pimenta Bueno, ao comentar o art. 69, II, da Constituio do Imprio: "Da resulta o absurdo de ficarem os filhos dos brasileiros que nascerem em Frana ou outros pases estrangeiros sem ptria, porquanto as leis destes estados reconhecem a sua qualidade brasileira, e por isso mesmo no lhes do a nacionalidade francesa ou outra; e o Brasil de sua parte no reconhece, ao menos antes que abandonando seus negcios venham estabelecer domiclio no imprio! Nesse entretanto no tero ptria!";7
(4) os nascidos no exterior, registrados em repartio brasileira competente. O estudioso atento h de se lembrar que a alnea c do inc. I do art. 12 estabelecia em sua primeira parte que seriam natos tambm os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que fossem registrados em repartio brasileira competente, regra que mereceu nosso comentrio nas edies anteriores deste livro, quando mostramos tratar-se do acolhimento do ius sanguinis, embora encoberto por uma extenso de extraterritorialidade com o registro em repartio brasileira no exterior (consulado). Esse modo de aquisio da nacionalidade originria, criado pela Constituio de 1967, foi agora suprimido daquele dispositivo da ECR-3/94. No se tem, nos anais do processo revisional, nenhuma justificativa dessa supresso, porque ela veio no bojo de um acordo parlamentar.
Pode-se estranhar que se tenha eliminado uma possibilidade da aquisio da nacionalidade originria que favorecia o brasileiro. A existncia dessa possibilidade poderia gerar um brasileiro nato que
6.  Ob. cit., p. 414.
7. Cf. Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio, p. 444.

330                        CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
nada teria com o Brasil, j que a concesso da nacionalidade, no caso, no estava na dependncia de residncia no territrio brasileiro, e, assim, poderia ocorrer at que um brasileiro nato nunca viesse a conhecer seu Pas e talvez nem se expressasse na lngua portuguesa. Essa circunstncia pode ter levado o constituinte revisor a eliminar o permissivo, j que tornou mais favorvel a aquisio da nacionalidade brasileira por opo com a residncia no Pas. Com essa mudana ficou reforado o princpio da real vinculao territorial para a aquisio da nacionalidade brasileira nata.
Contudo, a supresso daquela possibilidade de registro consular pode trazer embarao a filhos de brasileiros nascidos em Estados que prestigiem o princpio do ius sanguinis, caso em que eles ficaro sem nacionalidade. A providncia, como anotamos nas edies anteriores, evitava que filho de brasileiro se tornasse heimatlos. Essa  uma situao intolervel para a Declarao Universal dos Diretos Humanos, que estatui que todos tm direito a uma nacionalidade (art. XV, 1).
4. Os brasileiros naturalizados
A Constituio prev a aquisio da nacionalidade secundria, pelo processo de naturalizao, no art. 12, II. No mais repete o texto do art. 69, IV e V, da Constituio de 1891, que concedeu naturalizao tcita aos estrangeiros que, achando-se no Brasil em 15.11.1889, no declarassem, dentro em seis meses, o nimo de conservar a nacionalidade de origem, bem como aos estrangeiros que tivessem filhos brasileiros. A repetio seria, de fato, desnecessria, porque, depois de cem anos, no deve haver mais qualquer beneficirio daquela disposio, e, se houver, sua situao de brasileiro j est consolidada, sem retorno.
Agora, s se reconhece a naturalizao expressa, aquela que depende de requerimento do naturalizando, e compreende duas classes: (a) ordinria e (b) extraordinria, da qual a Constituio disps apenas sobre uma forma, deixando de prever as baseadas na radica-o precoce e na concluso de curso superior, por considerar o constituinte que a lei referida no art. 12, II, j o faz;8 o que diminui a certeza e estabilidade dessas duas formas de naturalizao. Delas, contudo, trataremos, porque a lei que as prev continua a vigorar.
8.  o que consta dos arts. 115,  2", e 116 da Lei 6.964/81. O art. 115,  2", I, reconhece a naturalizao em razo de radicao precoce, e o II, a naturalizao em razo de concluso de curso superior. O art. 116 complementa o art. 115,  2", I. A esses textos da lei ordinria remetemos o leitor, no cabendo mais discuti-los aqui, como fizemos nas edies anteriores deste livro, porque a Constituio j no contempla a matria, como faziam as outras.

DIREITO DE NACIONALIDADE BRASILEIRA                                 331
A naturalizao ordinria  a que se concede ao estrangeiro, residente no pas, que preencha os requisitos previstos na lei de naturalizao, exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa (ou seja: originrios de Portugal, Angola, Moambique, Guin Bissau, Aores, Cabo Verde, Prncipe, Goa, Gamo, Dio, Macau e Timor) apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral (art. 12, II, a).
A naturalizao extraordinria prevista, expressamente, na Constituio  a reconhecida aos estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes no Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira (redao da ECR-3/ 94, que reduziu o tempo de 30 para 15 anos).  uma naturalizao que se adquire pelo simples fato residncia, no Pas, por quinze anos ininterruptos, sem condenao penal.  justa, porque quem vive mais de quinze anos ininterruptos no Pas, com vida digna, convivendo e colaborando com os brasileiros, merece essa considerao da Constituio, que, no entanto, no quis impor-lhes uma naturalizao tcita, respeitando sua condio de originrio de outra ptria, mas faci-litando-a com o mero requerimento, simples manifestao de vontade. E isso  uma prerrogativa  qual o interessado tem direito subjetivo, preenchidos os pressupostos: quinze anos de residncia ininterruptos e no condenao penal.
A naturalizao no importa a aquisio da nacionalidade brasileira pelo cnjuge e filhos do naturalizado, nem autoriza estes a entrar ou radicar-se no Brasil, sem que satisfaam as exigncias legais.
5. Condio jurdica do brasileiro nato
A condio de brasileiro nato d algumas vantagens ao nacional em relao ao brasileiro naturalizado, como a possibilidade de exercer todos os direitos conferidos no ordenamento ptrio, observados os critrios para isso, mas tambm fica sujeito aos deveres impostos a todos.
As distines que h entre a condio de brasileiro nato e naturalizado so s aquelas consignadas na Constituio. Nisso, ela foi expressa no art. 12,  2, segundo o qual "a lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituio". No precisava diz-lo; refora, contudo, o princpio da no distino e no preferncias entre ambas as categorias de brasileiros (arts. 3S, IV, e 19, III) e o princpio da igualdade entre elas, que encontra arrimo no caput do art. 59, de modo que qualquer tratamento desigual, para situaes iguais, envolvendo-as, infringe o princpio da isonomia consignado naqueles dispositivos.

332                        CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
A regra a seguir nessa matria  a seguinte: se a Constituio s fala em brasileiro, sem qualificativo, para qualquer fim, a expresso inclui o nato e o naturalizado; se quer excluir este ltimo, expressamente menciona brasileiro nato.
6. Condio jurdica do brasileiro naturalizado
O princpio supra-indicado j seria suficiente para nos orientar sobre o assunto. No ser, porm, sem proveito explicitar as pouqussimas limitaes ao brasileiro naturalizado, que so s aquelas  repita-se  restrita e expressamente enunciadas pela Constituio, verificveis nas hipteses resumidas em seguida:
(1) so privativos de brasileiro nato os cargos de: Presidente e Vice-Presidente da Repblica; Presidente da Cmara dos Deputados; Presidente do Senado Federal; Ministro do Supremo Tribunal Federal; carreira diplomtica; oficial das Foras Armadas; Ministro da Defesa (art. 12,  39);
(2) tambm  privativa de cidado brasileiro nato a funo de membro do Conselho da Repblica (art. 89, VII);
(3) o brasileiro nato no pode ser extraditado, o que pode ocorrer com o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei (art. 59, LI);
(4) o brasileiro naturalizado h menos de dez anos no pode ser proprietrio de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens (art. 222).
7. Perda da nacionalidade brasileira
Perde a nacionalidade o brasileiro que: (1) tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; (2) adquirir outra nacionalidade (art. 12,  49), salvo nos caos de: (a) reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira; (b) imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis (redao da ECR-3/94).
O brasileiro s perde a nacionalidade por uma das causas enumeradas acima; entre elas j no se incluem aquelas que constavam das constituies anteriores que declaravam que perderia a nacionalidade o brasileiro que aceitasse comisso, emprego ou penso de governo estrangeiro, sem licena do Presidente da Repblica.
O primeiro caso de perda da nacionalidade decorrer da aplicao de pena principal ou acessria proferida em processo judicial,

DIREITO DE NACIONALIDADE BRASILEIRA                                 333
em que se tenha propiciado ao interessado ampla defesa. Trata-se de cancelamento de naturalizao, no de decretao de nulidade ou anulabilidade. O cancelamento pressupe naturalizao vlida e eficaz. S pode ocorrer por sentena judicial, comprovado o exerccio de atividade nociva ao interesse nacional.9 O efeito do cancelamento  de desconstituio da naturalizao, e atinge o ato com o trnsito em julgado da sentena, portanto  efeito ex nunc.
A segunda causa de perda da nacionalidade, indicada no art. 12,  4e, II, decorre da aquisio de outra por naturalizao voluntria, entendendo-se, aqui, por naturalizao toda forma de aquisio de nacionalidade secundria dependente da vontade do interessado. Por outro lado, a voluntariedade compreende tanto o pedido como a aceitao da naturalizao oferecida por outro Estado. A nova redao dada ao dispositivo a rigor no altera a acepo anterior, mas tem o sentido analtico de explicitar o que j se continha implicitamente na regra que declarava que a nacionalidade se perdia pela naturalizao voluntria; logo, se a aquisio de outra nacionalidade no fosse voluntria, como agora se explicita nas alneas acrescentadas, no haveria tal perda. J dizamos antes dessas mudanas que no estavam envolvidas as hipteses de dupla nacionalidade originria nem a da mulher brasileira que adquire a nacionalidade do marido, s pelo fato casamento, como se d com a estrangeira que contrai matrimnio com um italiano residente ou no na Itlia (ius communicatio), e na hiptese de outorga automtica da nacionalidade por outro Estado. Mas a explicitao  til porque espanca dvidas e porque a hiptese da alnea b fica mais bem caracterizada.
8. Reaquisio da nacionalidade brasileira
Aquele que teve a naturalizao cancelada nunca poder recuperar a nacionalidade brasileira perdida, salvo se o cancelamento for desfeito em ao rescisria. O que a perdeu por naturalizao voluntria poder readquiri-la, por decreto do Presidente da Repblica, se estiver domiciliado no Brasil (Lei 818/49, art. 36). Aquele que, eventualmente, a tenha perdido, nos termos de constituies anteriores, por ter aceitado comisso, emprego ou penso de governo estrangeiro, sem licena do Presidente da Repblica, poder agora recuper-
9. A ao de cancelamento da naturalizao tem seu procedimento previsto nos arts. 24 a 34 da Lei 818/49. Nesse caso ataca-se o ato de naturalizao diretamente, sob o fundamento de que o naturalizado exerceu atividade nociva ao interesse nacional. Mas o cancelamento pode ser objeto tambm de pena acessria, no caso de condenao por crime contra o interesse nacional.

334                        CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Ia sem mesmo renunci-los, como se exigia antes, porquanto no constitui mais causa de perda da nacionalidade.10
Cumpre notar que a reaquisio da nacionalidade opera a partir do decreto que a conceder, no tendo efeito retroativo, mas o readqui-rente recupera a condio que perdera: se era brasileiro nato, voltar a ser brasileiro nato; se naturalizado, retomar essa qualidade.
10. O procedimento para a reaquisio da nacionalidade consta da Lei 818/49, art. 36 e seus pargrafos.

Captulo III
CONDIO JURDICA DO ESTRANGEIRO NO BRASIL
1. O estrangeiro. 2. Especial condio jurdica dos portugueses no Brasil. 3. Locomoo no territrio nacional. 4. Aquisio e gozo dos direitos civis. 5. Gozo dos direitos individuais e sociais. 6. No aquisio de direitos polticos. 7. Asilo poltico. 8. Extradio. 9. Expulso. 10. Deportao.
1. O estrangeiro
Reputa-se estrangeiro, no Brasil, quem tenha nascido fora do territrio nacional que, por qualquer forma prevista na Constituio, no adquirira a nacionalidade brasileira. H os estrangeiros residentes no Pas e os no residentes. Aqueles integram a populao brasileira e convivem com os nacionais sob o domnio da ordenao jur-dico-poltica ptria. S estes, portanto, nos interessam aqui, para o fim de delinear-lhes a condio jurdico-constitucional.
O princpio fundamental  o de que os estrangeiros, residentes no Pas, gozem dos mesmos direitos e tenham os mesmos deveres dos brasileiros. Essa paridade de condio jurdica  quase total no que tange  aquisio e gozo dos direitos civis. H, no entanto, limitaes, dada a sua ligao com o Estado e nacionalidade de origem, que lhes condicionam um estatuto especial, que lhes define a situao jurdica, quanto aos direitos e aos deveres.1
2. Especial condio jurdica dos portugueses no Brasil
A Constituio, contudo, favorece os portugueses residentes no Pas. Esse favorecimento, para alm de eventuais acordos internacionais, vem desde o art. 199 da Constituio revogada, segundo o qual, respeitado o disposto no pargrafo nico do art. 145 (hipteses de cargos privativos de brasileiros natos), as pessoas naturais de nacionalidade portuguesa no sofreriam qualquer restrio em virtude da condio de nascimento, admitida a reciprocidade em favor de brasileiro.
1. Cf. Lei 6.815/80, arts. 95 a 110, com as alteraes da Lei 6.964/81.

336
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
A Constituio de 1988 reproduziu esse dispositivo de modo muito defeituoso e incompreensvel, quando declarou que aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro nato, salvo os casos previstos nesta Constituio. Ora, se se ressalvam casos previstos na Constituio, ento  porque no se lhes reconheciam os direitos inerentes aos brasileiros natos, pois, em relao a estes, a Carta Magna no tem ressalva alguma; ou, por outra, se se reconheciam a eles os direitos inerentes aos brasileiros natos,  porque no teria aplicao qualquer ressalva constitucional, incompreensvel no caso. Agora, a ECR-3/94 conserta o dispositivo, ainda no muito bem, mas, pelo menos, possibilita entendimento dos limites dos direitos outorgados. Consta do  l9 do art. 12 emendado a regra do seguinte teor: Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituio. Essa clusula final ("salvo os casos previstos nesta Constituio")  tpica dos limites impostos ao brasileiro naturalizado. S estes  que ficam sujeitos a tais ressalvas. Portanto, o que a Constituio concede aos portugueses aqui residentes  a condio de brasileiro naturalizado. Quer dizer que no podem exercer nenhum cargo, funo ou atividade que a Constituio confere expressamente a brasileiros natos. No h reciprocidade que afaste essa limitao. Por conseguinte, seria muito mais simples se a Constituio houvesse dito claramente que seriam atribudos a eles os direitos inerentes aos brasileiros naturalizados.
Dois so os pressupostos para que os portugueses possam gozar dos direitos oferecidos: (a) que tenham residncia permanente no Brasil; (b) que haja reciprocidade, ou seja, que o ordenamento jurdico portugus outorgue a brasileiros o mesmo direito requerido. Observados os dois pressupostos, o portugus no precisa naturalizar-se brasileiro para auferir o direito correspondente. Sua condio, contudo,  inferior  do brasileiro naturalizado, que no est sujeito queles pressupostos.
Reciprocidade significa tratamento a ambas as partes inversamente correspondente. Diz-se recproca a relao em que o sentido dos dois termos "A" e "B" subsiste inversamente um no outro: "A" em "B" e "B" em "A". Ela normalmente ocorre em situaes concretas em que ambos os lados declaram que se do reciprocamente os direitos ou vantagens que indicam. No entanto, a Constituio deixou a questo em aberto, ficando a reciprocidade dependente do que Portugal oferecer aos brasileiros l residentes. A Constituio portuguesa, contudo,  que impe limites. De fato, seu art. 15S declara:

CONDIO JURDICA DO ESTRANGEIRO NO BRASIL                     337
"Aos cidados dos pases de lngua portuguesa podem ser atribudos, mediante conveno internacional e em condies de reciprocidade, direitos no conferidos a estrangeiros, salvo o acesso  titularidade dos rgos de soberania e dos rgos de governo prprio das regies autnomas, o servio das foras armadas e a carreira diplomtica".
V-se que o texto apenas faculta a outorga de direitos (podem ser atribudos), o que deixa a critrio do governo atribuir ou no, enquanto a Constituio brasileira outorga diretamente os direitos, ocorrendo os dois pressupostos assinalados. Isto , se o portugus tiver residncia permanente aqui e Portugal reconhecer a brasileiro um determinado direito, no reconhecido a estrangeiro, o portugus pode reivindicar igual tratamento aqui. A Constituio portuguesa submete a outorga do direito  conveno internacional e em condio de reciprocidade. A Constituio brasileira no exige conveno ou qualquer outro instrumento internacional. Dado l um direito a brasileiro, o portugus adquire o mesmo direito aqui, salvo os casos em que se o reconhece expressamente apenas a brasileiro nato. A Constituio portuguesa ressalva o acesso  titularidade dos rgos de soberania e dos rgos de governo prprio das regies autnomas, o servio das foras armadas e a carreira diplomtica. rgos de soberania so, nos termos do art. 113 daquela Constituio, o Presidente da Repblica, a Assemblia da Repblica, o Governo e os Tribunais. A vista disso, est excludo o acesso ao cargo de Presidente da Repblica, aos cargos de Deputado, de Primeiro-Ministro, de Ministros e de Secretrios e Subsecretrios de Estado (arts. 153 e 186 da Constituio portuguesa). A Constituio brasileira admite a possibilidade de o portugus residente aqui ser (se houvesse reciprocidade): Ministro de Estado, Senador, Deputado federal e estadual, Governador de Estado, Secretrio de Estado, Prefeito e Vereador. O acesso a esses cargos e funes, contudo, est vedado aos portugueses aqui residentes, porque a Constituio de Portugal no permite que se outorgue a brasileiro o direito e acesso a cargos e funes correspondentes.
3. Locomoo no territrio nacional
A liberdade de locomoo no territrio nacional  assegurada a qualquer pessoa no art. 5a, XV. O estrangeiro residente no Pas goza dessa liberdade como qualquer brasileiro; assim, tambm, o estrangeiro no residente, que tenha ingressado regularmente no Pas. Em tempo de paz a liberdade de locomoo dentro do territrio nacional  ampla.
A lei, contudo, disciplina o direito de qualquer pessoa entrar no territrio nacional, nele permanecer ou dele sair, s ou com seus bens

338
CURSO DF. DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
(art. 5S, XV). A lei, que estabelece esses preceitos em relao ao estrangeiro,  o Estatuto dos Estrangeiros (Lei 6.815/80), alterada pela Lei 6.964/81).
Entrada  Todo estrangeiro poder entrar no Brasil, desde que satisfaa as condies estabelecidas naquela lei, a primeira das quais consiste na obteno de visto de entrada, conforme o caso: de trnsito, de turista, temporrio, permanente, de cortesia; oficial ou diplomtico. O visto poder ser extensivo a pessoas que vivam sob sua dependncia. No se conceder, porm, visto ao estrangeiro menor de dezoito anos (salvo se viajar acompanhado de responsvel) nem a estrangeiros nas situaes enumeradas no art. T2 da Lei 6.815/80.2 O visto no cria direito subjetivo, mas mera expectativa de direito.
Permanncia  Entende-se como -permanncia a estada do estrangeiro no Brasil, sem limitao de tempo, assim a quem obtenha o visto com o intuito de fixar-se definitivamente aqui, como ao que, obtendo visto de turista ou temporrio, resolva permanecer no Pas definitivamente, desde que preencha as condies para o visto permanente. H que registrar-se no Ministrio da Justia, sendo-lhe fornecida a chamada carteira de identidade de estrangeiros (Decreto-lei 499/69).
Sada  O estrangeiro, como qualquer pessoa, pode deixar o territrio nacional, com visto de sada. Se for registrado como permanente, poder regressar independentemente de visto, se o fizer dentro de dois anos. Findo esse prazo, o reingresso no Pas, como permanente, depender da concesso de novo visto.
4. Aquisio e gozo dos direitos civis
O princpio  o de que a lei no distingue entre nacionais e estrangeiros quanto  aquisio e ao gozo dos direitos civis (CC, art. 39). H, porm, limitaes aos estrangeiros estabelecidas na Constituio, de sorte que podemos asseverar que eles s no gozam dos mesmos direitos assegurados aos brasileiros quando a prpria Constituio autorize a distino. Mas ela comea por dar competncia  Unio para legislar sobre emigrao e imigrao, entrada, extradio e expulso de estrangeiros (art. 22, XV).
Assim, por exemplo, ela determina que a lei regule e limite a aquisio ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa fsica
2. Ou seja: considerado nocivo  ordem pblica ou aos interesses nacionais; anteriormente expulso do Pas, salvo se a expulso tiver sido revogada; condenado ou processado em outro pas por crime doloso, passvel de extradio segundo a lei brasileira, ou que no satisfaa as condies de sade estabelecidas pelo Ministrio da Sade.

CONDIO JURDICA DO ESTRANGEIRO NO BRASIL                      339
ou jurdica estrangeira e estabelea os casos em que tais negcios dependam de autorizao do Congresso Nacional (art. 190).3 E funo tambm da lei disciplinar os investimentos de capital estrangeiro e regular remessas de lucros para o exterior (art. 172).
 vedado autorizar ou conceder a estrangeiros, mesmo a residentes, a pesquisa e a lavra de recursos minerais ou o aproveitamento de potencial de energia hidrulica (art. 176,  ls). Igualmente, no podem ser proprietrios de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens, nem responsveis por sua administrao e orientao intelectual (art. 222).
Observe-se, por fim, que a sucesso em bens estrangeiros situados no Brasil rege-se pela lei brasileira, sempre que lhe no seja mais favorvel a lei pessoal do de cnjus (art. 58, XXXI).
Prev-se, tambm, agora, que a lei estabelecer os casos e condies em que estrangeiros podem adotar crianas brasileiras (art. 227, 5S).
5. Gozo dos direitos individuais e sociais
A Constituio assegura aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito  vida,  liberdade,  igualdade,  segurana e  propriedade, tanto quanto aos brasileiros (art. 5, caput). No diz a que assegura os direitos sociais, mas, em verdade, ela no restringe o gozo destes apenas aos brasileiros. V-se bem ao contrrio, por exemplo, no referente aos direitos dos trabalhadores, que so extensivos a todos, urbanos e rurais, sem restries (art. 7). Por esse lado, o texto do art. 5 no  bom, porque abrange menos do que a Constituio d.
Por outro lado, no  bem como ali se diz, porque ela prpria admite restries, conforme j vimos, quanto ao direito de propriedade de determinados objetos (empresas jornalsticas, imveis rurais). Podemos acrescentar, aqui, outro exemplo mais caracteristica-mente enquadrvel no conceito de direitos e garantias individuais, qual seja a impossibilidade de intentar ao popular (art. 59, LXXIII).
6. No aquisio de direitos polticos
Os estrangeiros no adquirem direitos polticos, s atribudos a brasileiros natos ou naturalizados. Portanto, no so alistveis elei-
3. Essa norma d fundamento  Lei 5.709, de 7.10.71, elaborada com base na Constituio revogada (art. 153,  34), regulando a aquisio de imvel rural por estrangeiros.

340
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
tores nem, por conseqncia, podem votar ou ser votados (art. 14,  29). Por isso tambm  que no podem ser membros de partidos polticos, que  uma prerrogativa da cidadania.
7. Asilo poltico
O asilo poltico consiste no recebimento de estrangeiros no territrio nacional, a seu pedido, sem os requisitos de ingresso, para evitar punio ou perseguio no seu pas de origem por delito de natureza poltica ou ideolgica. Cabe ao Estado asilante a classificao da natureza do delito e dos motivos da perseguio.  razovel que assim seja, porque a tendncia do Estado do asilado  a de negar a natureza poltica do delito imputado e dos motivos da perseguio, para consider-lo comum.
A Constituio prev a concesso do asilo poltico sem restries, considerado como um dos princpios que regem as relaes internacionais da Repblica Federativa do Brasil (art. 49, X).
A natureza do asilo tem merecido divergncia, no que tange a saber se  de direito interno ou de direito internacional. Os EUA no reconhecem nem subscrevem a doutrina do asilo poltico como parte do direito internacional pblico. A Conveno sobre asilo poltico firmada na VII Conferncia Interamericana concebeu-o como instituio de carter humanitrio, pelo que no fica sujeito a reciprocidade. Todos podem ficar sob sua proteo, seja qual for a nacionalidade a que pertenam, sem prejuzo das obrigaes que, na matria, tenha contrado o Estado de que faam parte (art. 3). J a Conveno firmada na X Conferncia Interamericana decidiu que todo Estado tem o direito de conceder asilo, mas no se acha obrigado a conced-lo, nem a declarar por que o nega (art. 2). Tudo isso d a idia de que se trata de assunto interno. Contudo, a Constituio o ligou s relaes internacionais, como vimos. Se a questo da concesso do asilo interfere com as regras do direito internacional, a condio de asilado constitui problema de direito interno, embora ela deva ser estabelecida de modo que o asilado se atenha  observncia de deveres que sejam impostos pelo direito internacional. Assim  no Brasil (Leis 6.815/80 e 6.964/81). Por isso, o estrangeiro admitido no territrio nacional na condio de asilado poltico ficar sujeito, alm dos deveres que lhe forem impostos pelo direito internacional, a cumprir as disposies da legislao vigente e as que o governo brasileiro fixar. No poder sair do Pas sem prvia autorizao do governo brasileiro, sob pena de renncia ao asilo e de impedimento de reingresso nessa condio.

CONDIO JURDICA DO ESTRANGEIRO NO BRASIL                       341
8. Extradio
 o ato pelo qual um Estado entrega um indivduo, acusado de um delito ou j condenado como criminoso,  justia de outro, que o reclama, e que  competente para julg-lo e puni-lo.4
Compete  Unio legislar sobre extradio (art. 22, XV), vigorando atualmente sobre ela os arts. 76 a 94 da Lei 6.815/80 (alterada pela Lei 6.964/81), mas a Constituio traa limites  possibilidade de extradio quanto  pessoa acusada e quanto  natureza do delito. Veda, assim, a concesso de extradio do estrangeiro por crime poltico ou de opinio, e a de brasileiro nato de modo absoluto, e a de brasileiro naturalizado, salvo em relao a crime comum cometido antes da naturalizao5 ou envolvido em trfico de entorpecentes e drogas afins (art. 5e, LI). , portanto, inconstitucional o  Ia do art. 77 da Lei 6.815/80 ao declarar que o fato poltico no impedir a extradio quando constituir, principalmente, infrao da lei penal comum, ou quando o crime comum, conexo ao delito poltico, constituir fato principal. Ora, o fato principal, para a tutela constitucional,  sempre o crime poltico. Este  que imuniza o estrangeiro da extradio. Logo, onde ele se caracterize, onde ele exista, predomina sobre qualquer outra circunstncia, e, portanto, no cabe a medida, pouco importando haja ou no delito comum envolvido, que fica submergido naquele.6
Cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar ordinariamente a extradio solicitada por Estado estrangeiro (art. 102,l,g). E a Lei 6.815/80 lhe atribui, com exclusividade, a apreciao do carter da infrao, dando-lhe ainda a faculdade de no considerar crimes polticos os atentados contra Chefes de Estado ou qualquer outra pessoa que exera autoridade, assim como os atos de anarquismo, terrorismo, ou sabotagem, ou que importem propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem poltica e social (art. 77,  2 e 39), de onde se pode perceber que a lei tem tais delitos como de natureza poltica; apenas admite que o Supremo, dadas as circunstncias de fato, possa reconhecer neles outra qualificao, quando, ento, a extradio  suscetvel de ser concedida. Quanto ao terrorismo bem certo  que a Constituio embasa a posio da lei,
4. Cf. Hildebrando Accioly, Manual de direito internacional pblico, p. 105.
5.  Essa autorizao constitucional torna vlida, pelo princpio da recepo, a ressalva do art. 77,1, da Lei 6.815/80, que j permitia a extradio de brasileiro naturalizado quando a aquisio dessa nacionalidade se verificasse aps o fato que motivasse o pedido.
6. A Lei 6.815/80, no seu art. 77, acrescenta outras hipteses de descabimento da extradio, s quais remetemos o leitor.

342                        CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
ao repudi-lo (art. 49, VIII) e conden-lo como crime inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia (art. 59, XLIII). O Supremo saber atuar com prudncia e viso do sentido da garantia constitucional, de sorte que, em havendo dvida quanto  natureza poltica do delito, se decida por esta.
9. Expulso
A extradio, como vimos,  modo de entregar o estrangeiro a outro Estado por delito nele praticado. A expulso  um modo coativo de retirar o estrangeiro do territrio nacional por delito ou infrao ou atos que o tornem inconveniente. Fundamenta-se na necessidade de defesa e conservao da ordem interna ou das relaes internacionais do Estado interessado. A Constituio confere competncia  Unio para legislar sobre ela (art. 22, XV).  passvel de expulso o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranqilidade ou moralidade pblica e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo  convivncia e aos interesses nacionais, entre outros casos previstos em lei.7 Reserva-se exclusivamente ao Presidente da Repblica resolver sobre a convenincia e a oportunidade da expulso ou sua revogao, que se far por decreto. Mas o ato expulsrio fica sujeito ao controle de constitu-cionalidade e de legalidade pelo Poder Judicirio.
 que no se proceder a expulso, se implicar extradio inad-mitida pelo Direito brasileiro,8 ou quando o estrangeiro tiver: (a) cnjuge brasileiro do qual no esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado h mais de cinco anos, ou (b) filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente (Lei 6.815/80, art. 75).
10. Deportao
 outro modo de devolver o estrangeiro ao exterior. Consiste na sada compulsria do estrangeiro. Fundamenta-se no fato de o estrangeiro entrar ou permanecer irregularmente no territrio nacional.
Os dois institutos estudados anteriormente apiam-se na prtica do delito, distinguindo-se quanto ao local de sua ocorrncia: se fora (extradio), se no territrio nacional (expulso). A deportao
7.  Cf. Lei 6.815/80, com alterao da Lei 6.964/81, arts. 65 a 75, sobre outros casos e processo de expulso.
8. A expulso no constitui sucedneo da extradio, nem pode degenerar-se nesta, evidentemente.

CONDIO JURDICA DO ESTRANGEIRO NO BRASIL                     343
no decorre da prtica de delito em qualquer territrio, mas do no cumprimento dos requisitos para entrar ou permanecer no territrio,9 quando o estrangeiro no se retirar voluntariamente no prazo determinado. Far-se- a deportao para o pas de origem ou de procedncia do estrangeiro, ou para outro que consinta receb-lo. No sendo ela exeqvel, ou existindo indcios srios de periculosidade ou indesejabilidade do estrangeiro, proceder-se-  sua expulso. Mas no se dar a deportao se esta implicar extradio vedada pela lei brasileira (Lei 6.815/80).
No h deportao nem expulso de brasileiro. O envio compulsrio de brasileiro para o exterior constitua banimento, que  pena excepcional, felizmente h muito banida do sistema brasileiro, proibido no art. 59, XLVII, d.
9. Cf. art. 5B, XV, segunda parte, que prev o condicionamento da lei para entrada e permanncia no territrio nacional. Se os requisitos da lei no forem observados  que cabe a deportao.

Ttulo V Direito de cidadania
Captulo I DOS DIREITOS POLTICOS
1. Conceito e abrangncia. 2. Direitos polticos, nacionalidade e cidadania. 3. Modalidades de direitos polticos. 4. Aquisio da cidadania.
1. Conceito e abrangncia
O regime representativo desenvolveu tcnicas destinadas a efetivar a designao dos representantes do povo nos rgos governamentais. A princpio, essas tcnicas aplicavam-se empiricamente nas pocas em que o povo deveria proceder  escolha dos seus representantes. Aos poucos, porm, certos modos de proceder foram transformando-se em regras, que o direito positivo sancionara como normas de agir. Assim, o direito democrtico de participao do povo no governo, por seus representantes, acabara exigindo a formao de um conjunto de normas legais permanentes, que recebera a denominao de direitos polticos.
A Constituio traz um captulo sobre esses direitos, no sentido indicado acima, como conjunto de normas que regula a atuao da soberania popular (arts. 14 a 16). Tais normas constituem o desdobramento do princpio democrtico inscrito no art. Ia, pargrafo nico, quando diz que o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente.1
A Constituio emprega a expresso direitos polticos2 em seu sentido estrito, como conjunto de regras que regula os problemas eleito-
1. Inclui-se tambm entre os direitos da cidadania a previso do mesmo dispositivo, segundo o qual o poder pode ser exercido diretamente pelo povo, que j estudamos noutro lugar. A doutrina, fundamentos e crtica do regime representativo e as bases da democracia participativa j foram apresentadas na Primeira Parte, ttulo II, captulo III, ns. 9 a 11.
2. Cumpre observar que a Constituio d apenas os princpios bsicos dos direitos polticos. Seus pormenores tero que constar do Cdigo Eleitoral, da lei comple-

DOS DIREITOS POLTICOS                                                 345
rais, quase como sinnima de direito eleitoral. Em acepo um pouco mais ampla, contudo, deveria incluir tambm as normas sobre partidos polticos.
Pimenta Bueno, que , sem sombra de dvida, um dos mais lcidos publicistas brasileiro de todos os tempos, j conceituava os direitos polticos em face da Constituio do Imprio, naquele sentido estrito, como "as prerrogativas, os atributos, faculdades ou poder de interveno dos cidados ativos no governo de seu pas, interveno direta ou s indireta, mais ou menos ampla, segundo a intensidade do gozo desses direitos".3 Nesse sentido, podemos, hoje, dizer que os direitos polticos consistem na disciplina dos meios necessrios ao exerccio da soberania popular, o que, em essncia, eqivale, para o regime representativo,  noo dada por Rosah Russomano, para quem os "direitos polticos, visualizados em sua acepo restrita, encarnam o poder de que dispe o indivduo para interferir na estrutura governamental, atravs do voto".4
2. Direitos polticos, nacionalidade e cidadania
Viu-se que Pimenta Bueno, de acordo com o art. 90 da Constituio do Imprio, falava em cidado ativo para diferenciar do cidado, em geral, que, ento, se confundia com o nacional (arts. 69 e z79). Cidado ativo era o titular dos direitos polticos, que a referida Constituio tambm concebia em sentido estrito (art. 91). As constituies subseqentes misturaram ainda mais os conceitos.5 A de 1937 comeou a distino que as de 1967/1969 completaram, abrindo captulos separados para a nacionalidade (arts. 140 e 141) e para os direitos polticos (arts. 142 a 148), deixando de fora os partidos polticos (art. 149).
Hoje,  desnecessria a terminologia empregada por Pimenta Bueno, para distinguir o nacional do cidado, pois no mais se confundem nacionalidade e cidadania. Aquela  vnculo ao territrio estatal por nascimento ou naturalizao; esta  um status ligado ao regime poltico.6 Cidadania, j vimos/ qualifica os participantes da vida do Estado,  atributo das pessoas integradas na sociedade esta-
mentar de inelegibilidades e da Lei Orgnica dos Partidos Polticos, que, em face das novas normas constitucionais sobre o assunto, devero sofrer profunda reelaborao. Esses diplomas albergam normas de natureza materialmente constitucional.
3. Cf. Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio, p. 458.
4.  Cf. Curso de direito constitucional, p. 186.
5. Cf. a de 1891, arts. 69 a 71; a de 1934, arts. 106 a 112; a de 1937, arts. 115 a 121; a de 1946, arts. 129 a 140; a de 1967, arts. 141 e 142 a 149; a de 1969, arts. 145 a 152.
6. Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, 179 ed., cit, p. 99.
7. Cf. Primeira parte, ttulo II, captulo II, n. 5.

346
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
tal, atributo poltico decorrente do direito de participar no governo e direito de ser ouvido pela representao poltica. Cidado, no direito brasileiro,  o indivduo que seja titular dos direitos polticos de votar e ser votado e suas conseqncias. Nacionalidade  o conceito mais amplo do que cidadania, e  pressuposto desta, uma vez que s o titular da nacionalidade brasileira pode ser cidado.
3. Modalidades de direitos polticos
O ncleo fundamental dos direitos polticos consubstancia-se no direito eleitoral de votar e ser votado, embora no se reduza a isso, mesmo quando se toma a expresso no seu sentido mais estreito.
Essa caracterstica fundamental dos direitos polticos possibilita falar em direitos polticos ativos e direitos polticos passivos, sem que isso constitua diviso deles. So apenas modalidades do seu exerccio ligadas  capacidade eleitoral ativa, consubstanciada nas condies do direito de votar, e  capacidade eleitoral passiva, que assenta na elegibi-lidade, atributo de quem preenche as condies do direito de ser votado. Os direitos polticos ativos (ou direito eleitoral ativo) cuidam do eleitor e sua atividade; os direitos polticos passivos (ou direito eleitoral passivo) referem-se aos elegveis e aos eleitos. A distino tem alguma importncia prtica, porque gera direitos fundados em pressupostos peculiares.
No se deve, porm, confundir a distino dos direitos polticos em ativos e passivos com outras duas modalidades, que se podem denominar direitos polticos positivos e direitos polticos negativos, que serviro de epgrafes aos dois captulos seguintes. Os primeiros dizem respeito s normas que asseguram a participao no processo poltico eleitoral, votando ou sendo votado, envolvendo, portanto, as modalidades ativas e passivas, referidas acima. O segundo grupo constitui-se de normas que impedem essa atuao e tem seu ncleo nas inelegibilidades.
4. Aquisio da cidadania
Os direitos de cidadania adquirem-se mediante alistamento eleitoral na forma da lei. O alistamento se faz mediante a qualificao e inscrio da pessoa como eleitor perante a Justia Eleitoral. A qualidade de eleitor decorre do alistamento, que  obrigatrio para os brasileiros de ambos os sexos maiores de dezoito anos de idade efacultativo para os analfabetos, os maiores de setenta anos e maiores de dezesseis e menores de dezoito anos (art. 14,  l9, I e II). No so

DOS DIREITOS POLTICOS                                                 347
alstveis como eleitores os estrangeiros e os conscritos durante o servio militar obrigatrio (art. 14,  29). Conscritos so os convocados para o servio militar obrigatrio; deixam de s-lo se se engajarem no servio militar permanente, de tal sorte que, hoje, soldados engajados, cabos, sargentos, suboficiais e oficiais das Foras Armadas e Polcias Militares so obrigados a se alistarem como eleitores.
O alistamento eleitoral depende de iniciativa da pessoa, mediante requerimento, em frmula que obedece ao modelo aprovado pelo Tribunal Superior Eleitoral, que apresentar instrudo com comprovante de sua qualificao e de idade, dezesseis anos, no mnimo, at  data de eleio marcada; essa ltima circunstncia no consta da Constituio mas  razovel admiti-la como no Direito Constitucional revogado. As providncias para o alistamento ho de efetivar-se, para o brasileiro nato, at os dezenove anos de idade e, para o naturalizado, at um ano depois de adquirida a nacionalidade brasileira, sob pena de incorrerem em multa.
Pode-se dizer, ento, que a cidadania se adquire com a obteno da qualidade de eleitor, que documentalmente se manifesta na posse do ttulo de eleitor vlido. O eleitor  cidado,  titular da cidadania, embora nem sempre possa exercer todos os direitos polticos.  que o gozo integral destes dependem do preenchimento de condies que s gradativamente se incorporam no cidado. No nos parece que isso importe em graus de cidadania poltica. Esta  atributo jurdico-poltico que o nacional obtm desde o momento em que se torna eleitor. Mas  certo que alguns direitos polticos s se adquirem em etapas sucessivas. Nestes casos, podemos admitir que a aquisio dos direitos polticos se opera por graus, apenas para denotar o fato de que a plenitude de sua titularidade se processa por etapas: (1) aos 16 anos de idade, o nacional j pode alistar-se tornando-se titular do direito de votar; (2) aos 18 anos,  obrigado a alistar-se, tornando-se titular do direito de votar, se no o fizera aos 16, e do direito de ser eleito para Vereador; (3) aos 21 anos, o cidado (nacional eleitor) incorpora o direito de ser votado para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Deputado Distrital (Distrito Federal), Prefeito, Vice-Pre-feito e juiz de paz; (4) aos 30 anos, obtm a possibilidade de ser eleito para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; (5) finalmente, aos 35 anos o cidado chega ao pice da cidadania formal com o direito de ser votado para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e para Senador Federal (art. 14,  39).

Captulo II DOS DIREITOS POLTICOS POSITIVOS
I. CONCEITO E INSTITUIES: 1. Conceito. 2. Instituies. II. DIREITO DE SUFRGIO: 3. Conceito e funes do sufrgio. 4. Formas de sufrgio. 5. Natureza do sufrgio. 6. Titulares do direito de sufrgio. 7. Capacidade eleitoral ativa. 8. Exerccio do sufrgio: o voto. 9. Natureza do voto. 10. Caracteres do voto. 11. Organizao do eleitorado. 12. O corpo eleitoral. 13. Elegibilidade e condies de elegibilidade. 14. Os eleitos e o mandato poltico  Remisso. III. SISTEMAS ELEITORAIS: 15. As eleies. 16. Reeleio. 17. O sistema majoritrio. 18. O sistema proporcional. 19. O sistema misto. IV. PROCEDIMENTO ELEITORAL: 20. Noo e fases. 21. Apresentao das candidaturas. 22. O escrutnio. 23. O contencioso eleitoral.
I. CONCEITO E INSTITUIES
1. Conceito
Os direitos polticos positivos consistem no conjunto de normas que asseguram o direito subjetivo de participao no processo poltico e nos rgos governamentais. Eles garantem a participao do povo no poder de dominao poltica por meio das diversas modalidades de direito de sufrgio: direito de voto nas eleies, direito de elegibilidade (direito de ser votado), direito de voto nos plebiscitos e referendos, assim como por outros direitos de participao popular, como o direito de iniciativa popular, o direito de propor ao popular e o direito de organizar e participar de partidos polticos.1
2. Instituies
As instituies fundamentais dos direitos positivos so as que configuram o direito eleitoral, tais como o direito de sufrgio, com seus dois aspectos: ativo (direito de votar) epassivo (direito de ser votado); os sistemas e procedimentos eleitorais.
Seria cabvel incluir-se, a, tambm o direito partidrio, se a Constituio no houvesse concebido os direitos polticos em sentido es-
1. Todos esses direitos esto previstos na Constituio: arts. 1, pargrafo nico; 5- e inc. LXXIII; 14,1 a III,  3B e 4e; 17; 18,  39 e 4B; 27,  49; 29, XI; 49, XV, e 61,  T.

DOS DIREITOS POLTICOS POSITIVOS                                      349
trito, em que as normas sobre partidos polticos ficaram de fora, para serem consideradas em captulo a parte, como igualmente faremos aqui.
II. DIREITO DE SUFRGIO 3. Conceito e funes do sufrgio
As palavras sufrgio e voto so empregadas comumente como sinnimas. A Constituio, no entanto, d-lhes sentidos diferentes, especialmente no seu art. 14, por onde se v que o sufrgio  universal e o voto  direto, secreto e tem valor igual. A palavra voto  empregada em outros dispositivos, exprimindo a vontade num processo decisrio.2 Escrutnio  outro termo com que se confundem as palavras sufrgio e voto.  que os trs se inserem no processo de participao do povo no governo, expressando: um, o direito (sufrgio); outro, o seu exerccio (voto), e o outro, o modo de exerccio (escrutnio).
O sufrgio (do latim sufragium = aprovao, apoio) , como nota Carlos S. Fayt, um direito pblico subjetivo de natureza poltica, que tem o cidado de eleger, ser eleito e de participar da organizao e da atividade do poder estatal.3  um direito que decorre diretamente do princpio de que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. Constitui a instituio fundamental da democracia representativa e  pelo seu exerccio que o eleitorado, instrumento tcnico do povo, outorga legitimidade aos governantes. Por ele tambm se exerce diretamente o poder em alguns casos: plebiscito e referendo. Nele consubstancia-se o consentimento do povo que legitima o exerccio do poder. E a est & funo primordial do sufrgio, de que defluem as funes de seleo e nomeao das pessoas que ho de exercer as atividades governamentais.4
2. Cf. o emprego da palavra voto, referente  eleio de algum ou a deliberaes sobre projetos ou composio de colegiados ou de julgamentos nos seguintes arts.: 52, III, IV, e seu pargrafo nico, 53,  39 e 7-, 60  2 e 4S, II (aqui, equivoca-damente, fala em voto universal), 64 (votao de projeto); 65 (votao), 66,  42, 77,  2 a 5, 93, II, d, e VIII, 98 (aqui, tambm, com a mesma impropriedade: voto universal; no existe voto universal; voto  pessoal), 119,1, 120,  l9,1, 128,  5-, I, b, e isto sem falar em outros dispositivos em que o voto est subentendido, quando, p. ex., estabelecem aprovao ou deliberao por maioria absoluta.
3. Cf. Sufrgio y representcion poltica, pp. 7 e 21.
4. Cf. Carlos S. Fayt, ob. cit., p. 8; o autor, alm dessas, que denomina funes eleitorais, reconhece tambm funes de participao governamental que se vinculam s formas de democracia semidireta (p. 9); cf. tambm Jean-Marie Cotteret e Claude Emeri, Les systemes lectoraux, p. 12; W. J. W. Mackenzie, Elecciones libres, pp. 27 e ss., misturando voto e sufrgio; Pierre Wigny, Droit constitutionnel, 1.1/393; Fvila Ribeiro, Direito Eleitoral, pp. 43 e ss.

350
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
4. Formas de sufrgio
O regime poltico condiciona as formas de sufrgio ou, por outras palavras, as formas de sufrgio denunciam, em princpio, o regime. Se este  democrtico, o sufrgio ser universal. No quer dizer que a existncia de sufrgio universal configure, necessariamente, um regime democrtico, porque este no se compe apenas de formalidades eleitorais. Mas  certo que o sufrgio restrito revela um regime elitista, autocrtico ou oligrquico,5 que, para tanto, procura vrios meios de restringir ou de privar os indivduos do direito de sufrgio.
Alguns autores consideram tambm, como forma de sufrgio, os atributos do voto e os tipos de escrutnios. No se pode reputar errnea essa classificao, porque, afinal, o voto e o escrutnio so manifestaes do direito de sufrgio. Mas aqui preferimos separar as coisas, como o fez a Constituio. Por isso, as formas de sufrgio, levadas em conta aqui, so as que se prendem ao esquema abaixo:
Quanto  extenso
Quanto  igualdade
(a) Universal
(b) Restrito    '
(c) Igual
(d) Desigual
Censitrio Capacitrio
Plural Mltiplo Familiar
(A) Sufrgio universal: A universalidade do direito de sufrgio  um princpio basilar da democracia poltica, que se apoia na identidade entre governantes e governados. Essa identidade ser tanto mais real quanto mais se amplie o direito de sufrgio aos integrantes da nacionalidade.  o que caracteriza o sufrgio universal, acolhido no art. 14 da Constituio, que se funda na coincidncia entre a qualidade de eleitor e a de nacional, de um pas.6 Essa coincidncia no  e nem pode ser absoluta; assim, no Brasil, uma pessoa, para ser eleitora, fica sujeita a um duplo condicionamento, sem desrespeito  universalidade do sufrgio: (a) um de fundo, porque precisa preencher os requisitos de nacionalidade, idade e capacidade; (b) outro deforma,
5.  Cf. Carlos S. Fayt, ob. cit., p. 30; Peter Bachrach, Crtica de Ia teoria elitista de Ia democracia, p. 22.
6.  Cf. Andr e Francine Demichel, Droit lectoral, p. 37.

DOS DIREITOS POLTICOS POSITIVOS                                       351
porque precisa alistar-se eleitora,7 e, assim, tornar-se titular do direito de sufrgio (art. 14,  1Q).
S se podem reputar compatveis com o sufrgio universal as condies puramente tcnicas e no discriminatrias, como nota Demichel,8 sendo-lhe opostas quaisquer exigncias de ordem econmica e intelectual ou determinadas pautas de valor pessoal, como observa Fayt.9
Considera-se, pois, universal o sufrgio quando se outorga o direito de votar a todos os nacionais de um pas, sem restries derivadas de condies de nascimento, de fortuna e capacidade especial.
(B) Sufrgio restrito: Ao contrrio do universal, reputa-se restrito ou qualificado o sufrgio quando s  conferido a indivduos qualificados por condies econmicas ou de capacidades especiais.
Trata-se de sufrgio discriminatrio e antidemocrtico, que exclui do direito subjetivo de votar e de participar do processo poltico e do governo a massa do povo que no possua aquelas qualificaes fortuitas e circunstanciais de fortuna e capacidade especial. Essa duplicidade de qualificao d margem  distino do sufrgio restrito em: (a) sufrgio censitrio e (b) sufrgio capacitrio.
O sufrgio censitrio concede-se apenas ao indivduo que preencha determinada qualificao econmica: posse de bens imveis, de determinada renda ou pagamento de certa importncia de imposto direto. Assim, por exemplo, estavam excludos de votar nas eleies dos Deputados e Senadores do Imprio os que no tivessem renda lquida anual de duzentos mil ris por bens de raiz, indstria, comrcio ou emprego, e no eram elegveis para Deputado os que no tivessem renda lquida de pelo menos quatrocentos mil ris, que era fortuna razovel para a poca.10 As Constituies de 1891 (art. 70,  l9, item l9) e de 1934 (art. 108, pargrafo nico, c) excluam os mendigos do direito de sufrgio, o que revela aspecto censitrio.
O sufrgio capacitrio baseia-se em capacitaes especiais, nota-damente de natureza intelectual. D-se, assim, o direito de voto apenas queles que possuem certo grau de instruo. A exigncia de que o eleitor seja alfabetizado, por exemplo, constitui um mnimo
7.  A propsito dessas condies de fundo e de forma, cf. Andr e Francine Demichel, ob. cit., p. 37.
8. Ob. cit, p. 37.
9. Ob. cit, p. 30.
10.  Cf. Constituio Poltica do Imprio do Brasil, arts. 94, I, e 95, I; Pimenta Bueno, ob. cit., pp. 464 e 465. Uma forma de sufrgio censitrio existiu nos EUA at 1964, destinado a excluir os negros do direito eleitoral, subordinando o exerccio do voto ao pagamento da taxa de um dlar, chamada poll-tax.

352
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
de sufrgio capacitado, que foi eliminado pela EC 25/85  Constituio revogada e a Constituio de 1988 repeliu, conferindo direito de sufrgio aos analfabetos, que tm votado sem problema algum. Mas, no seu rigor, se acentua o sufrgio capacitrio conceituai, se se exigir do indivduo, para ser eleitor ou para votar em alguma eleio, a posse de determinado grau de instruo: diploma do curso fundamental, ou do curso secundrio ou mdio ou superior. Aqui, como no sufrgio censitrio, caracteriza-se discriminao antidemocrtica.
Pois, como muito bem assinala Carlos S. Fayt, o "sufrgio  um direito, no um privilgio concedido a certos indivduos de elevadas condies de moralidade, inteligncia ou cultura. Seu reconhecimento deriva do fato objetivo da nacionalidade e seu exerccio no pode estar subordinado seno a condies mnimas de capacidade, liberdade e dignidade pessoal. Mas essa capacidade no est referida nem  instruo nem  educao, que, por si mesmas, no constituem garantia de capacidade ou competncia poltica",11 e menos ainda o garante, acrescentemos ns, a qualidade de proprietrio, a posse de determinada renda ou outro bem de riqueza. O discernimento poltico cria-se e desenvolve-se no debate democrtico livre e no respeito de opinies alheias.
(C) Sufrgio igual: Outra exigncia democrtica  que o sufrgio seja igual. No basta, portanto, que se reconhea a todos o direito de votar, observando-se a universalidade.  necessrio tambm que cada eleitor disponha de nmero igual de votos dos demais. Trata-se, em verdade, da aplicao, no campo do direito poltico, do princpio de igualdade de todos perante a lei. Em seu sentido mais abrangente, significa atribuir a todos iguais pressupostos para ser eleitor e para elegibilidade.12
A igualdade do direito de votar se manifesta, em seu sentido mais rigoroso, no reconhecer a cada homem, a cada eleitor, um nico voto (pne man, one vote),13 pois cada "cidado tem o mesmo peso poltico e a mesma influncia qualquer que seja sua idade, suas qualidades, sua instruo e seu papel na sociedade".14 O que importa mesmo, para a realizao do princpio do sufrgio igual,  que a nenhum eleitor seja atribudo mais voto que a outros.
11.  Ob. cit., p. 29; Pierre Wigny, ob. cit., p. 411.
12. Cf. Pontes de Miranda, Comentrios  Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. IV/689.
13.  Cf. Fvila Ribeiro, ob. cit., pp. 54 e 55; Pierre Wigny, ob. cit., p. 411; Jacques Cadart, Instilutions politiques et droit constitutionnel, t. 1/209; Carlos S. Fayt, ob. cit., p. 32.
14.  Cf. Jacques Cadart, ob. cit., p. 109.

DOS DIREITOS POLTICOS POSITIVOS                                  353
O Direito Constitucional brasileiro respeita o princpio da igualdade do direito de voto, adotando-se a regra de que cada homem vale um voto, no sentido de que cada eleitor de ambos os sexos tem direito a um voto em cada eleio e para cada tipo de mandato. O Brasil madrugou, em relao a muitos pases, na adoo do voto feminino. Veio, como o voto secreto, da Revoluo de 1930. Acolhido no Cdigo Eleitoral de 1932, firmou-se, como norma constitucional, no art. 108 da Constituio de 1934, e mantm-se no art. 14 da Constituio vigente, que, tambm, expressamente, consigna a igualdade do voto, o voto com valor igual. Essa expresso  voto com valor igual para todos, constante do art. 14   mais do que a simples relao de igualdade de voto entre eleitores. Ela, alm do princpio one man, one vote, traz a idia da igualdade regional da representao, segundo a qual a cada eleito, no Pas, deve corresponder o mesmo nmero ou um nmero aproximado de habitantes. Contraria a regra do valor igual o fato de que um voto, por exemplo, no Acre, vale cerca de vinte vezes mais do que um voto em So Paulo, pois para se eleger um Deputado Federal naquele bastam cerca de dezesseis mil votos enquanto neste so necessrios aproximadamente trezentos mil votos.
A igualdade do direito de ser votado constitui outro aspecto do princpio da igualdade do sufrgio. Caracteriza a desigualdade do direito da elegibilidade o fato de criarem-se condies discriminatrias para que algum possa ser eleito a determinado cargo eletivo. Em princpio, pois, todo eleitor dever ser elegvel para cumprimento de mandatos, nas mesmas condies. J vimos que no  assim no nosso Direito Constitucional, no qual eleitores analfabetos e menores de dezoito anos no so elegveis a nada.
(D) Sufrgio desigual: O sufrgio inigualitrio consiste basicamente em outorgar a determinados eleitores, por circunstncia especial, o direito de votar mais de uma vez ou de dispor de mais de um voto para prover um mesmo cargo. D-se um ou mais votos suplementares.15 "Trata-se de reforar em razo de pressupostos elitistas a participao de determinados eleitores".16 Este tipo de sufrgio reforado manifesta-se no voto mltiplo, no voto plural e no voto familiar.
Pelo voto mltiplo, o eleitor fica com o direito de votar mais de uma vez, ou seja, em mais de uma circunscrio eleitoral, como se
15. Cf. Pierre Wigny, ob. ct., p. 411.
16. Cf. Fvila Ribeiro, ob. cit., p. 54; Fayt, ob. cit., p. 33: "As como ei principio que informa ei voto igual y nico es ei princpio democrtico, ei voto reforzado, especialmente ei voto plural y mltiplo, se nutre en princpios aristocrticos y oligr-quicos".

354
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
reconheceu, na Inglaterra at 1948, aos titulares de diploma universitrio e a diretores de empresas e outros negcios, que poderiam votar na circunscrio do seu domiclio, na da universidade e na de sua empresa ou negcio. Os trabalhistas, no poder, suprimiram em 1948 essa forma de voto contrria  igualdade de sufrgio.17
Pelo direito de voto plural, o eleitor pode emitir mais de um voto de uma vez, mas numa nica circunscrio onde poder votar duas ou mais vezes.18 A est a diferena entre o voto plural e o voto mltiplo. Ambos os tipos, na verdade, consistem no atribuir a determinados eleitores mais de um voto: o mltiplo em mais de uma circunscrio (ou distrito); o plural em uma mesma circunscrio (ou distrito). Isso tem significado diferente onde, como na Inglaterra, se adote o sistema de eleio distrital, porque, pelo voto mltiplo, o eleitor pode contribuir para a eleio de mais de um candidato de sua classe (universitrio, empresrio, negociante), o que no se d com o voto plural; mas este refora a possibilidade do candidato no distrito do eleitor qualificado.
Pelo direito de voto familiar, o eleitor pai de famlia dispe de um ou mais votos em funo do nmero dos membros do ncleo familiar; v-se, pois, que, alm de desigual em funo de circunstncia especial,  tambm contrrio ao voto feminino.
Como o sufrgio restrito, todas essas formas de sufrgio desigual constituem tcnicas antidemocrticas, destinadas a propiciar regimes elitistas, infelizmente ainda reclamados por certos doutrina-dores, sob o argumento de que o povo no est preparado para a democracia ou de que o homem mais instrudo ou dono de fortuna tem mais capacidade, mais qualidade e mais discernimento para escolher os governantes e para participar do governo.
"O argumento tem sido descartado com razo. O bom senso no depende necessariamente do dinheiro, da hereditariedade, nem mesmo da instruo ou da educao. Pede-se ao corpo eleitoral sua manifestao sobre a linha geral de uma poltica, e no sobre medidas tcnicas determinadas. Reclama-se sua confiana no em favor de um homem, mas de uma equipe que toma a responsabilidade de executar um programa. No  preciso longos estudos para poder formular um julgamento em termos assim to gerais.
"Alm do mais, no  certo que as cabeas mais bem informadas seriam, ao mesmo tempo, mais desinteressadas. A experincia tem
17. Cf. Jacques Cadart, ob. cit., p. 209.
18. Cf. Costantino Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, 1.1/342: "II voto plurimo consiste nelTattribuire ad ogni voto un valore superiore alTunit".

DOS DIREITOS POLTICOS POSITIVOS                                       355
provado que as classes dirigentes por vezes aproveitam de sua superioridade eleitoral para defender seus privilgios particulares."19
5. Natureza do sufrgio
O sufrgio  um direito pblico subjetivo democrtico, que cabe ao povo nos limites tcnicos do princpio da universalidade e da igualdade de voto e de elegibilidade.  direito que se fundamenta, como j referimos, no princpio da soberania popular e no seu exerccio por meio de representantes.
A distino entre o direito de sufrgio e o voto, que encontra apoio na Constituio (art. 14 e seu  l9), mostra que no tem cabimento discutir se o sufrgio  direito, funo ou dever, porque ele  apenas direito, de que o voto  to-s uma manifestao no plano prtico, um dos atos de seu exerccio.20
6. Titulares do direito de sufrgio
O direito de sufrgio, como vimos, diz-se ativo (direito de votar) e passivo (direito de ser votado). Aquele caracteriza o eleitor (titular do direito de votar); o outro, o elegvel (titular do direito de ser votado, de vir a ser eleito). O primeiro  pressuposto do segundo, pois, no direito brasileiro, ningum tem o direito de ser votado (ningum  elegvel) se no for titular do direito de votar (se no for eleitor). O princpio deveria ser o da coincidncia entre a qualidade de eleitor e a de elegvel, mas, em verdade, nem todo eleitor  elegvel.21  que a elegibilidade (qualidade do elegvel) depende do preenchimento de outras condies, que veremos depois.
Um princpio, porm,  certo: ningum  elegvel se no for eleitor. Por conseguinte, no  bem correta a norma do art. 14,  4, quando afirma que so inelegveis os inalistveis, pois, tambm so inelegveis os no eleitores, ainda que alistveis. So inelegveis os no alistados, os analfabetos e os eleitores entre dezesseis e dezoito anos.
Eleitores so todos os brasileiros (natos e naturalizados, de qualquer sexo) que,  data da eleio, contem dezesseis anos de idade, alistados na forma da lei (art. 14,  1). Estes so, pois, os titulares do
19. Cf. Pierre Wigny, ob. cit., p. 411.
20. Carlos S. Fayt, ob. cit., pp. 10 e 11, bem acentua essa distino: o sufrgio  direito, o voto um dos atos de exerccio desse direito.
21. Cf. Demichel,o). t.,p. 77. A Constituio diz: so inelegveis os inalistveis e os analfabetos (art. 14,  4), e tambm os eleitores entre 16 e 18, pois a idade mnima como condio de elegibilidade no art. 14,  3S,  18.

356
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
direito do sufrgio ativo e, potencialmente, do direito de sufrgio passivo, exceto, para este, os analfabetos e os eleitores entre 16 e 18 anos de idade, pelo visto acima.
7. Capacidade eleitoral ativa
Pelo exposto, podemos concluir que as condies requeridas no art. 14 constitucional, para que algum se torne eleitor, so: (1) nacionalidade brasileira; (2) idade mnima de dezesseis anos; (3) alistamento na forma da lei. Cumpre notar que a alistabilidade, embora obrigatria para os maiores de dezoito anos, , sobretudo, um direito subjetivo de quantos, sendo brasileiros, tenham atingido a idade de dezesseis anos. Estes, como os analfabetos e os maiores de setenta anos de idade, no esto obrigados a se alistarem eleitores, mas no podero ser impedidos de faz-lo, se preencherem as demais condies de alistabilidade.  que esta constitui um princpio dos direitos polticos, que decorre do art. 14,  l9. A inalistabilidade, como restrio ao direito de alistar,  exceo que somente se dar no caso estritamente previsto na Constituio: apenas os conscritos, enquanto prestem servio militar obrigatrio.
Em suma, a capacidade eleitoral ativa depende do preenchimento das condies indicadas acima: nacionalidade brasileira, idade mnima de dezesseis anos, posse de ttulo eleitoral e no ser conscrito em servio militar obrigatrio.
8. Exerccio do sufrgio: o voto
O direito de sufrgio exerce-se praticando atos de vrios tipos. No que tange  sua funo eleitoral, o voto  o ato fundamental de seu exerccio, que se manifesta tambm como ato de alguma funo participativa: plebiscito e referendo.
O voto , pois, distinto do sufrgio, repita-se. Este  o direito poltico fundamental nas democracias polticas. Aquele emana desse direito.  sua manifestao no plano prtico. Constitui seu exerccio. Mas, como observa Carlos S. Fayt, o voto  uma determinao da vontade que compreende outras espcies, alm do ato poltico que corresponde ao exerccio do direito de sufrgio.22 Entendemos, no entanto, diferentemente dele, que os votos que se emitem nas assemblias legislativas, no exerccio do mandato poltico, ainda so formas de exerccio do sufrgio, porque, por meio deles, os represen-
22. Ob. dl., p. 10.

DOS DIREITOS POLTICOS POSITIVOS                                       357
tantes do povo deliberam, aprovando leis e outros atos legislativos, no cumprimento da representao justamente decorrente do exerccio do sufrgio. D-se, a, sem dvida, uma forma de participao governamental, que  uma das funes do sufrgio. No ser, porm, dessa natureza o voto que se emite nos colegiados no fundados no direito poltico de sufrgio, como nas decises dos tribunais ou de conselhos ou assemblias formados por nomeao, designao, cooptao ou outra forma semelhante de investidura.
9. Natureza do voto
Carlos S. Fayt, na sua excelente monografia sobre o sufrgio, sustenta que a ao de emitir o voto configura um ato poltico e no um direito poltico.23 Na verdade, no  a ao que  o ato. O voto  o ato poltico que materializa, na prtica, o direito pblico subjetivo de sufrgio.  o exerccio deste, como dissemos. Mas, sendo ato poltico, porque contm deciso de poder, nem por isso se lhe h de negar natureza jurdica.  ato tambm jurdico. Portanto, a ao de emiti-lo  tambm um direito, e direito subjetivo. No fosse assim, o direito de sufrgio, que se aplica na prtica pelo voto, seria puramente abstrato, sem sentido prtico.
Com isso, inserimo-nos no contexto de tema amplamente discutido na doutrina, que  o que visa responder qual a natureza do voto.2* A questo se oferece quanto a saber se o voto  um direito, uma funo ou um dever.
Que  um direito j o admitimos acima: direito pblico subjetivo. Houve e h quem sustente que o voto  tambm umafimo. Convm, no entanto, verificar em que sentido assim se poder entender legitimamente dentro da concepo democrtica, porque, se no se fizer distino necessria, bem se pode incidir na concepo fascista de que o eleitor  um rgo do Estado e, portanto, exerceria uma funo estatal ao emitir o voto. Essa concepo, de "forte contedo fascista de um Estado absorvente, que no reconhece o princpio democrtico da soberania popular, identifica o interesse da coletividade com o dos detentores do poder, e coloca o cidado a servio destes, no lhe permitindo manifestao de vontade livre e autnoma, porque sujeita e subordinada a uma razo de Estado, ditada pelos interesses dominantes".25 Nesses termos, claro est, no se pode acei-
23.  Idem, ibidem.
24.  Para essa discusso, cf., p. ex., Carr de Malberg, Contribution  Ia thorie gnrale de Vtat, t. 11/411 e ss.; Carlos S. Fayt, ob. cit., pp. 10 e ss.
25.  Cf. nossa Ao popular constitucional, pp. 184 e 185.

358
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
tar a tese de que o voto  uma funo. , sim, uma. funo, mas funo da soberania popular, na medida em que traduz o instrumento de atuao desta. Nesse sentido,  aceitvel a concepo de que seja "uma funo social, que justifica sua imposio como um dever".26
Da se conclui que o voto  um direito pblico subjetivo, uma funo social (funo da soberania popular na democracia representativa) e um dever, ao mesmo tempo. Dever jurdico ou dever social? No resta dvida de que  um dever social, dever poltico, pois, "sendo necessrio que haja governantes designados pelo voto dos cidados, como  da essncia do regime representativo, o indivduo tem o dever de manifestar sua vontade pelo voto".27 Esse dever scio-poltico do voto independe de sua obrigatoriedade jurdica. Ocorre tambm onde o voto seja facultativo. Mas, como simples dever social e poltico, seu descumprimento no gera sano jurdica, evidentemente.
A Constituio declara, contudo, que o alistamento e o voto so obrigatrios para os maiores de dezoito anos (art. 14,  l9,1). Por isso, a legislao eleitoral impe sanes ao eleitor que deixe de votar sem justificao perante a Justia Eleitoral, incorrendo em multa e ficando privado de vrios direitos dependentes do gozo dos direitos polticos.
Convm entender bem o sentido da obrigatoriedade do voto, prevista no citado dispositivo constitucional, para conciliar essa exigncia com a concepo da liberdade de voto. Aquela obrigatoriedade no impe ao eleitor o dever jurdico de emitir necessariamente o seu voto. Significa apenas que ele dever comparecer  sua seo eleitoral e depositar sua cdula de votao na urna, assinando a folha individual de votao. Pouco importa se ele votou ou no votou, considerado o voto no o simples depsito da cdula na urna, mas a efetiva escolha de representante, dentre os candidatos registrados. A rigor, o chamado voto em branco no  voto. Mas, com ele, o eleitor cumpre seu dever jurdico, sem cumprir o seu dever social e poltico, porque no desempenha a funo instrumental da soberania popular, que lhe incumbia naquele ato.
10. Caracteres do voto
Para que o voto constitua legtima expresso da vontade do povo, para que seja funo efetiva da soberania popular, "deve revestir-se
26. Cf. Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, p. 156; tambm Darcy Azambuja, Teoria Geral do Estado, pp. 335 e 336.
27.  Cf. Darcy Azambuja, ob. cit., p. 336.

DOS DIREITOS POLTICOS POSITIVOS                                       359
[como disse Meirelles Teixeira] de eficcia poltica e ainda que represente a vontade real do eleitor, vale dizer, que seja cercado de tais garantias que possa dizer-se sincero e autntico", pois, acrescenta, se "um voto lanado na urna no repercutir, potencialmente embora, de algum modo, na formao dos poderes e dos rgos do Estado, e, da, no prprio governo da coisa pblica, ser um voto ineficaz", e se no for ainda "autntica expresso da vontade, do sentir, do consentimento de quem o d, falseada estar, em sua prpria origem, a vontade da nao".28 Eficcia, sinceridadee autenticidade so atributos que os sistemas eleitorais democrticos procuram conferir ao voto. Para tanto, ho de garantir-se-lhe dois caracteres bsicos: personalidade e liberdade.
A personalidade do voto indispensvel para a realizao dos atributos da sinceridade e autenticidade. Significa que o eleitor dever estar presente e votar ele prprio, no se admitindo, no sistema brasileiro, os votos por correspondncia ou por procurao. A identidade do eleitor verifica-se pela exibio do ttulo de eleitor  mesa receptora; ser, no entanto, admitido a votar, ainda que deixe de exibir, no ato de votao, o seu ttulo, desde que seja inscrito na seo e conste da respectiva pasta a sua folha individual de votao. H, contudo, variados meios de deformar a vontade popular nas urnas, que a legislao procura coibir, nem sempre com xito.
A liberdade de voto  fundamental para a sua autenticidade e eficcia. Manifesta-se no apenas pela preferncia a um candidato entre os que se apresentam, mas tambm pela faculdade at mesmo de depositar uma cdula em branco na urna ou de anular o voto. Essa liberdade deve ser garantida, da por que mostramos que a obrigatoriedade do voto, exigida em nossa Constituio, no pode significar seno o comparecimento do eleitor, a deposio da cdula na urna e a assinatura da folha individual de votao. Quer dizer,  obrigatoriedade formal, que no atinge o contedo da manifestao da vontade do eleitor. O dever poltico-social do voto, j referido,  que exige uma tomada de posio positiva do eleitor, com efetiva participao no processo poltico e, por esse modo, nos rgos governamentais por meio de seus representantes. Por isso  que tambm dissemos que, a rigor, o voto branco, o voto vazio, ou o voto nulo no so votos, porque no tm eficcia poltica.
A garantia da liberdade do eleitor na emisso de seu voto exige que este seja secreto, como a Constituio prescreve no art. 14. O segredo do voto consiste em que no deve ser revelado nem por seu autor nem por terceiro, fraudulentamente. O eleitor  dono do seu
28. Cf. J. H. Meirelles Teixeira, Curso de direito constitucional, pp. 515 e 516.

360
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
segredo aps a emisso do voto e a retirada do recinto de votao. Mas no momento de votar, h que preservar o sigilo de seu voto, nem ele prprio pode dizer em quem votou ou como votou.  obrigao dos membros da mesa receptora no s oferecer condies para que o eleitor tenha respeitado o seu direito subjetivo ao sigilo da votao, mas tambm impedir que ele prprio o descumpra.  que o segredo do voto, sendo um direito subjetivo do eleitor,  outrossim uma garantia constitucional de eleies livres e honestas, porque evita a intimidao e o suborno, suprimindo, na raiz, a possibilidade de corrupo eleitoral, ou, pelo menos, reduzindo-a consideravelmente.29 O sigilo do voto  assegurado mediante as seguintes providncias legais:
(1)  uso de cdulas oficiais em todas as eleies, de acordo com o modelo aprovado pelo Tribunal Superior Eleitoral;
(2)  isolamento do eleitor em cabine ndevassvel para o s efeito de assinalar na cdula o candidato de sua escolha e, em seguida, fech-la;
(3) verificao da autenticidade da cdula oficial  vista das rubricas dos mesrios;
(4) emprego de urna que assegure a inviolabilidade do sufrgio e seja suficientemente ampla para que no se acumulem as cdulas na ordem em que forem introduzidas pelo prprio eleitor, no se admitindo que outro o faa
Voto direto  Outra exigncia de sinceridade, autenticidade e eficcia do voto decorre da determinao de que seja direto. Na verdade, a qualificao de direto prende-se mais ao sufrgio do que ao voto em si. O direito de escolha (sufrgio)  que pode ser direto ou indireto, caracterizando as eleies diretas ou indiretas. Mas tambm, como o voto  exerccio do sufrgio, pode dizer-se, como geralmente se diz: voto direto e voto indireto. A Constituio consagra o voto direto, como princpio (art. 14), com uma nica exceo: a da eleio de Presidente e Vice-Presidente da Repblica pelo Congresso Nacional no caso de vacncia de ambos os cargos nos ltimos dois anos do mandato presidencial.
O sufrgio (ou o voto)  direto quando os eleitores escolhem, por si, sem intermedirios, os seus representantes e governantes.  indireto quando estes so escolhidos por delegados dos eleitores. A eleio direta deve assegurar o carter imediato da representao,
29. Cf. W. J. M. Mackenzie, Elecciones libres, pp. 157 e 158; Andr Hauriou, Droit constitutionnel et institutions politiques,pp. 158 e ss.; Mareei Prlot, Institutions politiques et droit constitutionnel, pp. 642 e ss.
30.  Cf. Cdigo Eleitoral (Lei 4.737/65), art. 103.

DOS DIREITOS POLTICOS POSITIVOS                                       361
enquanto, na indireta, a designao dos verdadeiros representantes se realiza atravs de uma especial entidade intermediria:31 Eleitores, Grandes Eleitores, Comissrios, Delegados, Colgios Eleitorais etc. A eleio indireta ainda pode ser de dois ou mais graus.  mais comum utilizar-se o sufrgio indireto para eleio de Chefes de Estado, e menos para membros de corporaes legislativas. H, porm, exemplos a mencionar, como ocorrera no Brasil Imprio para eleio de Deputados e Senadores, que era feito por Eleitores Provinciais, reunidos em Colgios Eleitorais, os quais, por sua vez, eram eleitos,  razo de um por quarenta votantes, pela massa dos cidados em assemblias paroquiais.32 Outro exemplo atual  o Senado francs, cujos membros so eleitos por sufrgio indireto, mas por um corpo eleitoral bastante amplo, cerca de cem mil pessoas, composto de deputados, conselheiros gerais e membros dos conselhos municipais.33 Mas  bom que se saiba que esse rgo no tem, no sistema francs atual, caracterstica de senado em qualquer de suas finalidades tradicionais. , verdadeiramente, conselho econmico.34 A eleio indireta para compor assemblias legislativas ou parlamentares  inequivocamente um elemento fortemente reacionrio em toda a experincia histrica, quer porque reflete uma conotao aristocrtica da organizao poltica, quer porque introduz uma faceta corporativista no parlamento; portanto, um elemento fascista. O Brasil republicano sempre repeliu eleio indireta para composio de suas casas legislativas, com exceo da Carta ditatorial de 1937 (arts. 46 e 47), o que confirma a assertiva supra de que eleio indireta caracteriza autoritarismo, e nem assim foi aplicada, porque a eleio mesma foi eliminada no perodo de sua vigncia. O exemplo recente, o que conspurcou a histria constitucional brasileira, de eleio indireta de Senadores, marcados desde logo com a pecha de Senadores Binicos, deve ser sepultado, de vez, no esquecimento.
No  tambm comum a eleio indireta de membros do Executivo que exeram funo de governo. O que  comum  eleger-se indiretamente os Chefes de Estado nos sistemas parlamentaristas republicanos. Mas, nesses sistemas, como se sabe, no se atribuem funes governamentais aos Presidentes da Repblica, porque tais
31. Cf. Nils Diederich, "Elecciones. Sistemas electorales", in Marxismo y democracia: enciclopdia de conceptos bsicos  poltica 3, Madrid, Ed. Rioduero, 1975, trad. de Joaqun Sanz Guijarro, p. 5.
32.  Cf. Constituio de 1824, art. 90, e art. 52 da Lei 387, de 1846, que foi a primeira lei eleitoral do Brasil.
33. Cf. Jacques Cadart, ob. cit., t. 11/785.
34. Idem, ibidem, p. 785; Andr Hauriou, ob. cit., p. 871.

362
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
funes cabem ao Conselho de Ministros, sob a direo do seu Presidente ou Primeiro-Ministro, os quais dependem da confiana do Parlamento, que  composto de representantes do povo, eleitos diretamente. No sistema de governo misto, em que o Presidente da Repblica no  mero Chefe de Estado e compartilha de funes governamentais, sua investidura tem sido por eleies diretas, como na Frana e em Portugal. O Brasil teve vinte anos de experincia de eleies indiretas, que provaram pessimamente.
Os exemplos dos EUA, cujo Presidente  eleito por sufrgio indireto, muitas vezes  invocado para sustentar o carter democrtico das eleies indiretas. O exemplo, para tanto, no colhe.  que l, como salientam todos os publicistas,35 a eleio do Presidente s  indireta formalmente. De fato, ele  escolhido por Eleitores Presidenciais (ou Grandes Eleitores), eleitos pela massa eleitoral exclusivamente para tal fim. Em cada eleio presidencial, no final da campanha, conhecidos todos os candidatos que desenvolveram ampla propaganda eleitoral, os eleitores comparecem s urnas (ou o equivalente eletrnico) e escolhem os eleitores presidenciais que tambm se apresentaram em campanha vinculados aos partidos e aos candidatos  presidncia. "Os eleitores presidenciais, h mais de sculo, vm votando nos candidatos do partido poltico em cuja chapa foram eleitos. Em muitos Estados, realmente, nem aparecem na cdula os nomes dos eleitores, e os votantes votam somente no partido do candidato presidencial que eles preferem.  verdade que, em teoria, os eleitores ainda mantm o seu arbtrio constitucional de votar em qualquer pessoa que escolham. Na prtica, porm, o poder dos eleitores nesse particular  to destitudo de sentido quanto muitas das prerrogativas que, em teoria, a Coroa britnica ainda possui. 'O eleitor que deixasse de votar no candidato de seu partido', declarou um ex-Presidente americano, 'seria objeto de execrao, e, em poca de grande agitao poltica, poderia ser at linchado'".36 "Assim [como o mesmo autor dissera antes], nada mais resta aos eleitores, aps a sua escolha, a no ser consignar os votos que j foram comprometidos; e, se um deles resolver exercer o seu discernimento independente, sua atitude ser considerada como uma usurpao poltica, desonrosa para o indivduo, e uma fraude contra os seus constituintes".37 Tanto assim que Cadart acaba dizendo, com razo, que, "se juridicamente essa eleio  indireta, em realida-
35. "Todos", no texto, no  fora de expresso,  uma realidade. Basta conferir Bernard Schwartz, Direito Constitucional Americano, p. 120; F. A. Ogg e P. O. Fay, Le gouvernement des tats-Unis d'Amrique, pp. 180 e ss.; Jacques Cadart, ob. cit., 1.1/213.
36. Cf. Bernard Schwartz, ob. cit., p. 119.
37. Idem, ibidem.

DOS DIREITOS POLTICOS POSITIVOS
363
de, politicamente, ela  direta, porque os eleitores do segundo grau se submetem, em verdade, a um mandato imperativo".38 E acrescenta que, quando os eleitores de segundo grau so eleitos para funes variadas e diversas, esse mandato imperativo no existe,39 valendo dizer que sua escolha no cumpre a vontade dos eleitores populares, o que importa em ntida deformao do princpio de soberania popular, como ocorrera nas eleies indiretas implantadas no Brasil, de 1964 a 1985.
Como disse Meirelles Teixeira, "se, como  bvio, na eleio direta a ao dos eleitores se faz sentir mais eficazmente, e de um modo imediato na escolha dos governantes,  fcil concluir-se que a eleio direta constitui um processo mais democrtico que a indireta".i0 A eleio indireta, especialmente quando feita por colgio eleitoral no eleito exclusivamente para proced-la, como ocorreu no Brasil, em que, muito antes das eleies e de se conhecerem as candidaturas, j se sabia, em geral, quais eram os eleitores de segundo grau, certamente favorece: (a) a deformao da vontade dos eleitores populares; alis, nem se pode dizer que se estar exprimindo essa vontade, porque se tratar de determinaes pura e simplesmente dos eleitores de segundo grau; (b) a insinceridade e inautenticidade do sufrgio universal, que assim fica reduzido a verdadeiro sufrgio restrito e qualificado; (c) o suborno, as combinaes polticas de bastidores, o conchavo, as presses nas eleies de segundo grau. E tudo isso contraria o princpio democrtico.
Enfim, podemos concluir essas consideraes sobre os caracteres do voto com o seguinte resumo:
O voto pode ser
 secreto ou pblico (a descoberto)
 obrigatrio ou facultativo
 direto ou indireto
 igual ou desigual
Nossa Constituio consagra o voto secreto, obrigatrio para os eleitores de 18 a 70 anos, facultativo para eleitores analfabetos, os de 16 a 18 anos e os maiores de 70 anos; direto, com a nica exceo antes referida, e de valor igual (art. 14).
38. Ob. cit., t. 1/213.
39. Idem, ibidem.
40. Ob. cit., p. 516.

364
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
11. Organizao do eleitorado
O conjunto de todos aqueles que detm o direito de sufrgio forma o eleitorado. Este se organiza primeiramente pelo alistamento, de que j cuidamos. Exigncias tcnicas, contudo, determinam se promova a organizao territorial do eleitorado, o que significa, em ltima anlise, organizar o sufrgio.41 De acordo com o direito eleitoral vigente, o eleitorado brasileiro est organizado segundo trs tipos de diviso territorial, que so as circunscries eleitorais e zonas eleitorais e, nestas, os eleitores so agrupados em sees eleitorais que no tero mais de 400 eleitores nas capitais e de 300 nas demais localidades, nem menos de 50, salvo autorizao do Tribunal Regional Eleitoral em casos excepcionais (Cdigo Eleitoral  Lei 4.737/65, art. 117).
As zonas so unidades territoriais de natureza jurisdicional sob a titularidade de um Juiz de Direito, na funo de Juiz Eleitoral. Inserem-se, primordialmente, na organizao da jurisdio eleitoral, menos que na organizao do eleitorado. As sees eleitorais consistem, especialmente, na organizao do exerccio do voto. Sua finalidade cifra-se mormente na racionalizao do escrutnio, ou seja, no aprimoramento do sistema de recolhimento do sufrgio, visando  comodidade do eleitor no momento da votao.
As circunscries eleitorais  que constituem unidades destinadas a organizar territorialmente o eleitorado. Representam uma das duas formas bsicas de distribuir o eleitorado no territrio do pas, com base no seu domiclio eleitoral, em funo dos candidatos a serem sufragados. A outra forma  o distrito eleitoral, no acolhido pela Constituio. Aquelas so adequadas ao sistema eleitoral proporcional que requer lista plurinominal de candidatos representativos de todas as correntes partidrias, dentre as quais cada eleitor votar naquele que julga afinar-se com sua tendncia e interesses. J o distrito  propcio ao escrutnio uninominal, isto , um candidato por corrente partidria, e ao princpio majoritrio, de tal sorte que cada eleitor s tem a possibilidade de selecionar entre partidos, mas no entre candidatos do mesmo partido.
O sistema brasileiro adota a base circunscricional, nos termos do art. 86 do Cdigo Eleitoral, segundo o qual, nas eleies presidenciais, a circunscrio ser o Pas; nas eleies federais e estaduais, o Estado; nas municipais, o respectivo Municpio. Com isso, os eleitores ficam vinculados a votar nos candidatos indicados para a correspondente cir-
41. Cf., a propsito, Manuel Gimnez Fernndez, Estdios de derecho electoral contemporneo, p. 73.

DOS DIREITOS POLTICOS POSITIVOS                                    365
cunscrio eleitoral, j que a Constituio acolheu o sistema proporcional puro, que examinaremos mais adiante.
12. O corpo eleitoral
Certa tendncia reacionria pretende dar sentido orgnico ao que se chama corpo eleitoral, chegando at  posio fascista que o tem como um rgo do Estado. Burdeau reconhece tal concepo incorporada na Constituio francesa de 1958,42 cuja orientao autoritria de fundo direitista  reconhecida. Alis, Maurice Hauriou j sustentara a tese de que o corpo eleitoral deve ser tido como um poder do Estado, na doutrina da separao de poderes  poder de sufrgio.43 Segundo ele, o corpo eleitoral  que adota as decises atravs das quais se exercita o poder de sufrgio.44 Tal concepo distingue entre corpo eleitoral  conjunto dos eleitores de um pas ou de uma circunscrio ou de um distrito  e os eleitores em si. E Maurice Hauriou  expresso a esse respeito, dizendo que "o papel do corpo eleitoral  realizar uma funo social";  uma instituio representativa que obra em nome da nao, com o mesmo ttulo que as Assemblias parlamentares";45 j o papel "dos eleitores  participar nas operaes do corpo eleitoral em virtude de um direito individual prprio, que  uma manifestao de sua soberania individual".46
Ora, essa doutrina escamoteia o princpio da soberania popular, cuja idia bsica, que d fundamento  democracia, consiste na participao do povo no poder em todas as suas manifestaes, como j vimos, e no apenas num pretenso "rgo" que, se fosse tal, ainda assim seria meramente intermedirio. Seria, ademais, distorcer, consoante j vimos e repelimos, o conceito de povo, transferindo-o para o dito corpo eleitoral. No existe corpo eleitoral, pois essa idia pressupe organicidade e isso no se verifica. Quando se fala em organizao do eleitorado, refere-se, como o fizemos acima, apenas  tcnica de sua distribuio territorial. A rigor nem chega a ser uma distribuio dos eleitores em reas territoriais, pois a diviso do territrio nacional em circunscries no  seno o meio de distribuir os candidatos por bases eleitorais, ficando os eleitores, domiciliados na rea, vinculados a escolher dentre os da base que corresponde  sua circunscrio (ou
42.  "De mme que dans Ia precedente, dans le mcanisme de Ia Constitution de 1958, le corps lectoral costitue le plus important des organes de 1'tat". Cf. Droit constitutionnel et institutions politiques, p. 347.
43.  Cf. Derccho pblico y constitucional, p. 384.
44.  Idem, p. 507; igualmente, Andr Hauriou, ob. cit., pp. 794 e ss.
45.  Ob. cit., p. 507, citando Esmein. Cf. tambm Manuel Gimnez Fernndez, ob. cit., p. 68.
46.  Ob. cit., p. 507.

366
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
distrito, onde este  adotado). Ora, cada eleitor atua por si, mas certamente influenciado por suas circunstncias, como j dissemos tambm. No se fala em organizao institucional dos eleitores, que seria cont-los numa instituio que acabaria por substitu-los, deformando sua vontade, como seria a idia de um corpo eleitoral, nas concepes indicadas, o que  absolutamente inaceitvel numa democracia.
13. Elegibilidade e condies de elegibilidade
Assim como a alistabilidade diz respeito  capacidade eleitoral ativa (capacidade de ser eleitor), a elegibilidade se refere  capacidade eleitoral passiva,  capacidade de ser eleito. Tem elegibilidade, portanto, quem preencha as condies exigidas para concorrer a um mandato eletivo. Consiste, pois, a elegibilidade no direito de postular a designao pelos eleitores a um mandato poltico no Legislativo ou no Executivo. Numa democracia, a elegibilidade deve tender  universalidade, tanto quanto o direito de alistar-se eleitor. Suas limitaes no devero prejudicar a livre escolha dos eleitores, mas ser ditadas apenas por consideraes prticas, isentas de qualquer condicionamento poltico,47 econmico, social ou cultural.
"Teoricamente, trs solues so possveis: ou a elegibilidade coincide com o eleitorado (todo eleitor  elegvel), ou  mais restrita (no basta ser eleitor para ser elegvel), ou  mais ampla (pode-se ser elegvel sem ser eleitor). Este ltimo sistema,bastante ilgico,  raramente aplicado".48 Em compensao, o primeiro, que deveria ser o mais normal, poucos pases o aplicam.49 Mas  certo que, por regra,  necessrio ser eleitor para ser elegvel. No sistema brasileiro, como na maioria dos pases, no basta ser eleitor para gozar da elegibilidade. O segundo sistema , pois, o mais comum, havendo maior ou menor restrio conforme vigore menos ou mais intensamente o princpio democrtico.
Enfim, para que algum, entre ns, possa concorrer a uma funo eletiva,  necessrio que preencha certos requisitos gerais, denominados condies de elegibilidade, e no incida em nenhuma das inelegibilidades que examinaremos no captulo seguinte, que precisamente constituem impedimentos  capacidade eleitoral passiva.50 As condies de elegi-
47. Cf. Union Interparlamentaire (org.), Parlements, p. 37.
48. Idem, ibidem.
49. Idem, ibidem.
50.  O art. 3a do Cdigo Eleitoral dispe a esse propsito: "Qualquer cidado [isto , eleitor no gozo dos direitos polticos] pode pretender investidura em cargo eletivo, respeitadas as condies constitucionais e legais de elegibilidade e incompatibilidade".

DOS DIREITOS POLTICOS POSITIVOS                                       367
bilidade e as inelegibilidades variam em razo da natureza ou tipo de mandato pleiteado. A condio bsica e comum a todas as hipteses  a de o postulante estar no gozo dos direitos polticos (ser eleitor), o que j envolve as condies de nacionalidade brasileira.
A Constituio arrola no art. 14,  3S, as condies de elegibilida-de, na forma da lei, isso porque algumas das condies indicadas dependem da forma estabelecida em lei, que so as hipteses indicadas nos nmeros (2) a (5) infra. As condies previstas so as seguintes: (1) nacionalidade brasileira, sendo que para Presidente e Vice-Presi-dente da Repblica se exige a condio de brasileiro nato; (2) pleno exerccio dos direitos polticos; (3) alistamento eleitoral (que j consta do nmero anterior); (4) domiclio eleitoral na circunscrio; (5) filiao partidria; (6) idade mnima de: (a) 35 anos para Presidente, Vice-Presidente da Repblica e Senador Federal; (b) 30 anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; (c) 21 anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital (Deputado do Distrito Federal), Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; (d) 18 anos para Vereador; (7) no incorrer em nenhuma inelegibilidade especfica, que no est arrolada no art. 14,  39, mas deve ser lembrada aqui, porque as inelegibilidades constam dos  49 a T3 e 99 do mesmo artigo, alm de outras que podem ser previstas em lei complementar.
Cumpre, no entanto, observar que a elegibilidade, condies de elegibilidade e inelegibilidade so matrias da Constituio Federal e de competncia legislativa federal naquilo em que a prpria Constituio permite seja objeto de lei complementar ou de lei ordinria, pois cabe  Unio legislar sobre cidadania (direitos polticos) e direito eleitoral (art. 22,1 e XIII). Vale dizer, portanto, que no tm valor regras de constituio estadual ou de lei orgnica de Municpio que estatuam sobre o assunto.
14. Os eleitos e o mandato poltico  Remisso
Os eleitos Assim ser considerado o candidato que tenha recebido votao suficiente para lhe conferir o mandato. Se se trata de eleio majoritria, o eleito ser o que recebeu a maioria dos votos, relativa ou absoluta, conforme o caso (que veremos). Se se cuida de eleio pelo sistema proporcional, sero eleitos, dentro de cada partido, os candidatos que tiverem obtido tantos votos quantos sejam precisos para formar o quociente eleitoral, matria que tambm examinaremos adiante. Por agora, queremos apenas salientar que os eleitos sero diplomados pela Justia Eleitoral (Cdigo Eleitoral, art. 215), como que adquirem o direito  investidura no cargo para o qual foram eleitos, a fim de exercerem o mandato pelo tempo previsto na

368
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Constituio, desde que nao incorram ou venham a incorrer em alguma incompatibilidade para esse exerccio. Incompatibilidades so situaes jurdicas que impedem o eleito de exercer certas ocupaes ou praticar certos atos cumulativamente com o mandato. So diferentes das inelegibilidades, como veremos a seu tempo.51
Mandato poltico  Uma vez eleito, o candidato no incompatvel ou desincompatibilizado prestar compromisso e tomar posse do mandato. Da decorrem direitos e privilgios que assinalaremos quando formos estudar o estatuto dos congressistas. Em resumo, tem o eleito o direito de exercer e manter o mandato, que  mandato poltico representativo, cuja doutrina e crtica, em sntese, j apresentamos noutro lugar, a que remetemos o leitor.3Z
III. SISTEMAS ELEITORAIS 15. As eleies
A eleio, modernamente, no passa de um concurso de vontades juridicamente qualificadas visando operar a designao de um titular de mandato eletivo. "As eleies [escreve Nils Diederich] so procedimentos tcnicos para a designao de pessoas para um cargo (outras maneiras de designao so a sucesso, a cooptao, a nomeao, a aclamao) ou para a formao de assemblias. Eleger significa, geralmente, expressar uma preferncia entre alternativas, realizar um ato formal de deciso".53 Mas, nas democracias de partido e sufrgio universal, elas tendem a ultrapassar essa pura funo designatria, para transmutarem-se num instrumento pelo qual o povo adere a uma poltica54 e confere seu consentimento, e, por conseqncia, legitimidade, s autoridades governamentais.  o modo pelo qual o povo, nas democracias representativas, participa na formao da vontade do governo. Aliadas a outras tcnicas participatrias, as eleies desempenham papel importante na realizao do princpio democrtico.
O conjunto de tcnicas e procedimentos que se empregam na realizao das eleies, destinados a organizar a representao do povo no territrio nacional, se designa sistema eleitoral.55 Conjuga tc-
51. Para as incompatibilidades, cf. adiante "Incompatibilidades dos Congressistas" (terceira parte, ttulo II, captulo II, n. 17). Para as inelegibilidades, captulo seguinte, n. IV.
52. Primeira parte, ttulo II, captulo III, n. 10.
53. Ob. cit., p. 1.
54. Cf. Pierre Wigny, ob. cit., t. 1/400.
55. Para um estudo aprofundado dos sistemas eleitorais e seus efeitos jurdico-polticos, cf. Lus Virglio Afonso da Silva, Sistemas eleitorais, tipos, efeitos jurdico-pol-ticos e aplicao ao caso brasileiro, So Paulo, Malheiros Editores, 1999.

DOS DIREITOS POLTICOS POSITIVOS                                  369
nicas, como a diviso do territrio em distritos ou circunscries eleitorais, o mtodo de emisso do voto, e os procedimentos de apresentao de candidatos e de designao dos eleitos de acordo com os votos emitidos. Forma com o sistema de partidos os dois mecanismos de coordenao, organizao, instrumentao e expresso da vontade popular na escolha dos governantes.56
A combinao daquelas tcnicas e procedimentos  que proporciona o aparecimento de diferentes sistemas eleitorais, que, fundados no modo de realizar a representao, se distinguem em sistema majoritrio, sistema proporcional e sistema misto, que sero objeto de considerao nos tpicos subseqentes.
16. Reeleio
Reeleio significa a possibilidade que a Constituio reconhece ao titular de um mandato eletivo de pleitear sua prpria eleio para um mandato sucessivo ao que est desempenhando. A tradio do Direito Constitucional brasileiro sempre foi a de admitir a reeleio de titulares de mandatos parlamentares (Senadores, Deputados e Vereadores) e a de proibir a reeleio para mandatos executivos. A EC 16, de 4.6.97, contudo, rompeu com esta ltima tradio, dando nova redao ao  59 do art. 14 da Constituio de modo a possibilitar a reeleio do Presidente da Repblica, de Governadores de Estado e do Distrito Federal, de Prefeitos e de quem os houver sucedido ou substitudo no curso do mandato. Inverteu-se, pois, a regra do referido  5, que de contedo de direitos polticos negativos (inelegi-bilidade) se transformou em direitos polticos positivos ao assegurar o direito subjetivo de titulares daqueles mandatos executivos de participao no processo eleitoral subseqente para o mesmo cargo, mas uma nica vez  tal como nos EE UU de acordo com a Emenda Constitucional n. 22. Vice-Presidente, Vice-Governadores e Vice-Pre-feitos sempre puderam pleitear sua reconduo e continuam podendo, sem limitao, por quantos mandatos quiserem.
Trata-se de uma eleio como qualquer outra, de sorte que a ela se aplicam as mesmas regras e princpios. A nica diferena est em que a ela pode tambm concorrer ocupante do cargo em disputa; por isso  que se vem chamando recandidatura a esse direito de participao, ou seja, candidatura ao cargo que j exerce, mas s por mais um nico perodo subseqente.
56. Cf., em sentido semelhante, Nils Diederich, ob. cit., p. 1.

370
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
17. O sistema majoritrio
Por esse sistema, a representao, em dado territrio (circuns-crio ou distrito), cabe ao candidato ou candidatos que obtiverem a maioria (absoluta ou relativa) dos votos. Essa noo sugere diferenciaes dentro do sistema majoritrio que devemos salientar sucintamente.
Em primeiro lugar, ele se conjuga com o sistema de eleies distritais, seja com distritos uninominais ou unipessoais, no quais o eleitor h de escolher entre candidatos individuais em cada partido, isto , haver apenas um candidato por partido; ou comdistritos plurinomi-nais ou pluripessoais (tambm chamado sistemas de listas), em que cada partido poder apresentar uma lista de candidatos (uma pluralidade de nomes)  escolha dos eleitores distritais.
Em segundo lugar, o sistema majoritrio pode ser simples (ou sistema de escrutnio a um s turno), pelo qual, por uma nica eleio, se proclama o candidato que houver obtido a maioria simples ou relativa (por isso, tambm, s vezes,  denominado sistema de eleio por maioria relativa), como pode ser por maioria absoluta (por isso,  tambm conhecido como sistema eleitoral por maioria absoluta), segundo o qual somente se considerar eleito o candidato que obtiver a maioria absoluta de votos; se nenhum candidato o conseguir, efetivar-se- nova eleio, geralmente entre os dois candidatos mais votados, a fim de decidir entre ambos, quando, ento, um dever alcanar a maioria absoluta de votos (por essa razo, d-se-lhe tambm o nome de sistema majoritrio a dois turnos, ou sistema de escrutnio a dois turnos).57
Em terceiro lugar, por regra, em cada distrito se elege apenas um candidato, considerando-se derrotados os demais. No entanto, a preocupao com a representao das minorias foi introduzindo particularidades no sistema majoritrio, especialmente combinando-o com base territorial mais ampla  circunscries  em que se elegem, em cada uma, vrios candidatos. Da  que se progrediu at o sistema de representao proporcional, que, no entanto, s se aplica nas eleies parlamentares, enquanto o sistema majoritrio serve tanto para eleies de membros dos rgos coletivos (Parlamentos, Congressos, Senados, Cmaras e Assemblias) como para os rgos singulares (Presidente da Repblica, Governadores de Estado, Prefeitos).
O Direito Constitucional brasileiro vigente consagra o sistema majoritrio: (a) por maioria absoluta (com dois turnos, se preciso, em termos
57. H variantes que no comportam desenvolvimento aqui. O leitor interessado poder consultar, para mais pormenores, Carlos S. Fayt, Sufrgio y representacin poltica, pp. 49 e ss.; Demichel, Droit lectoral, pp. 164 e ss., para o sistema francs; W. J. M. Mackenzie, Elecciones libres, pp. 55 e ss.

DOS DIREITOS POLTICOS POSITIVOS                                       371
que veremos), para a eleio de Presidente e Vice-Presidente da Repblica (art. 77), de Governador e Vice-Governador de Estado (art. 28) e de Prefeito e Vice-Prefeito Municipal (art. 29, II; cf. p. 625); (b) por maioria relativa, para a eleio de Senadores Federais. E qual o sistema da eleio pax. juiz de paz (art. 98, II)? S pode ser majoritria, pois se trata de cargo singular, para o qual  descabido o sistema proporcional; majoritrio por maioria absoluta ou por maioria relativa? Achamos que poder ser a relativa. No  funo poltica para cujo exerccio necessite apoio popular macio. A eleio aqui  tipicamente instrumento de investidura e para isso a maioria relativa  bastante. Mas a lei no est impedida de exigir maioria absoluta para este caso.
18. O sistema proporcional
A Constituio acolheu o sistema proporcional para a eleio de Deputados Federais (art. 45), o que significa a adoo de um princpio que se estende s eleies para as Assemblias Legislativas dos Estados e para as Cmaras de Vereadores (Cmaras Municipais). Pode surgir a indagao quanto a saber se sistema proporcional  a mesma coisa que sistema de representao proporcional. Achamos que sim, at porque a Constituio menciona a representao proporcional em relao  representao partidria em outro dispositivo (art. 58,  l9 e 49), mas h modalidades de representao proporcional a possibilitadas, como, por exemplo, a de eleio proporcional por votao distrital,58 repele, porm, o sistema distrital misto e mesmo o proporcional misto tipo alemo.
Como no existe experincia de outro sistema proporcional, que no o de representao proporcional,  deste que vamos cuidar aqui. Por ele, pretende-se que a representao, em determinado territrio (circunscrio), se distribua em proporo s correntes ideolgicas ou de interesse integrada nos partidos polticos concorrentes. Da se v que esse sistema, em princpio, s  compatvel com circunscri-es eleitorais amplas em que se devem eleger vrios candidatos, o que, outrossim, mostra ser aplicvel apenas a tcnica de escrutnio de lista (sistema plurinominal). H variaes cujos pormenores descabem aqui, cumprindo notar que o sistema suscita os problemas de saber quem  considerado eleito e qual o nmero de eleitos por parti-
58. J houve proposta nesse sentido no Brasil e ns prprios apresentamos uma em um Seminrio sobre Representao Poltica, em maio de 1987, em Cuenca, Espanha, mas a nossa ainda se mantinha prxima do conceito de representao proporcional, embora baseado em distritos uninominais, sistema de votao distrital e eleio proporcional. Ser reproduzido em estudos constitucionais separados, no cabendo reviver a proposta aqui.

372
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
do. Para solucionar esses dois problemas fundamentais,  necessrio determinar: (a) o nmero de votos vlidos; (b) o quociente eleitoral; (c) o quociente partidrio; (d) a tcnica de distribuio dos restos ou sobras; (e) a determinao dos eleitos; (/) soluo de casos em que h falta de quociente.
(A)  Votos vlidos: para a determinao do quociente eleitoral, contam-se, como vlidos, os votos dados  legenda partidria (votao apenas em nome do partido) e os votos de todos os candidatos. Os votos nulos no entram na contagem. O pargrafo nico do art. 106 do Cdigo Eleitoral tambm manda contar, como vlidos, os votos em branco. Essa regra no foi recebida pelo novo ordenamento constitucional, que d clara indicao de que voto branco no  computvel (art. 77,  29).
(B)  Quociente eleitoral: determina-se o quociente eleitoral, dividindo-se o nmero de votos vlidos pelo nmero de lugares a preencher na Cmara dos Deputados, ou na Assemblia Legislativa estadual, ou na Cmara Municipal, conforme o caso, desprezada a frao igual ou inferior a meio, arredondando-se, para 1, a frao superior a meio.
(C)  Quociente partidrio:  o nmero de lugares cabvel a cada partido, que se obtm dividindo-se o nmero de votos obtidos pela legenda (incluindo os conferidos aos candidatos por ela registrados) pelo quociente eleitoral, desprezada a frao.
(D)  Distribuio dos restos: feitas as operaes supra-indicadas, ficar-se- sabendo quantos candidatos elegeu cada partido. Acontece que podem sobrar lugares a serem preenchidos, em conseqncia de restos de votos em cada legenda no suficientes, de per si, para fazer mais um eleito. H vrios mtodos para a distribuio dos lugares restantes entre os partidos que concorrem  eleio. Para solucionar esse problema da distribuio dos restos ou das sobras, o direito brasileiro adotou o mtodo da maior mdia, que consiste no seguinte: adiciona-se mais um lugar aos que foram obtidos por cada um dos partidos; depois, toma-se o nmero de votos vlidos atribudos a cada partido e divide-se por aquela soma; o primeiro lugar a preencher caber ao partido que obtiver a maior mdia; repita-se a mesma operao tantas vezes quantos forem os lugares restantes que devam ser preenchidos, at sua total distribuio entre os diversos partidos (Cdigo Eleitoral, art. 109).
Note-se, porm, que somente concorrero a essa distribuio os partidos que tiverem quociente eleitoral, isto , o nmero de votos suficiente para a eleio de pelo menos um candidato.
Cumpre, ainda, observar que os lugares a preencher em cada Cmara so distribudos por circunscrio, de tal sorte que as opera-

DOS DIREITOS POLTICOS POSITIVOS
373
es referidas acima so feitas em referncia a cada uma delas. Isso, no entanto, s tem importncia quanto s cadeiras a serem preenchidas na Cmara dos Deputados, que so distribudas em proporo  populao de cada circunscrio eleitoral, que, consoante j foi visto, corresponde, no caso, a cada Estado e Distrito Federal. Fixado, para cada eleio, o nmero de Deputados Federais a serem eleitos por Estado e Distrito Federal (art. 45,  l9), aqueles elementos da representao proporcional  ou seja: votos vlidos, lugares a preencher, quociente eleitoral, quociente partidrio, distribuio de restos  apuram-se em cada um deles. Com relao s Assemblias Legislativas e s Cmaras Municipais, a questo  mais simples porque o territrio do Estado ou do Municpio funciona, respectivamente, como circunscrio das correspondentes eleies.
Exemplo: o exemplo abaixo ilustrar o que acaba de ser dito, sem necessidade de mais esclarecimentos, seno o de que ele supe a eleio para a Cmara dos Deputados e tambm para uma Assemblia Legislativa, na qual se apuraram 8.000.000 (oito milhes) de votos vlidos destinados ao preenchimento de 42 lugares cabveis na primeira daquelas Casas a um suposto Estado e 70 lugares na segunda.
Ento, temos, para a Cmara dos Deputados, o seguinte:
(1) votos vlidos: 8.000.000;
(2) cadeiras a preencher: 42;
(3) quociente eleitoral: 8.000.000 + 42 = 190.476; isto , cada partido far tantos deputados quantas vezes sua votao contiver 190.476;
(4) quociente partidrio, supondo aqui que seis partidos tenham disputado as eleies, encontram-se do modo que segue:
  quociente quociente   
partido   votos eleitoral partidrio  sobras 
A 3.000.000 +     190.476   = 15 cadeiras e 142.860 votos 
B 2.200.000 -*-     190.476   = 11 cadeiras e 104.764 votos 
C 1.600.000 +     190.476   = 8 cadeiras e 76.192 votos 
D 800.000 h-     190.476   = 4 cadeiras e 38.096 votos 
E 300.000 -     190.476   = 1 cadeira e 109.524 votos 
F 100.000 -     190.476   = nenhuma  no se 
   cadeira  computa 
Total de cadeiras preenchidas: 39. Restam pois, trs a serem distribudas de acordo com a tcnica da maior mdia, j explicada, e conforme o seguinte clculo:

374                        CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Para a primeira cadeira a ser distribuda:
partido votos quociente partidrio +1 mdias 
A 3.000.000     - 16(15 + 1) 187.500 
B 2.200.000     + 12(11 + 1) 183.333 
C 1.600.000     + 9(8 + 1) 177.777 
D 800.000     + 5(4 + 1) 160.000 
E 300.000     -h 2(1 + 1) 150.000 
F j est fora por falta de quociente eleitoral   
O partido A, por conseguinte, obteve a maior mdia, ficando com a primeira das trs cadeiras. Repitamos a operao para verificar a qual deles cabe a segunda cadeira:
partido
votos
quociente partidrio + 1
mdias
A 3.000.000     - 17(16 + 1) 176.470 
B 2.200.000     +*+ 12(11 + 1) 183.333 
C 1.600.000     - 9(8 + 1) 177.777 
D 800.000     - 5(4 + 1) 160.000 
E 300.000     *+ 2(1 + 1) 150.000 
Assim, a outra cadeira coube ao partido B. Note-se que a repetio da operao  simples, porque basta fazer novo clculo em relao ao partido que obteve a nova cadeira, j que, em relao aos demais, os clculos so os j feitos. Desse modo, agora, para descobrir que partido ficar com a terceira cadeira,  suficiente fazer novo clculo com o partido B, que, tendo ganho outra cadeira, ficara efetivamente com 12, adicionando mais uma ficticiamente so 13, nmero pelo qual se dividiro 2.200.000, o que d a mdia 169.230. Com isso, v-se que as novas mdias so: para A: 176.470; para B: 169.230; para C: 177.777 (maior delas); para D:160.000; e para E:150.000, de sorte que o partido C ficara com a terceira cadeira, e assim as 42 foram distribudas na seguinte conformidade:

DOS DIREITOS POLTICOS POSITIVOS
375
Partido Cadeiras 
A 16 
B 12 
C 9 
D 4 
E 1 
F 0 
42
E, para a Assemblia Legislativa do Estado considerado, temos:
(1) votos vlidos: 8.000.000;
(2) cadeiras a preencher. 70;
(3) quociente eleitoral: 8.000.000 +*- 70 = 114.145;
(4) quociente partidrio:
  quociente quociente  
partido votos eleitoral partidrio sobras 
A 3.000.000 +*+      114.285    = 26 cadeiras   e 33.630 votos 
B 2.200.000 -h     114.285   = 19 cadeiras   e 29.345 votos 
C 1.600.000 -s-     114.285   = 14 cadeiras   e 580 votos 
D 800.000 +*+     114.285   = 7 cadeiras   e 285 votos 
E 300.000 h-     114.285   = 2 cadeiras   e 71.590 votos 
F 100.000 -      114.285    = nenhuma no se 
   cadeira computa 
Total de cadeiras preenchidas: 68. Restam duas, que, pelo clculo da maior mdia, cabero a primeira ao partido A e a segunda ao partido B, de tal sorte que as 70 cadeiras ficam assim distribudas: A = 27; B = 20; C = 14; D = 7; E = 2; F = 0.
(E) Determinao dos eleitos: definido, na forma acima, o nmero de cadeiras de cada partido, surge o problema da determinao dos eleitos, o que  simples, pois o preenchimento dos lugares, com que cada partido for contemplado, far-se- segundo a ordem de votao dos seus candidatos (Cdigo Eleitoral, art. 109,  ls). Quer dizer: os candidatos mais votados, em cada legenda, sero os eleitos, para ocupar as cadeiras que lhes toquem. No caso de empate, haver-se- por eleito o candidato mais idoso (Cdigo Eleitoral, art. 110).

376
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
(F) Falta de quociente eleitoral: pode acontecer que nenhum partido consiga obter o quociente eleitoral. Ocorrendo isso, considerar-se-o eleitos, at serem preenchidos todos os lugares, os candidatos mais votados.  soluo dada pelo art. 111 do Cdigo Eleitoral, o que  uma aplicao do princpio majoritrio, que, agora, parece inteiramente inconstitucional, pois a Constituio no faz concesso no caso. A soluo correta ser considerar nula a eleio e fazer outra.
19. O sistema misto
H mais de um tipo de sistema eleitoral misto. Um, que  o alemo, denominado sistema de eleio proporcional "personalizado", que procura combinar "o princpio decisrio da eleio majoritria com o modelo representativo da eleio proporcional, posto que divide cada voto em duas partes, computa-os em separado, elegendo-se a metade dos Deputados por circunscries distritais e a outra metade em funo de listas de base estadual".59 Por esse sistema, que tem sido muito reivindicado para o Brasil, cada Estado ser dividido em tantos distritos em nmero igual  metade dos lugares a preencher; cada partido apresentar um candidato para cada distrito e uma lista partidria para todo o Estado. O eleitor dispor de dois votos: o primeiro ser atribudo a um dos candidatos do distrito, assinalando um nome, e o outro, a uma das listas partidrios, assinalando uma legenda (voto de legenda). Segundo o sistema alemo, para calcular o nmero de lugares que corresponde aos partidos, se tomar em considerao a porcentagem de votos obtidos pela legenda. Feito isso, se verificar quantos candidatos cada partido elegeu pelos distritos e quantos elegeu pelo sistema de listas. Disso se v que o critrio decisivo  o proporcional.60
Bastante diferente  o sistema eleitoral misto em vigor no Mxico, que, diante do sistema de partido dominante, s tem por finalidade abrir condies de representao das minorias. Assim  que, para a eleio de integrantes da Cmara dos Deputados, se estabelecem dois tipos de unidades eleitorais. A primeira  o distrito eleitoral uninominal, sendo o pas dividido em trezentos deles distribudos pelos trinta e um Estados e o Distrito Federal, observado que nenhuma unidade federativa pode ter representao menor do que dois Deputados. A segunda unidade eleitoral  a circnnscrioplurinominal, em nmero de cinco para todo o pas, e que constitui a base para a eleio de duzentos Deputados pelo princpio da representao proporcional. Vale dizer, a Cmara dos Deputados do Congresso da Unio
59.  Cf. Dieter Nohlen, Sistemas electorales dei mundo p. 520.
60.  Cf. Dieter Nohlen, ob. cit., p. 520.

DOS DIREITOS POLTICOS POSITIVOS                                  377
mexicana  integrada por 500 Deputados, 300 eleitos pelo sistema de maioria relativa nos distritos e 200 eleitos pelo sistema de representao proporcional. Nenhum partido pode ter reconhecidos mais de 350 Deputados ainda que sua votao o permita.61 Ao inverso do sistema alemo, o mexicano  um sistema misto de predomnio do sistema de maioria.  o que expressamente se admite: "O sistema acima exposto, em termos gerais, busca conservar o sistema eleitoral misto, mas com um aumento da representao proporcional, com predomnio do sistema de maioria".62
No Brasil, houve tentativa de implantar um chamado sistema misto majoritrio e proporcional por distrito, na forma que a lei dispusesse. A Emenda Constitucional 22/82  que o previu. Um projeto de lei foi apresentado ao Congresso Nacional pelo Presidente da Repblica regulando a matria. Previa que nas eleies  Cmara dos Deputados os Estados e Distrito Federal seriam divididos em distritos em nmero igual  metade dos lugares correspondentes na Cmara dos Deputados. Previa tambm que, para essas eleies, cada partido poderia registrar dois candidatos por distrito, sendo eleito um pelo sistema majoritrio, e outro pelo sistema proporcional. E nas eleies para as Assemblias Legislativas, cada partido poderia apresentar um candidato pelo sistema majoritrio em cada distrito e at cinco pelo sistema proporcional. No cabe aqui entrar nos pormenores do sistema. Basta apenas observar que ele abria, sem dvida, possibilidades para a representao das minorias, mas a proporcionalidade no era a caracterstica do princpio de representao proporcional, pois fundamentalmente consistia numa porcentagem de votos obtidos pelo candidato do partido em relao com o nmero de votantes do respectivo distrito. Seria considerado eleito o candidato do partido mais votado em cada distrito. Determinado pela porcentagem do partido o nmero de lugares a que cada um teria direito aplicando o sistema proporcional, considerando-se eleitos os candidatos classificados segundo a melhor posio conseguida nos diferentes distritos, at completar a porcentagem do respectivo partido. Basicamente o sistema coincidia com os distritos, porque os candidatos das listas se elegeriam tambm pelo distrito e sobre a base da relao existente entre sua votao com o nmero de votantes do mesmo distrito.63
Tentativas de implantar o sistema eleitoral misto, de tipo alemo, na Constituinte e no processo revisional de 1994, fracassaram,
61. Cf. Comisin Federal Electoral, La nueva legislacin electoral mexicana, pp. 8 e9.
62. Idem, ibidem, p. 12.
63. Cf. o nosso "Representacin proporcional, efectos corporativos en Brasil", in Sistemas electorales y representacin poltica en Latinoamrica, v. 2/373-375.

378
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
mas a tendncia a isso se amplia cada vez mais,  vista dos notrios defeitos do sistema de representao proporcional puro que vigora atualmente.
IV. PROCEDIMENTO ELEITORAL
20. Noo e fases
O procedimento eleitoral compreende uma sucesso de atos e operaes encadeadas com vista  realizao do escrutnio e escolha dos eleitos. Desenvolve-se em trs fases basicamente: (1) apresentao das candidaturas; (2) organizao e realizao do escrutnio; (3) contencioso eleitoral.
21. Apresentao das candidaturas
O procedimento eleitoral visa selecionar e designar as autoridades governamentais, especialmente os membros do Congresso Nacional, das Assemblias Legislativas, das Cmaras Municipais e Chefes de Poderes Executivos. A escolha, no entanto, no se faz in abstracto, mas entre candidatos previamente apresentados  opo popular por meio dos partidos polticos, pois, como vimos, a filiao partidria  uma das condies de elegibilidade. Portanto, o procedimento eleitoral h que comear pela apresentao das candidaturas ao eleitorado, o que compreende os atos e operaes de designao de candidatos em cada partido, do seu registro no rgo da Justia Eleitoral competente e da propaganda eleitoral que se destina a tornar conhecidos o pensamento, o programa e os objetivos dos candidatos.
Formao das candidaturas: as candidaturas formam-se em cada partido segundo processo por ele estabelecido, pois a Constituio garante-lhes autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento (art. 17,  l9), e nisso entra o modo de designao de candidatos, que pode ser feita em convenes partidrias compostas de delegados ou por votao de todos os filiados ou militantes, ficando tudo na dependncia do que dispuser o estatuto de cada partido, de modo que a rgida legislao sobre o assunto perde validade em face dele. Apesar do texto constitucional possibilitar isso que acaba de ser dito, lamentavelmente a Justia Eleitoral continua a considerar vlida a legislao eleitoral e partidria que impede aos partidos o exerccio das liberdades constitucionalmente outorgadas, de sorte que as candidaturas continuam a formar-se nos estritos termos dessa legislao por via de designao feita em convenes partidrias.

DOS DIREITOS POLTICOS POSITIVOS                                       379
Registro das candidaturas: efetuada a escolha dos candidatos, cumpre ao partido providenciar-lhes o registro consoante procedimento minucioso, hoje descrito nos arts. 87 a 102 do Cdigo Eleitoral.
Propaganda das candidaturas: a propaganda eleitoral visa tornar conhecidas as candidaturas partidrias, o pensamento de cada candidato individualmente considerado, porque, alm da disputa inter-partidria, h tambm a disputa, no raro mais aguda, entre candidatos  eleio proporcional do mesmo partido (disputa intraparti-dria), e especialmente o programa partidrio.  minuciosamente regulada nos arts. 240 a 256 do Cdigo Eleitoral. O princpio geral  que a propaganda eleitoral seja realizada sob a responsabilidade dos partidos polticos e por eles paga, garantindo a eles acesso gratuito ao rdio e  televiso para tanto (art. 17,  3). A propaganda somente pode ser iniciada depois da escolha dos candidatos.
22. O escrutnio
Este termo tem sido usado muitas vezes num sentido estrito, para designar apenas o ato de contagem de votos, assim como escrutinar se emprega com a acepo de verificar o nmero de votos, conferindo-os, e escrutinador aquele que conta e confere os votos.
Mas no  nesse sentido estreito que se usa o termo no processo eleitoral. Aqui ele tem conotaes mais amplas, significando o modo de exerccio do voto, "in concreto", envolvendo, assim, todas as operaes eleitorais concretas destinadas a recolher e apurar os sufrgios. Compreende, pois, as operaes de votao (depsito e recolhimento dos votos nas urnas) e as operaes de apurao dos votos (abertura das urnas, conferncia dos votos em face do nmero deles em referncia a cada candidato). Tais operaes esto reguladas no Cdigo Eleitoral, arts. 135 a 157 (Da votao) e 158 a 233 {Das Apuraes).
Escrutnio, no sentido indicado, , pois, o modo pelo qual se recolhem e apuram os votos nas eleies. E  nesse momento que devem concretizar-se as garantias eleitorais do sigilo e liberdade do voto.
23. O contencioso eleitoral
Os conflitos de interesses eleitorais so compostos pela Justia Eleitoral (arts. 118 a 121),  qual, desde 1932 (excetuando-se o perodo de vigncia da Carta de 1937), se conferiu competncia para a verificao de poderes (reconhecimento de quem foi eleito, mediante sua diplomao) e, finalmente, para dispor sobre toda a matria eleitoral, observadas naturalmente as normas constitucionais e le-

380
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
gais. O contencioso eleitoral cabe a essa Justia e tem por objetivo fundamental assegurar a eficcia das normas de garantias eleitorais e, especialmente, coibir a fraude, buscando a verdade e a legitimidade eleitoral: em suma, a lisura dos pleitos.

Captulo III DOS DIREITOS POLTICOS NEGATIVOS
I. SIGNIFICADO: 1. Conceito. 2. Contedo. 3. Interpretao. II. PRIVAO DOS DIREITOS POLTICOS: 4. Modos de privao dos direitos polticos. 5. Perda dos direitos polticos. 6. Suspenso dos direitos polticos. 7. Competncia para decidir sobre perda e suspenso de direitos polticos. III. REAQUISIO DOS DIREITOS POLTICOS: 8. Condies de reaquisio dos direitos polticos. 9. Reaquisio dos direitos polticos perdidos. 10. Reaquisio dos direitos polticos suspensos. IV. INELEGIBILIDADES: 11. Conceito de inelegibilidade. 12. Objeto e fundamentos das inelegibilidades. 13. Eficcia das normas sobre inelegibilidades. 14. Inelegibilidades absolutas e relativas. 15. Desincompatibi-lizao.
I. SIGNIFICADO
1. Conceito
Denominamos direitos polticos negativos quelas determinaes constitucionais que, de uma forma ou de outra, importem em privar o cidado do direito de participao no processo poltico e nos rgos governamentais. So nega fros precisamente porque consistem no conjunto de regras que negam, ao cidado, o direito de eleger, ou de ser eleito, ou de exercer atividade poltico-partidria ou de exercer funo pblica.
2. Contedo
Os direitos polticos negativos compem-se, portanto, das regras que privam o cidado, pela perda definitiva ou temporria (suspenso), da totalidade dos direitos polticos de votar e ser votado, bem como daquelas regras que determinam restries  elegibilidade do cidado, em certas circunstncias: as inelegibilidades.
Embora as regras sobre reaquisio dos direitos polticos, em si, no configurem aspecto negativo, delas trataremos aqui pela sua conexo com a matria do captulo.

382
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
3. Interpretao
O princpio que prevalece  o da plenitude do gozo dos direitos polticos positivos, de votar e ser votado.1 A pertinncia desses direitos ao indivduo, como vimos,  que o erige em cidado. Sua privao ou a restrio do seu exerccio configura exceo quele princpio. Por conseguinte, a interpretao das normas constitucionais ou complementares relativas aos direitos polticos deve tender  maior compreenso do princpio, deve dirigir-se ao favorecimento do direito de votar e de ser votado, enquanto as regras de privao e restrio ho de entender-se nos limites mais estreitos de sua expresso verbal, segundo as boas regras de hermenutica.
II. PRIVAO DOS DIREITOS POLTICOS
4. Modos de privao dos direitos polticos
O cidado pode, excepcionalmente, ser privado, definitivamente ou temporariamente, dos direitos polticos, o que importar, como efeito imediato, na perda da cidadania poltica. Deixa, imediatamente, de ser eleitor, se j o era, ou torna-se inalistvel como tal, com o que, por conseqncia, fica privado da elegibilidade e de todos os direitos fundados na qualidade de eleitor.
A privao definitiva denomina-se perda dos direitos polticos; a temporria  sua suspenso. A Constituio veda a cassao de direitos polticos, e s admite a perda e a suspenso nos casos indicados no art. 15, ou seja, em virtude de: (a) cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; (b) incapacidade absoluta; (c) condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; (d) recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa nos termos do art. 59, VIII; (e) improbidade administrativa, nos termos do art. 37,  4B.
Como se nota, a Constituio no indica quais os casos de perda e quais os de suspenso, mas a tradio e a natureza do motivo de privao podem ajudar, de maneira que casos de suspenso configuram-se nos incs. II, III e V do art. 15; os outros so de perda. Para alguns casos, resta a dvida de que autoridade  competente para
1. Trata-se de princpio universal que j figurava no art. 6 da Declarao de Direitos de Virgnia (1776), no art. 69 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789) e, especialmente, figura ainda no art. 21, 1, da Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948): "Toda pessoa tem direito de participar no Governo de seu pas, diretamente ou por meio de representantes livremente escolhidos".

DOS DIREITOS POLTICOS NEGATIVOS
383
decidir sobre a perda ou suspenso. Tentaremos solucionar essas dvidas, examinando as duas hipteses separadamente.
5. Perda dos direitos polticos
Consiste, como dissemos, na privao definitiva dos direitos polticos, com o que o indivduo perde sua condio de eleitor e todos os direitos da cidadania nela fundados.
As Constituies anteriores previam a perda dos direitos polticos em razo da perda da nacionalidade brasileira por aquisio voluntria de outra. Isso no mais ocorre. Assim esclarecida dvida que a omisso desse dispositivo suscita, conclumos que so casos de perda dos direitos polticos: (a) o cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; (b) a perda da nacionalidade brasileira com a aquisio de outra; (c) a recusa de cumprir obrigao imposta ou prestao alternativa.2 O primeiro caso  simples; o segundo e o terceiro comporta discusso sucinta.
O art. 15, em verdade, no incluiu a perda da nacionalidade entre os motivos de perda ou de suspenso dos direitos polticos. Mas a interpretao sistemtica leva  concluso de que sua ocorrncia, mediante a aquisio de outra, implicar a perda dos direitos polticos, na medida em que isso importa em transformar o brasileiro em estrangeiro, e como o estrangeiro no pode alistar-se eleitor, o eventual alistamento eleitoral daquele perde o pressuposto bsico de existncia. Ora, se a nacionalidade brasileira  pressuposto da posse dos direitos polticos, perde-os quem a perde com a aquisio de outra (art. 12,  49, II), ainda que isso no conste do art. 15.
A escusa de conscincia (recusa de cumprir obrigao legal a todos imposta)  faculdade que a Constituio reconhece a todos em decorrncia da liberdade de crena religiosa ou de convices filosficas ou polticas (art. 5, VIII). Esse dispositivo, realmente, declara que "ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para exi-
2. Inclumos esse caso como de perda dos direitos polticos e nao como hiptese de suspenso, porque esta se d quando a situao causai indica temporariedade ou  previsvel a cessao da privao dos direitos polticos. As constituies anteriores tambm a incluam como causa de perda e no de suspenso dos direitos polticos. Contudo, a Lei 8.239/91 prev, para a hiptese, a suspenso dos direitos polticos do inadimplente, que poder, a qualquer tempo, regularizar sua situao mediante cumprimento das obrigaes devidas. Talvez, porque o dispositivo preveja a possibilidade de recuperao dos direitos polticos  que falou em suspenso. No entanto, essa recuperao, a nosso ver,  simplesmente a possibilidade de reaquisio dos direitos

384
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
mir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei". Ora, por esse texto, a escusa de conscincia no seria punvel e nem importaria na perda de direito algum, porque o escusante teria que cumprir prestao alternativa. Ento, a escusa de conscincia se compensaria com a prestao alternativa. Qual a prestao alternativa, cabe  lei fixar, de acordo com o mesmo dispositivo. Agora, sim, fixada em lei qual a prestao alternativa, a recusa em cumpri-la  que seria punvel pela forma que a lei estabelecesse. Tanto  assim que os Projetos de Constituio no previram, coerentemente, punio para o caso. Ao que nos parece, sequer foi aprovado em primeiro turno o texto do art. 15, IV, tendo surgido de sugestes de redao para o segundo turno, e assim foi aprovado, gerando incoerncia e at um sem sentido, porque no  lgico que o art. 5e, VIII, mande o escusante cumprir uma prestao alternativa pela escusa de conscincia que tambm possa ser motivo de perda dos direitos polticos, e assim mesmo ficar sujeito  prestao alternativa. Temos que conciliar os dispositivos. E o nico meio coerente de faz-lo  considerar que pela simples escusa de conscincia no se perdem os direito polticos, o que ocorre apenas se o escusante tambm recusar cumprir a prestao alternativa. Se, exercendo a faculdade de escusa de conscincia, se submeter  prestao alternativa, no sofrer perda de direitos. Tudo isso est na dependncia do que a lei fixar. Antes disso, no poder haver perda de direitos polticos para o caso.3
6. Suspenso dos direitos polticos
Consiste na privao temporria dos direitos polticos. S pode ocorrer por uma destas trs causas: (a) incapacidade civil absoluta; (b) condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; (c) improbidade administrativa.
Os dois primeiros casos eram concebidos pela Constituio de 46 (art. 135,  ls) como de suspenso e com razo porque fundados em pressupostos temporrios. Ento, a doutrina e a jurisprudncia encontraram base nos dispositivos do Cdigo Civil e do Cdigo Penal para a aplicao correta da medida constitucional.
Concluram, por um lado, que, sendo a incapacidade civil absoluta definida no art. 59 do Cdigo Civil, bastava sua verificao judicial,
perdidos. No caso de suspenso, a recuperao  automtica, em virtude da cessao da causa da privao.
3. A Lei 8.239/91 definiu a matria no que se refere  prestao alternativa de servio militar obrigatrio ao regulamentar o art. 143,  l9 e 2, da Constituio, que  o aspecto mais sensvel da questo, por ser onde a escusa mais se realiza, e deu para esse aspecto a soluo aventada no texto (art. 4'-',  2).

DOS DIREITOS POLTICOS NEGATIVOS                                     385
mediante decretao da interdio do incapaz, nos termos dos arts. 446 e 462 do mesmo Cdigo e dos dispositivos processuais aplicveis, para que decorresse, como medida acessria, a privao provisria da cidadania do interdito.4
A condenao criminal, como causa de suspenso dos direitos polticos, enquanto durar seus efeitos, gerou alguma controvrsia sobre se o sursis (suspenso condicional da pena)  um dos efeitos da condenao, ou no. Houve quem sustentasse que no, e logo, uma vez obtido a suspenso condicional da pena, no se suspenderiam os direitos polticos. Outros achavam que sim, e, portanto, enquanto durasse o sursis, os direitos polticos ficariam suspensos. Entendemos que o sursis no  efeito da condenao, mas simplesmente um modo de seu cumprimento. Mas, a ns nos parece que esta discusso  inteiramente desnecessria para se chegar  concluso de que o paciente continuar com seus direitos polticos suspensos, ainda que se beneficie do sursis.  que a suspenso de direitos polticos constitui uma das penas restritivas de direitos, s quais no se estende a suspenso condicional da pena (CP, arts. 43, II, 47,1, e 80). Se  assim, o benefcio da suspenso condicional da pena no interfere com a suspenso dos direitos polticos decorrente de condenao criminal. Vale pelo tempo que o juiz determinou, independentemente da observncia ou no daquela.
A improbidade administrativa entra pela primeira vez no ordenamento constitucional como causa de suspenso de direitos polticos. O texto em que  prevista no tem, contudo, boa redao.  o art. 37,  4g: "Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibili-dade dos bens e o ressarcimento do errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel". Mas d a entender que a improbidade administrativa no  propriamente sinnimo de imoralidade administrativa. Esta teria um sentido mais amplo, de sorte que nem toda imoralidade administrativa conduziria, necessariamente,  suspenso dos direitos polticos, salvo como pena acessria em condenao criminal. A improbidade diz respeito  prtica de ato que gere prejuzo ao errio pblico em proveito do agente. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao errio e correspondente vantagem ao mprobo. O mprobo administrativo  o devasso da Administrao Pblica.
Outra idia que sai do texto seria a de que a suspenso dos direitos polticos por improbidade administrativa pode ser aplicada in-
4. Cf. Sampaio Dria, Comentrios  Constituio de 1946, v. III/568; Dardeau de Carvalho, Nacionalidade e cidadania, pp. 297 a 299.

386
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
dependentemente de um processo criminal.  o que se extrai da parte final, segundo a qual todas as sanes indicadas antes so sem prejuzo da ao penal. Vale dizer, independentemente dessa ao. Ou seja, a suspenso dos direitos polticos, no caso, no constitui simples pena acessria. O problema  que no pode a suspenso ser aplicada em processo administrativo. Ter que ser em processo judicial, em que se apure a improbidade, quer seja criminal ou no.
7. Competncia para decidir sobre perda e suspenso de direitos polticos
A Constituio no indicou, explicitamente, que autoridade  competente para decretar a perda e a suspenso dos direitos polticos. As constituies anteriores davam competncia ao Presidente da Repblica para decretar a perda em alguns casos e ao Poder Judicirio em outros. A suspenso s a este competia (CF de 1969, art. 149,  29). Pelo art. 15, j  fcil concluir que dependem de deciso judicial a perda dos direitos polticos conseqente do cancelamento da naturalizao e a suspenso em virtude de incapacidade civil absoluta e de condenao criminal, porque, em todos esses casos, a medida  conseqncia de outro julgamento. Vem como um efeito secundrio da sentena. Parece-nos tambm que a suspenso em razo de improbidade administrativa ter que decorrer de deciso judicial, em processo principal civil ou penal, ou como pena acessria. No h como fugir a essa tese, porque no se pode admitir a aplicao de penas restritivas de direito fundamental por via que no seja a judiciria, quando a Constituio no indique outro meio.
Resta saber a quem cabe aplicar a perda dos direitos polticos no caso de recusa de cumprir obrigaes a todos impostas ou prestao alternativa. A Constituio revogada dava, expressamente, competncia ao Presidente da Repblica para a decretao da perda dos direitos polticos nessa hiptese. Mas a atual no o faz, logo no lhe caber tal deciso. E se no imputa a ele essa competncia, s resta ao Poder Judicirio, nico que tem poder para dirimir a questo, em processo suscitado pelas autoridades federais em face de caso concreto.
III. REAQUISIO DOS DIREITOS POLTICOS
8. Condies de reaquisio dos direitos polticos
A Constituio no estatui sobre a reaquisio dos direitos polticos perdidos ou suspensos. As Constituies anteriores, desde a de

DOS DIREITOS POLTICOS NEGATIVOS                                      387
1946, previam uma lei que deveria dispor sobre os casos e condies de reaquisio desses direitos. Sobre o assunto est ainda parcialmente em vigor a Lei 818/49.
9. Reaquisio dos direitos polticos perdidos
A reaquisio dos direitos polticos perdidos  regulada no art. 40 da Lei 818/49, que continua em vigor sobre a matria, naquilo em que a atual Constituio manteve do sistema anterior. Desde j uma concluso se manifesta: quem perdeu os direitos polticos em virtude do cancelamento da naturalizao no os readquirir mais, a menos que, por ao rescisria, se rescinda o julgado que imps aquele cancelamento, de modo que o naturalizado recupere a nacionalidade brasileira. A regra : quem perdeu os direitos polticos em razo da perda da nacionalidade brasileira, readquirida esta, ficar obrigado a novo alistamento eleitoral, reavendo, assim, seus direitos polticos.
A reaquisio dos direitos polticos perdidos em conseqncia da escusa de conscincia est prevista no art. 40 da lei citada. Mas a situao no  mais a mesma. Pode-se, contudo, admitir uma analogia no caso, dizendo que o brasileiro que houver perdido aqueles direitos por no cumprir a prestao alternativa fixada em lei pode readquiri-los, declarando, perante a autoridade competente (Ministro da Justia, p. ex.), que est pronto para suportar o nus. A Lei 8.239/91 prev essa reaquisio, quando diz que o inadimplente "poder, a qualquer tempo, regularizar sua situao mediante cumprimento das obrigaes devidas" (art. 49,  29).
10. Reaquisio dos direitos polticos suspensos
No h norma expressa que preveja os casos e condies de reaquisio de direitos polticos suspensos. Essa circunstncia, contudo, no impossibilita a recuperao desses direitos que se dar automaticamente com a cessao dos motivos que determinaram a suspenso. Bem o disse Dardeau de Carvalho: "A omisso, contudo, em nada prejudica a perfeita inteligncia do Texto Constitucional. A suspenso dos direitos polticos  medida transitria e s dura enquanto durar a causa que a determinou. Cessada a causa  a incapacidade civil ou a condenao criminal  cessam de pleno direito os seus efeitos".5 Acrescentemos que, no caso de suspenso por improbida-
5. Cf. ob. cit., p. 304.

388
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
de administrativa, o tempo de suspenso ou suas condies de cessao h de constar da deciso que a aplicou, de modo que, ressarcido o errio, decorrido o prazo ou cumpridas as condies estabelecidas, o paciente recuperar seus direitos suspensos.
IV. INELEGIBILIDADES
11. Conceito de inelegibilidade
Inelegibilidade revela impedimento  capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado). Obsta, pois,  elegibilidade. No se confunde com a inalistabilidade, que  impedimento  capacidade eleitoral ativa (direito de ser eleitor), nem com a incompatibilidade, impedimento ao exerccio do mandato depois de eleito.
22. Objeto e fundamentos das inelegibilidades
As inelegibilidades tm por objeto proteger a probidade administrativa, a normalidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e a legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta (art. 14,  99).6 Entenda-se que a clusula "contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo..." s se refere  normalidade e  legitimidade das eleies. Isso quer dizer que "a probidade administrativa" e "a moralidade para o exerccio do mandato" so valores autnomos em relao quela clusula; no so protegidos contra a influncia do poder econmico ou abuso de funo etc, mas como valores em si mesmos dignos de proteo, porque a improbidade e imoralidade, a, conspurcam s por si a lisura do processo eleitoral.
As inelegibilidades possuem, assim, um fundamento tico evidente, tornando-se ilegtimas quando estabelecidas com fundamento poltico ou para assegurarem o domnio do poder por um grupo que o venha detendo, como ocorreu no sistema constitucional revogado. Demais, seu sentido tico correlaciona-se com a democracia, no podendo ser entendido como um moralismo desgarrado da base democrtica do regime que se instaure.
6. A ECR-4/94 deu nova redao ao  9a do art. 14 para acrescentar, como objeto de proteo das inelegibilidades, "a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato", recuperando, assim, regras que figuravam no art. 151 da Constituio de 1969.

DOS DIREITOS POLTICOS NEGATIVOS                                     389
13. Eficcia das normas sobre inelegibilidad.es
A Constituio estabelece, diretamente, vrios casos de inele-gibilidades no art. 14,  4e a 79, que sero objeto de nossa considerao no prximo tpico. As normas contidas nesses pargrafos so de eficcia plena e aplicabilidade imediata. Vale dizer: para incidirem, independem da lei complementar referida no  9g do mesmo artigo.
A citada lei complementar est autorizada a estabelecer outros casos de inelegibilidades e os prazos de sua cessao, a fim de proteger aqueles valores, que so fundamentos do regime democrtico. No se pense que apenas essas outras inelegibilidades  que tm por objeto proteg-los. As estatudas diretamente pela Constituio tambm o tm. A explicitao do objeto, quanto s inelegibilidades a serem criadas pela lei complementar, era necessria, porque, configurando elas restries a direitos polticos, importa sejam delimitadas aos objetos e fundamentos clara e expressamente indicados. Por serem restritivas de direitos fundamentais (direitos  elegibilidade),  que a tcnica sempre recomendou que fossem disciplinadas inteiramente em dispositivos constitucionais.
Com tais fundamentos  que a Constituio de 1946 as regulou completamente, de acordo com pronunciamento de Argemiro de Figueiredo, no debate da matria na Constituinte de ento: "se j estatumos, em dispositivos j votados, todos os casos de elegibilida-des, com maior razo devemos incluir, expressamente, em nossa Carta Magna os de inelegibilidades, porque estes so mais importantes, visto como significam restries ao direito poltico do cidado. O mesmo poder que cria o direito  o competente para impor limitaes. Seria erro de tcnica, e perigoso mesmo, deixarmos matria de tamanha importncia para o legislador ordinrio".7 A experincia do sistema revogado demonstrou, com sobradas razes, o acerto dessa lio deArgemiro Figueiredo, que a Constituinte de 1987/88, lamentavelmente, no aprendeu, deixando  lei complementar a possibilidade de criao de outros casos com o s limite de indicativos no muito definidos. O casusmo da Lei Complementar 5/70 fez incluir, em seus dispositivos, casos de inelegibilidades absurdos. Essa lei foi substituda pelas Leis Complementares 64, de 18.5.90, e 81, de 13.4.94, que, embora mais sbrias, sujeitando-se aos limites que a prpria Constituio lhes impe e aos que decorrem naturalmente do sentido excepcional que devem ter normas restritivas de direitos fundamentais, ainda mantm excessivo casusmo.
7. Cf. Jos Duarte, A Constituio brasileira de 1946, v. 11/516.

390
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
14. Inelegibilidades absolutas e relativas
As inelegibilidades podem ser consideradas sob dois critrios, no tocante  sua abrangncia: absolutas e relativas.
As inelegibilidades absolutas implicam impedimento eleitoral para qualquer cargo eletivo. Quem se encontre em situao de inelegibilidade absoluta no pode concorrer a eleio alguma, no pode pleitear eleio para qualquer mandato eletivo e no tem prazo para desincompa-tibilizao que lhe permita sair do impedimento a tempo de concorrer a determinado pleito. Ela s desaparece quando a situao que a produz for definitivamente eliminada. Por isso, ela  excepcional e s  legtima, quando estabelecida na prpria Constituio. E esta somente consigna, como tal, a que decorre da inalistabilidade e a dos analfabetos, quando, no art. 14,  4, declara que so inelegveis os inalistveis e os analfabetos. Uma  genrica, apanhando quem quer que esteja em situao de alistabilidade, e tais so: os menores de 16 anos (ou de 18 no alistados), os conscritos e os que estiverem privados, temporria ou definitivamente, de seus direitos polticos. Outra  especfica para um tipo de cidados alistados eleitores, a quem, apesar disso, a Constituio nega o direito de elegibilidade: os analfabetos. Rigorosamente absoluta, como se percebe,  apenas a inelegibilidade dos analfabetos e dos que perderam os direitos polticos, porque os demais tm, ao menos, uma expectativa de cessao do impedimento. Nota-se que os absolutamente inelegveis so aqueles que no so titulares da elegibilidade. O absoluto est precisamente nisto: no podem pleitear eleio alguma, e nem dispem de prazo de cessao do impedimento. Por isso, embora quem se encontre na situao das inelegibilidades arroladas nas alneas b a e do inciso I do art. l9 da Lei Complementar 64/90 no possa candidatar-se "para qualquer cargo", no est em inelegibilidade absoluta, porque depende dele sair do impedimento, desincompatibili-zando-se em tempo hbil. No  absoluta a inelegibilidade quando se prev prazo de desincompatibilizao e meios de liberao do vnculo dependente do sujeito inelegvel.
As inelegibilidades relativas constituem restries  elegibilidade para determinados mandatos em razo de situaes especiais em que, no momento da eleio, se encontre o cidado. O relativamente inelegvel  titular de elegibilidade, que, apenas, no pode ser exercida em relao a algum cargo ou funo eletiva, mas o poderia relativamente a outros, exatamente por estar sujeito a um vnculo funcional, ou de parentesco ou de domiclio que inviabiliza sua candidatura na situao vinculada.
No entraremos aqui no casusmo da lei complementar, apenas nos ateremos s normas constitucionais, segundo as quais so relativamente inelegveis:

DOS DIREITOS POLTICOS NEGATIVOS
391
(A) por motivos funcionais:
(1)  para os mesmos cargos, num terceiro perodo subseqente: (a) o Presidente da Repblica; (b) os Governadores de Estado e do Distrito Federal; (c) os Prefeitos; (d) quem os houver sucedido, ou substitudo nos seis meses anteriores ao pleito. A EC-16/97 abriu a possibilidade desses titulares de mandatos executivos pleitearem um novo mandato sucessivo para o mesmo cargo, mas s por mais um nico mandato subseqente, valendo dizer que a inelegibilidade especial perdura para um terceiro mandato imediato. Trata-se, pois, de privao da elegibilidade para o mesmo cargo que pela segunda vez est sendo ocupado pelo interessado. Uma reconduo  possvel. A segunda  vedada. O de que se trata  mesmo de proibio de uma segunda reeleio; basta, para que se componha a inelegibilidade em causa, que o titular, originrio ou sucessor, tenha exercido, por um instante, o cargo, no perodo de seu segundo mandato, ou o substituto, em qualquer momento, dentro dos seis meses anteriores ao pleito; se apenas tomar posse e no entrar em exerccio do cargo, no se compe a inelegibilidade;8 cumpre observar que o Vice-Presidente da Repblica, o Vice-Gover-nador de Estado ou do Distrito Federal e o Vice-Prefeito de Municpio no esto proibidos de pleitear a reeleio, indefinidamente, como tambm podem candidatar-se, sem restrio alguma,  vaga dos respectivos titulares, salvo se os sucederam (assim, passando a titular) ou os substituram nos ltimos seis meses antes do pleito do segundo mandato;
(2) para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos, salvo desincompatibilizao, mediante renncia aos respectivos mandatos, at seis meses antes do pleito; confirma-se aqui que os Vices so elegveis a qualquer mandato, sem necessidade de renunciarem;
(B) por motivo de parentesco, no territrio de circunscrio do titular (o art. 14,  7a, diz, erroneamente, no territrio da jurisdio do titular, porquanto, em relao a vnculo poltico-eleitoral, no se trata de jurisdio, mas de circunscrio), os cnjuges e os parentes consang-neos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, ou do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titulares de mandato eletivo e candidatos  reeleio. Essa inelegibilidade aproxima-se da absoluta, especialmente quanto ao cnjuge e aos parentes do Presidente da Repblica, no titulares de mandato, que no podem pleitear eleio
8. Cf., com razo, Pontes de Miranda, Comentrios  Constituio de 1946, v. 111/ 143 e 144.

392
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
para cargo ou mandato algum. A diferena est em que ela decorre de situao especial com possibilidade de desaparecer pela vontade das pessoas envolvidas (a renncia do Presidente, seis meses antes do pleito, desvencilha, da restrio, seu cnjuge e parentes) e com prazo certo para terminar;
(C) por motivo de domiclio, pois, como vimos, o domiclio eleitoral na circunscrio  uma das condies de elegibilidade, na forma da lei (art. 14,  39, IV), logo  inelegvel para mandato ou cargo eletivo em circunscrio em que no seja domiciliado pelo tempo exigido em lei.9
25. Desincompatibilizao
D-se tambm o nome de desincompatibilizao ao ato pelo qual o candidato se desvencilha da inelegibilidade a tempo de concorrer  eleio cogitada. O mesmo termo, por conseguinte, tanto serve para designar o ato, mediante o qual o eleito sai de uma situao de incompatibilidade para o exerccio do mandato, como para o candidato desembaraar-se da inelegibilidade.
Com efeito, o candidato que incidir numa regra de inelegibilidade relativa dever desincompatibilizar-se no prazo estabelecido, de sorte que, no momento em que requer o registro de sua candidatura, se encontre desembaraado, sob pena de ver-se denegado o registro. O cnjuge e o parente inelegvel ficam em posio incmoda, porque no so eles que esto na condio de desincompatibilizao; nada podem fazer, por si, seno pressionar o cnjuge ou parente titular do cargo, para que renuncie a este, a fim de desvencilh-los do embarao.
Em algumas hipteses, a desincompatibilizao s se dar com o afastamento definitivo da situao funcional em que se ache o candidato, ou o cnjuge ou parente. Noutras, basta o licenciamento.
A regra  a de que deve afastar-se definitivamente, por renncia ou exonerao, quem ocupe funo ou cargo de Chefe de Executivo ou de sua confiana (Ministro, Secretrio etc). So, porm, casos de simples licenciamento a desincompatibilizao de agentes que exer-
9. A Constituio no estabeleceu o tempo de domiclio necessrio a compor a condio de elegibilidade. Remete a matria  lei. E  a lei das inelegibilidades que sempre tratou do tema. Mas esta  lei complementar (art. 14,  9e) e a lei prevista para a fixao do domiclio eleitoral  ordinria (art. 14,  32, IV). Nada impedia que a lei das inelegibilidades, assim mesmo, o fizesse, mas no o fez, de sorte que essa fixao do tempo do domiclio vem sendo estabelecida casuisticamente nas leis que regulamentam cada eleio, como o fez a Lei 8.713/94, para as eleies de 3.10.94, exigindo que o candidato estivesse domiciliado na circunscrio eleitoral respectiva desde 31.12.93 (9 meses e 5 dias antes das eleies).

DOS DIREITOS POLTICOS NEGATIVOS
393

am cargos ou funes efetivas, tais como os do fisco, os do Ministrio Pblico, os da polcia, bem como os da administrao e representao de certas entidades, instituies ou empresas, para cujos ocupantes se estatuam inelegibilidades. Para as hipteses que no requerem afastamento definitivo, a jurisprudncia tem firmado a tese de que ocorre a desincompatibilizao por qualquer forma que demonstre a desvinculao efetiva do exerccio da funo ou cargo, como frias, licena-prmio, faltas injustificadas etc.10
As constituies anteriores tambm a incluam como causa de perda e no de suspenso dos direito polticos.
10. Cf. acrdos ns. 61.759, 65.149, 61.756, do TRE de So Paulo, in Raul Motta Moreira e Henrique Soares de Oliveira, ob. cit., pp. 135 e ss., ns. 205, 207 e 208.

Captulo IV DOS PARTIDOS POLTICOS
I. IDIA DE PARTIDO POLTICO: 1. Noo de partido poltico. 2. Origem e evoluo dos partidos. 3. Sistemas partidrios. 4. Institucionalizao jurdico-constitucional dos partidos. Controles. 5. Funo dos partidos e partido de oposio. 6. Natureza jurdica dos partidos. II. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ORGANIZAO PARTIDRIA: 7. liberdade partidria. 8. Condicionamentos  liberdade partidria. 9. Autonomia e democracia partidria. 10. Disciplina e fidelidade partidria. 11. Sistema de controles dos partidos brasileiros. III. PARTIDOS E REPRESENTAO POLTICA: 22. Partidos e elegibilidade. 13. Partido e exerccio do mandato. 14. Sistema partidrio e sistema eleitoral.
I. IDIA DE PARTIDO POLTICO 1. Noo de partido poltico
O partido poltico  uma forma de agremiao de um grupo social que se prope organizar, coordenar e instrumentar a vontade popular com o fim de assumir o poder para realizar seu programa de governo. No dizer de Pietro Virga: "so associaes de pessoas com uma ideologia ou interesses comuns, que, mediante uma organizao estvel (Partei-Apparat), miram exercer influncia sobre a determinao da orientao poltica do pas".1
1. Cf. Diritto costituzionale, p. 243.  inaceitvel o conceito que oferece Karl J. Friedrich: "un parti politique est un groupe d'tre humains organises de faon stable, ayant pour objectif de se rendre ou de rester mitre du regime au profit de leurs dirigeants, ainsi que donner aux membres du parti, grce  cette maitrise, des bnfices et avantages materiels et spirituels". Cf. La democratie constitutionnelle, p. 450. Pois, se  certo que os dirigentes e membros do partido no poder se beneficiam com essa situao, verdade  que no deve ser esse o objetivo dos partidos, que ho de propor-se realizar programas de governo em favor da coletividade, ainda que no se possa negar a existncia de profundas deformaes nos termos daquele conceito. J. M. Gil Robles define o partido como "un grupo humano formado en torno a un contenido ideolgico, que busca Ia defensa de unos intereses por Ia conquista legal dei poder, inmediato o en un plazo de duracin razonable". Cf. Por un Estado de derecho, pp. 121 e 122.

DOS PARTIDOS POLTICOS                                                 395
2. Origem e evoluo dos partidos
Originaram-se, como nota Maurice Duverger, em primeiro lugar, da criao de grupos parlamentares; depois, da apario dos comits eleitorais; finalmente, do estabelecimento da ligao permanente entre esses dois elementos;2 a partir da universalizao do sufrgio, que requer entidade permanente que organize e coordene a vontade popular, os partidos foram-se firmando como instituies polticas indispensveis na estrutura do Estado contemporneo.
Anteriormente, as formaes partidrias constituam meras faces em favor de uma situao ou fora poltica, como os Guelfos e Gibelinos, agrupamentos rivais italianos do sc. XII ao sc. XV, partidrios respectivamente do Papa e dos imperadores germnicos na Itlia. Quando os Estados Gerais se reuniram na Constituinte francesa (1789), os Deputados de uma mesma regio comearam a encontrar-se para a troca de opinies sobre a defesa de interesses locais, mas verificaram que tinham idias comuns a respeito de problemas fundamentais da poltica nacional. Surge da o "Clube Breto". Mais tarde, esse clube transforma-se nos Jacobinos, enquanto outra faco se organiza, dando nascimento ao "Clube dos Girondinos".3 Por essa poca, na Inglaterra, apareciam os partidos da Corte e do Campo; depois, formaram-se os partidos Whig e Tory, cuja evoluo viera a dar nos Partidos Liberal e Conservador, mais tarde  que se formou o Partido Trabalhista, de origem sindicalista.4
No foi diferente a forma de surgimento dos partidos no Brasil. Jos Bonifcio, em discurso na Constituinte do Imprio, referiu-se s faces de ento, formadas relativamente  Independncia. Eram
2.  Cf. Les parus politiques, pp. 2 e ss. Para a evoluo dos partidos no Brasil, Afonso Arinos de Melo Franco, Histria e Teoria dos Partidos Polticos no Brasil, 2- ed., So Paulo, Alfa-mega, 1974, e Vamireh Chacon, Histria dos Partidos Brasileiros, Braslia, Ed. UnB, 1981; na Itlia, Giorgio Galli, / partiti politici in Itlia 1861-1973, Torino, UTET, 1975; nos EUA, Wilfred E. Binkey, Partidos Polticos Americanos, Rio de Janeiro, Fundo de Cultura, 1961; no Chile, German Urzua Valenzuela, Los partidos polticos chilenos, Santiago, Ed. Jurdica de Chile, 1968; na frica Negra, Dmitri Lavroff, Os Partidos Polticos na frica Negra, Amadora, Livraria Bertrand, 1975, trad. de Eduardo Cambezes; em Portugal, Marcelo Rebelo de Souza, Os Partidos Polticos no Direito Constitucional Portugus, Braga, Liv. Cruz, 1983; Jorge Mario Garcia Laguardia (org.), Partidos polticos y democracia en Iberoamrica, Mxico, UNAM, 1981; Ignacio Burgoa et ai, El rgimen constitucional de los partidos polticos, Mxico, UNAM/Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1975; III Jornadas de Derecho Constitucional y Poltico (La Plata, 24 e 25.4.81), Partidos polticos, Buenos Aires, Colgio de Abogados/Depar-tamento Judicial de La Plata, 1982.
3.  Cf. Maurice Duverger, ob. cit. , p. 2
4.  Cf. David Hume, Ensaios Polticos, So Paulo, Ibrasa, 1963, trad. de E. Jacy Monteiro.

396
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
partidrios da Independncia, separatistas e no separatistas. Os partidrios da Independncia distriburam-se em quatro grupos: (a) os corcundas, queriam-na, mas no liberdade; (b) os monrquicos-cons-titucionalistas, no queriam nem a democracia nem o despotismo, mas liberdade com estabilidade; (c) os republicanos, de pouca expresso; (d) os federalistas, que "no queriam ser monrquicos-constituciona-listas, nem podiam ser corcundas, mas queriam ser republicanos de vrias repblicas".5 Convocada, em 1826, aAssemblia Geral (Cmara dos Deputados e Senado), de acordo com a Constituio outorgada em 1824, as foras em choque pretenderam fazer-se representar, organizadas em grupos e faces os exaltados (ou anarquistas, ou revolucionrios, que, em verdade, eram o povo em luta por suas reivindicaes), os moderados (conservadores), depois, os restauradores etc. Os exaltados unidos aos revolucionrios e republicanos, agruparam-se, entre 1834 a 1838, no Partido Liberal, que, por seu lado, compreendia uma ala radical e outra moderada. Na mesma poca, os moderados e os restauradores se uniram formando o Partido Conservador. Essas duas formaes partidrias revezaram-se no poder durante o Segundo Imprio, quando, tambm, os republicanos comearam a aglutinar-se nos Clubes Republicanos, at a organizao do respectivo Partido (1870). O movimento republicano fragmenta-se nos Partidos Republicanos estaduais (PRP, PRM, PRRG, PRBa etc.) na Primeira Repblica. Finda esta com a Revoluo de 1930, surgem novas formaes partidrias ainda de carter regional: Partido Democrtico em So Paulo, Partido Nacionalista em Minas Gerais, Partido Libertador no Rio Grande do Sul, alm do Clube Trs de Outubro e a Aliana Renovadora Nacional. Mas foi no perodo de 1946 a 1965 que floresceu um sistema partidrio com alguma institucionalizao efetiva com base em trs partidos grandes de mbito nacional  o Partido Social Democrtico (PSD), a Unio Democrtica Nacional (UDN) e o Partido Trabalhista Brasileiro (PTB)  e um conjunto de pequenos partidos de expresso basicamente regional (PSP, PL, PDC, PRT, PTN, MTR), embora o PDC estivesse mais desenvolvido, alm do Partido Comunista na clandestinidade aps 1948. Tais partidos foram extintos em 1965 por fora do AI-2, dando margem ao surgimento do bipartidarismo artificial representado pela ARENA (Aliana Renovadora Nacional) e MDB (Movimento Democrtico Brasileiro), tambm extintos em 1979, quando recomea a estrutura partidria, ainda em curso, com cerca de vinte partidos regularizados, com pondervel transformao, conforme demonstraram as eleies de 3.10.19946
5. Sobre o tema, cf. Afonso Arinos de Melo Franco, ob. cit., pp. 24 e ss.
6. Cf. Folha de S. Paulo, 18.10.94, p. 1/10; Miguel Reale, "Perfil das eleies", O Estado de S. Paulo, 5.11.94, p. A2, com algumas diferenas.

DOS PARTIDOS POLTICOS                                                 397
e 4.10.1998, consoante mostramos nas edies anteriores (10s a 21), situao razoavelmente modificada pelas eleies de 6.10.2002, com 19 partidos, que, em funo das respectivas representaes na Cmara dos Deputados, revelaram a existncia de quatro grandes formaes partidrias (PT-Partido dos Trabalhadores, PFL-Partido da Frente Liberal, PMDB-Partido do Movimento Democrtico Brasileiro, outra vez  frente do PSDB-Partido da Social Democracia Brasileira, com 91, 84, 74 e 71 Deputados, respectivamente), um partido mdio-alto (PPB-Partido Progressista Brasileiro, antiga ARENA, e anteriores PDS e PPR, com 49 Deputados, caiu em relao a 1998), quatro partidos mdios (PTB-Partido Trabalhista Brasileiro, PL-Partido Liberal, PSB-Partido Socialista Brasileiro e PDT-Partido Democrtico Trabalhista, com 26, 26, 22 e 21 Deputados cada, contra 2 em 1998 e inverso das posies entre o PL e o PSB, que subiram, saindo da condio de partidos pequenos), dois partidos pequenos (PPS-Partido Popular Socialista, ex-PCB, e PCdoB-Partido Comunista do Brasil, com 15 e 12 Deputados, respectivamente, com melhoria de posio de ambos, que passaram, respectivamente, de 11 para 15 e de 10 para 12 Deputados), quatro partidos minsculos (PRONA-Parti-do da Reedificao da Ordem Nacional, PV-Partido Verde, PSD-Par-tido Social Democrtico e PST-Partido Social Trabalhista, com 6, 5,4 e 3 Deputados cada, respectivamente), quatro minipartidos (PMA-Partido da Mobilizao Nacional, PSL-Partido Social Liberal, PSC-Partido Social Cristo e PSDC-Partido Social Democrata Cristo, com 1 Deputado cada) e, finalmente, oito micropartidos, nanicos (PSTU-Partido Socialista dos Trabalhadores Unificados, PTN-Partido Trabalhista Nacional, PTdoB-Partido dos Trabalhadores do Brasil, PRT-Partido Republicano Trabalhista, PRTB-Partido Republicano dos Trabalhadores Brasileiros, PGT-Partido Geral dos Trabalhadores, PHS-Partido Humanista Social, PAN-Partido dos Aposentados Nacionais, que no fizeram nenhum congressista federal).
3. Sistemas partidrios
Desde o sculo passado, os partidos polticos foram se impondo como realidade social e poltica, apesar de combatidos profundamente pelos filsofos polticos do sculo anterior.7 Dentre estes, David Hume percebeu claramente a fora do fenmeno, tanto que condena severamente os partidos no plano terico, como contrrios  unidade do
7. Sobre alguns aspectos do tema, cf. Srgio Cotta, "Les partis et le pouvoir dans les thories politiques du dbut du XVIIIe sicle", in Le Pouvoir, Paris, PUF, 1956, t. 1/91 e ss.

398
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Estado, ao imprio da lei,  solidariedade e  cooperao dos cidados, mas os reconhece. Por isso,  possvel distinguir em seu pensamento um julgamento de valor e um julgamento de fato, de realidade. O primeiro condena os partidos: so um mal. O segundo afirma a realidade fenomenolgica dos partidos: so entidades histricas. E tenta classific-los, separando-os evsxpartidos pessoais epartidos reais. Os primeiros partidos baseiam-se na amizade ou na animosidade entre os que compem os partidos em luta; os segundos fundamentam-se em trs tipos: partidos de interesse, partidos de princpio e partidos de afeio.8
Foi essa a primeira tentativa de classificar os partidos polticos. Hoje se fala em partidos de esquerda, partidos de centro e partidos de direita, e em suas combinaes: partidos de centro-esquerda e partidos de centro-direita, esquema que tem sentido, tomando como ponto de referncia a ordem econmico-social existente, no as posies subjetivas. A classificao de Lawrence Lowell, em certo sentido, justifica esse esquema quando entende possam os homens ser divididos em contentes e descontentes, e em favorveis ou hostis s transformaes da ordem estabelecida, de tal sorte que, combinan-do-se esses traos dois a dois, encontramos quatro grupos de homens: (a) contentes com a ordem estabelecida, contrrios a qualquer mudana, que so os conservadores; (b) contentes, mas predispostos a aceitar certas alteraes na ordem vigente, que so os liberais, ditos tambm de centro; (c) descontentes com a ordem estabelecida, postulando transformaes, que so os socialistas, os esquerdistas em geral entre moderados e radicais; (d) descontentes com a ordem vigente, no porque desejem mudanas, mas porque acham que j se avanou demais, que j se ultrapassaram os limites razoveis, que so os reacionrios de todos os matizes, os direitistas em geral: integralistas, fascistas, nazistas e outras espcies.9
A formao de correntes partidrias, representativas dessas vrias situaes, conforme predominncia ou equilbrio de umas e outras, d margem ao surgimento dos sistemas de partidos polticos, que, segundo lio de Duverger, consistem nas formas e modalidades de coexistncia de diversos partidos em um pas.10 Diramos que sistema de partido consiste no modo de organizao partidria de um pas. Os diferentes modos de organizao partidria possibilitam o surgimento de trs tipos de sistemas: (a) o de partido nico, ou unipartidrio, ou, ainda, unipartidarismo; (b) o de dois partidos, ou bipartidarismo; (c) o de trs, quatro ou mais partidos, denominado sistema pluripartidrio, ou multipartidrio, ou simplesmente pluripartidarismo, multipartidarismo ou
8.  Cf. Ensaios polticos, pp. 76 e ss.
9.  Cf. Karl J. Fiedrich, ob. cit., p. 452.
10.  Ob. cit., p. 233.

DOS PARTIDOS POLTICOS                                                399
polipartidarismo. Neste ltimo se inclui o sistema brasileiro nos termos do art. 17.
4. Institucionalizao jurtdico-constitucional dos partidos. Controles
"O partido se manifesta sempre como uma organizao de um grupo social, que se prope influir na orientao poltica."11 No plano sociolgico, essa organizao de fins polticos firmou-se no meado do sculo passado. O legislador do Estado Liberal prefere ignor-la, reputando-a como um fenmeno extraconstitucional, ainda que no Direito Constitucional encontrasse sua base de sustentao como forma do exerccio da liberdade de associao.
Mas a crescente importncia dos partidos, convertidos em peas fundamentais do processo poltico democrtico de nossos dias, no haveria de passar despercebida do legislador, que se viu na contingncia de t-los em conta nas leis eleitorais, nos regulamentos parlamentares e, finalmente, nas prprias constituies.12 A ordenao constitucional e legal dos partidos traduz-se num condicionamento de sua estrutura, seu programa e suas atividades, que deu lugar a um sistema de controle mais ou menos amplo, consoante se adote uma regulamentao maximalista ou minimalista, correspondendo o primeiro critrio  tendncia a uma profunda interveno do Estado na vida dos partidos e o segundo a uma menor interferncia estatal.13
Virga e Biscaretti di Ruffia indicam trs tipos de controles decorrentes da institucionalizao dos partidos: (a) controle de carter externo, que responde a uma regulamentao minimalista, pelo qual "o ordenamento jurdico se limita a exigir que a atividade dos partidos se desenvolva com observncia das leis penais e de polcia, sendo vedado, portanto, apenas o recurso  violncia e o abuso na afirmao de seu programa"; (b) controle de carter ideolgico-programtico, pelo qual "o ordenamento prev um controle sobre as ideologias e sobre os programas e a atividade poltica dos partidos, com o fim de
11. Cf. Jorge Xifras Heras, Curso de derecho constitucional, cit., t. 11/202.
12.  Assim, p. ex., as Constituies italiana, art. 49; da Repblica Federal da Alemanha, art. 21; de Portugal de 1976, art. 117; da Espanha de 1978, art. 6; da Frana de 1958, art. 4. Sobre o tema no Direito Comparado, cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Os Partidos Polticos nas Constituies Democrticas, Belo Horizonte, Ed. RBEP, 1966.
13. Cf. Jorge R. Vanossi, "Una cuadratura de crculo constitucional: ei recono-cimiento de los partidos polticos", in Ei rgimen constitucional de los partidos polticos, p. 111, obra coletiva composta de trabalhos sobre o tema apresentados no I Congresso Nacional de Direito Constitucional, celebrado em Guadalajara, Mxico, UNAM/ Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1975.

400
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
impedir a constituio e a atividade dos partidos subversivos e revolucionrios"; (c) controle de carter interno, segundo o qual "o ordenamento exige que no s o programa e a atividade poltica do partido sejam inspirados nos princpios democrticos, mas que tambm seja garantida a democraticidade da organizao interna do partido".14
O sistema de partidos no Brasil percorrera todas essas fases e tipos de controle. Desconhecidos pela Constituio e legislao imperiais, atuavam como associaes inorgnicas, formadas com base nos interesses de grupos. No regime da Constituio de 1891, que tambm os ignorou, no passaram de instrumentos de expresso e de dominao das oligarquias estaduais. Indiretamente reconhecidos no art. 170, n. 9, da Constituio de 1934, j tinham sido, contudo, previstos no Cdigo Eleitoral de 1932 (Decreto 21.076, de 24.2.32, arts. 99 e 100). S no regime da Constituio de 1946 comearam eles a firmar sua institucionalizao jurdica; ela faz explcita consignao aos -partidos nacionais, aos quais seria assegurada a representao proporcional nas comisses parlamentares (art. 40, pargrafo nico), dando-lhes, assim, uma ordenao minimalista, embora, no art. 141,  13, vedasse a organizao, o registro ou o funcionamento de qualquer partido poltico ou associao cujo programa ou ao contrariasse o regime democrtico, baseado na pluralidade dos partidos e na garantia dos direitos fundamentais do homem. A Constituio de 1967 (art. 149) e, especialmente, a de 1969 (art. 152) foram maximalistas na institucionalizao dos partidos, restringido a sua criao e funcionamento, impedindo o surgimento de partidos de tendncia marxista. A Constituio vigente liberou a criao, organizao e funcionamento de agremiaes partidrias, numa concepo minimalista, sem controle quantitativo (embora o possibilite por lei ordinria), mas com previso de mecanismos de controle qualitativo (ideolgico), mantido o controle financeiro.
Vanossi  quem lembra os dois tipos de controles: quantitativo e qualitativo. O primeiro limita as provises legais para o reconhecimento de um partido poltico ao cumprimento de exigncias formais (carta orgnica, declarao de princpios, plataforma eleitoral) e  reunio de certa quantidade de filiados ou membros, cujo nmero se estabelece em uma proporo fixa sobre o total do corpo eleitoral do distrito ou do pas (nos Estados federais e nos Estados unitrios, respectivamente). A Constituio no mais traz exigncias desse tipo, mas as admite, quando confere  lei o estabelecimento de preceitos de funcionamento parlamentar dos partidos (art. 17, IV). O segundo
a 763.
14. Pietro Virga, ob. dl., pp. 147 e 248; Paolo Biscaretti di Ruffia, ob. dl., pp. 760

DOS PARTIDOS POLTICOS                                                 401
avana outras exigncias, somando, s anteriores, a necessidade da conformidade ideolgica das postulaes do partido com os fins do Estado constitucional que o h de reconhecer como tal. Assim, unicamente alcanaro o reconhecimento de "partidos" aquelas agru-paes que afinem fervorosamente sua homogeneidade ideolgica com o sistema imperante, quer dizer, com as pautas dominantes do regime poltico vigente, de tal modo que resulta inconcebvel  para este critrio  que sejam admitidos partidos de tendncia autoritria ou monocrtica num Estado que garanta o pluralismo ou, inversamente, que sejam legalizados partidos de orientao pluralista num Estado cujas bases de sustentao peculiarizam uma autocracia ou monocracia. Neste sistema "qualitativo", observa Vanossi, ao Estado se reserva abertamente o poder indispensvel para aceitar no "jogo" poltico somente os partidos que professem as mesmas "regras do jogo" que a Constituio estabelece para a vida poltica do pas, negando o reconhecimento e a legalidade s agrupaes que aspirem a obter o reconhecimento estatal com a finalidade  conhecida ou encoberta  de transformar essas mesmas "regras do jogo" ou de encerrar o prprio "jogo".15 Veremos, depois, at que ponto a Constituio de 1988 manteve algum controle qualitativo dos partidos.
O controle financeiro impe limites  apropriao dos recursos financeiros dos partidos, que s podem busc-los em fontes estritamente indicadas, sujeitando-se  fiscalizao do Poder Pblico.
. Funo dos partidos e partido de oposio
A  Hnnfrinpi   pm  crpral    aHmitp nnp n nai
A doutrina, em geral, admite que os partidos tm por funo fundamental organizar a vontade popular e exprimi-la na busca do poder, visando a aplicao de seu programa de governo. Por isso, todo partido poltico deveria estruturar-se  vista de uma ideologia definida e com um programa de ao destinado  satisfao dos interesses do povo.
As normas constitucionais e legais vigentes permitem-nos verificar que a funo dos partidos brasileiros consiste em assegurar, resguardados a soberania nacional, o regime democrtico e o pluripar-tidarismo, a autenticidade do sistema representativo e defender os direitos fundamentais da pessoa humana (Constituio, art. 17, e LOPP, art. 2S). A funo deles vai alm, pois existem para propagar determinada concepo de Estado, de sociedade e de governo, que intentam consubstanciar pela execuo de um programa.
15. Ob. cil, pp. 112 e 113.

402
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Sugere-se, neste contexto, a questo do papel dos partidos na oposio. Se a Constituio pe a democracia e o pluralismo como princpios fundamentais, e ainda o pluripartidarismo como princpio de organizao partidria, segue-se disso o acolhimento de um sistema de partidos que, implicando um consenso fundamental, reconhece o dissenso e a previsibilidade da alternncia no poder, pois pluralismo  j o dissemos  envolve debates e divergncias na soluo dos problemas de governo. Pressupe maioria governante e minoria discordante. O "direito da maioria pressupe a existncia do direito da minoria" e da proteo desta, que  funo essencial dos direitos fundamentais do homem, como salienta Kelsen.16 Decorrem, pois, do texto constitucional (art. 17), a necessidade e os fundamentos de partidos de oposio.
Assim, o partido ou partidos da situao, alm das funes prprias de todo partido poltico acima anotadas, desempenham a funo governamental, procurando exercer o poder segundo a concepo de governo que informa seu programa. Enquanto isso, o partido ou partidos de oposio, tambm, ademais daquelas funes assinaladas a todo partido, desenvolvem a funo de oposio, que consiste em "controlar a funo governamental constituindo-se, alm disso, numa alternativa vlida para substituir o partido majoritrio na conduo do Estado".17 Essa funo de controle por parte dos partidos polticos [diz Maria E. Carri] "deve ser exercida fundamentalmente pelas minorias parlamentares e, para que seja eficaz, deve garantir-se o direito de crtica e o acesso a toda informao estatal, deve contar, alm disso, com meios idneos para seu exerccio, do contrrio ela seria reduzida a uma mera oposio formal".18
Na Inglaterra a funo de oposio no  reconhecida apenas implicitamente.  institucionalizada. Trata-se da oposio ao governo de sua Majestade. Confere-se, mesmo, ao chefe da minoria um estipndio.  que a "oposio poltica [como lembra J. M. Silva Leito]  um 'fragmento' essencial do Estado constitucional contemporneo; a sua estrutura e o seu status servem uma funo insubstituvel no (cada vez mais amplo e diverso) quadro institudo por uma ordem constitucional, seja em abstracto seja o de uma ordem jurdico-poltica concreta".19
16. Cf. Hans Kelsen, Ifondamenti delia democrazia, p. 62; cf. tambm Maria EHsa Carri, "Institucionalizacin de los partidos de Ia oposicin en Ia legislacin comparada", tese apresentada s III Jornadas de Derecho Constitucional y Poltico, realizadas em La Plata, Argentina, em 24 e 25.4.81.
17. Maria E. Carri, ob. cit.
18. Idem, ibidem.
19.  Cf. Constituio e Direito de Oposio, p. 174.

DOS PARTIDOS POLTICOS                                                 403
6. Natureza jurdica dos partidos
 tema assaz discutido na doutrina. Os italianos divergem quanto  sua fixao. Virga considera-os sob dois aspectos do ponto de vista jurdico: como associao, unio de pessoas estavelmente organizadas e juridicamente vinculadas para a consecuo de fins polticos comuns, e como rgo do Estado, no que tange  sua caracterstica de grupo eleitoral e de grupo parlamentar.20 Biscaretti di Ruffia repele essa concepo no direito italiano, pois entende serem associaes no reconhecidas, no assumindo a natureza de rgos do Estado nem de ente pblico controlado pelo mesmo. Concebe-os como entidades au-xiliares do Estado, reconhecendo em sua atividade umexerccioprivado de funes pblicas.21
Em face do Direito Constitucional brasileiro, essas concepes no prevalecem. A Constituio, agora, definiu-os como pessoa jurdica de direito privado, ao teor do art. 17,  2, segundo o qual os partidos polticos, aps adquirirem personalidade jurdica, na forma da lei civil, registraro seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. Se adquirem personalidade na forma da lei civil  porque so pessoas jurdicas de direito privado, devendo, pois, registrar-se no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, segundo o disposto na Lei dos Registros Pblicos;22 depois disso  que seus estatutos sero levados a registro no TSE. Fica, pois, superado o disposto no art. 2 da Lei 5.682/71 que lhes reconhecia a natureza de pessoa jurdica de direito pblico interno, que nos mereceu reparos em edies anteriores deste livro, por entendermos artificial esse enquadramento legal, pois no  fcil encontrar as notas essenciais das pessoas jurdicas de direito pblico numa organizao associativa formada pela adeso voluntria de particulares e destinada, no propriamente a realizar fins pblicos, mas fins polticos. Os partidos somente prestam servios pblicos quando no exerccio das funes governamentais, mas a no so seno instrumentos da prestao desses servios, que no so deles, mas do Estado, dos rgos governamentais, que, com eles, no se confundem. O legislador deve ter suposto que a natureza de pessoa jurdica de direito pblico decorre da circunstncia de a CF determinar que o registro dos partidos se faa na Justia
20. Cf. ob. dl., p. 245. A concepo de partido como rgo do Estado foi solida-mente rebatida por Fvila Ribeiro, Direito Eleitoral, p. 226.
21. Cf., ob. cit., pp. 771 e 773.
22.  Art. 114 da Lei dos Registros Pblicos, que  a Lei 6.015, de 31.12.1973. Esclarea-se que o Registro Civil de Pessoas Jurdicas, em So Paulo, Capital,  um anexo do Cartrio de Ttulos e Documentos; no Interior, em geral,  um anexo do Cartrio de Registros de Imveis. Em outros Estados, pode ser diferente, segundo a legislao de organizao cartorria de cada um. No Rio de Janeiro, Capital, ao que me consta,  autnomo, como Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas.

404
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Eleitoral. Acontece que a natureza pblica do rgo incumbido do registro no comunica igual natureza  entidade registrada. Trata-se de mero controle pblico, em vez de controle cartorrio. Alis, a inadequao  notvel, precisamente porque uma das notas da pessoa jurdica de direito pblico  sua criao diretamente pela lei e a inexigncia de registro de seus instrumentos constitutivos. O fato de precisarem de registro para sua formao, vale dizer, o fato de necessitarem de tal controle denota que no se cuida de pessoa jurdica de direito pblico. Os partidos no so criados por lei, e seria terrvel se o fossem, pois deixariam de ser partidos para serem outra coisa (cf. 4 ed. deste livro, p. 411). Agora, esto definidos como pessoas jurdicas de direito privado.
Liquida-se, com isso, qualquer pretenso de enquadr-los como rgos do Estado, pois, rgo, no sentido tcnico, segundo a doutrina mais corrente, no tem personalidade jurdica, e menos ainda personalidade jurdica de direito privado. Sero eles instituies no sentido concebido por Maurice Hauriou: "idia objetiva transformada em uma obra social por um fundador, idia que recruta adeses no meio social e sujeita assim a seus servios vontades subjetivas indefinidamente renovadas"?23 Tem-se instituio onde "exista a submisso estvel de um corpo social a uma autoridade comum e a reduo a unidade de elementos pessoais e materiais diversos mediante uma organizao permanente".24 O partido  uma associao de pessoas para fins polticos comuns e tem carter permanente, no que se encontram os elementos bsicos do conceito de instituio.
. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ORGANIZAO PARTIDRIA
7. Liberdade partidria
Afirma-se a liberdade de organizao partidria no art. 17 da Constituio, nos termos seguintes:  livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana, condicionados, no entanto, a serem de carter nacional, a no receberem recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou a subordinao a estes, a prestarem contas  Justia Eleitoral e a terem funcionamento parlamentar de acordo com a lei. Esses aspectos sero examinados no correr desta exposio. O que importa agora  constatar que a liberdade partidria envolve: a de cri-los,
23.  Cf. Derecho pblico y constitucional, p. 84.
24. Cf. Pietro Virga, ob. cit., p. 25.

DOS PARTIDOS POLTICOS                                                405
transform-los e extingui-los, assim como, evidentemente, a de aderir ou no a um partido, de permanecer filiado ou de desligar-se dele. Mas tambm cabe ao partido, na sua autonomia, prevista no  lg do art. 17, aceitar, ou no, proposta de filiao. Mais importante ainda  que a estrutura de poder no poder interferir nos partidos, para extingui-los, por exemplo, como vrias vezes acontece.
8. Condicionamentos  liberdade partidria
No , porm, absoluta a liberdade partidria. Fica ela condicionada a vrios princpios que confluem, em essncia, para seu compromisso com o regime democrtico no sentido posto pela Constituio, consoante mostramos noutro lugar.25  isso que significa sua obrigao de resguardar a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo e os direitos fundamentais da pessoa humana.
Mas a liberdade de criar partido ainda  condicionada a que seja de carter nacional; vale dizer, ningum pode pretender criar partido de vocao estadual ou local. A Constituio, contudo, no indicou quando o partido se considera nacional. As normas constitucionais revogadas impunham critrios para que assim fosse tido. Era uma regra de funcionamento, segundo a qual os partidos dependiam da obteno de 3% do eleitorado nacional, distribudos pelo menos em cinco Estados com um mnimo de 2% em cada um deles. A Constituio no o disse, deixou essa questo para a lei, quando estabeleceu, como um dos preceitos a serem por eles observados, "funcionamento parlamentar de acordo com a lei". Esta  que vai definir o carter nacional dos partidos, indicando critrios e exigncias a serem preenchidos, a fim de que no pululem agremiaes polticas de carter puramente local.
O condicionamento mais severo consta do art. 17,  49, que veda a utilizao pelos partidos polticos de organizao paramilitar.
9. Autonomia e democracia partidria
Outra importante regra da organizao e do funcionamento dos partidos encontra-se no art. 17,  1B: " assegurada aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidria". Destaque-se a o princpio da autonomia partidria, que  uma conquista sem precedente, de tal sorte que a lei tem muito pouco a fazer em matria de estrutura interna, organiza-
25. Cf. Primeira Parte, ttulo II, captulo III.

406
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
o e funcionamento dos partidos. Estes podem estabelecer os rgos internos que lhe aprouverem. Podem estabelecer as regras que quiserem sobre seu funcionamento. Podem escolher o sistema que melhor lhes parecer para a designao de seus candidatos: conveno mediante delegados eleitos apenas para o ato, ou com mandatos, escolha de candidatos mediante votao da militncia. Podem estabelecer os requisitos que entenderem sobre filiao e militncia. Podem disciplinar do melhor modo, a seu juzo, seus rgos dirigentes. Podem determinar o tempo que julgarem mais apropriado para a durao do mandato de seus dirigentes. No obstante, a Justia Eleitoral insiste em submet-los s exigncias da velha Lei Orgnica dos Partidos Polticos (Lei 5.682/71) que no lhes permite a livre estruturao que a Constituio lhes garante.
A idia que sai do texto constitucional  a de que os partidos ho que se organizar e funcionar em harmonia com o regime democrtico e que sua estrutura interna tambm fica sujeita ao mesmo princpio. A autonomia  conferida na suposio de que cada partido busque, de acordo com suas concepes, realizar uma estrutura interna democrtica. No  compreensvel que uma instituio resguarde o regime democrtico se internamente no observa o mesmo regime.
10. Disciplina e fidelidade partidria
A disciplina e  fidelidade partidrias passam a ser, pela Constituio, no uma determinante da lei, mas uma determinante estatutria (art. 17,  l9). No so, porm, meras faculdades dos estatutos. Eles tero que prev-las dando conseqncias ao seu descumprimento e desrespeito. A disciplina no h de entender-se como obedincia cega aos ditames dos rgos partidrios, mas respeito e acatamento do programa e objetivos do partido, s regras de seu estatuto, cumprimento de seus deveres e probidade no exerccio de mandatos ou funes partidrias, e, num partido de estrutura interna democrtica, por certo que a disciplina compreende a aceitao das decises discutidas e tomadas pela maioria de seus filiados-militantes.
O ato indisciplinar mais srio  o da infidelidade partidria, que se manifesta de dois modos: (a) oposio, por atitude ou pelo voto, a diretrizes legitimamente estabelecidas pelo partido; (b) apoio ostensivo ou disfarado a candidatos de outra agremiao.
Os estatutos dos partidos esto autorizados a prever sanes para os atos de indisciplina e de infidelidade, que podero ir da simples advertncia at a excluso. Mas a Constituio no permite a perda do mandato por infidelidade partidria. Ao contrrio, at o veda,

DOS PARTIDOS POLTICOS                                                407
quando, no art. 15, declara vedada a cassao de direitos polticos, s admitidas a perda e a suspenso deles nos estritos casos indicados no mesmo artigo.
11. Sistema de controles dos partidos brasileiros
A Constituio, como dissemos antes, praticamente no imps controle quantitativo aos partidos, mas contm a possibilidade de que venha a existir por via de lei, quando, entre os preceitos a serem observados, coloca o de "funcionamento parlamentar de acordo com a lei".  que o controle quantitativo se realiza pela instituio de mecanismos normativos que limitam as possibilidades de ampliao, ad libitum, dos partidos polticos, e atua no no momento da organizao, mas no seu funcionamento, e pode consistir na exigncia de que obtenham, em eleies gerais, para a Cmara dos Deputados, o apoio expresso em votos de uma percentagem mnima do eleitorado nacional em certo nmero de Estados, a fim tambm de vigorar, na prtica, o carter de nacionais.
Controle qualitativo (controle ideolgico)  expressamente consignado na Constituio, em funo do regime democrtico. Os princpios que cabem aos partidos resguardar, regime democrtico, pluri-partidarismo e direitos fundamentais da pessoa humana, constituem, como vimos, condicionamentos  liberdade partidria. Funcionam, por isso, como forma de controle ideolgico, controle qualitativo, de tal sorte que ser ilegtimo um partido que, porventura, pleiteie um sistema de unipartidarismo ou um regime de governo que no se fundamente no princpio de que ou poder emana do povo, que o exerce por seus representantes ou diretamente, base da democracia adotada pela Constituio, ou que sustente um monismo poltico em vez do pluralismo, que  um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil.
Controle qualitativo ainda  o da vedao de utilizao pelos partidos polticos de organizao paramilitar, que significa repelir partidos fascistas, nazistas ou integralistas do tipo dos que vigoraram na Itlia de Mussolini e na Alemanha de Hitler e no Brasil de Plnio Salgado.
Resta o controle financeiro, que tambm est estabelecido no art. 17, II e III. O primeiro probe o recebimento pelos partidos de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinao a estes; por certo que a temos um preceito que constitui um desdobramento do dever de resguardo da soberania nacional. O segundo impe aos partidos o dever de prestar contas de sua administrao financeira  Justia Eleitoral. Em compensao, prev-se no

408
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
art. 17,  3S, que tm eles direito a recursos do fundo partidrio, que a lei j regula (Lei 4.740/65, arts. 95 a 109).
III. PARTIDOS E REPRESENTAO POLTICA 12. Partidos e elegibilidade
Os partidos exercem decisiva influncia no governo dos Estados contemporneos. Da nasce a concepo do Estado de Partido, que melhor se diria governo de partido, para denotar o primado dos partidos na organizao governamental de nossos dias.  que o fenmeno partidrio permeia todas as instituies poltico-governamentais: como o princpio da separao de poderes, o sistema eleitoral, a tcnica de representao poltica. Segundo nosso Direito positivo, os partidos destinam-se a assegurar a autenticidade do sistema representativo. Eles so, assim, canais por onde se realiza a representao poltica do povo, desde que, no sistema ptrio, no se admitem candidaturas avulsas, pois ningum pode concorrer a eleies se no for registrado por um partido. Isso agora ficou explcito no art. 14,  39, V, que exige a.filiao partidria como uma das condies de elegibilidade.
13. Partido e exerccio do mandato
Uma das conseqncias da funo representativa dos partidos  que o exerccio do mandato poltico, que o povo outorga a seus representantes, faz-se por intermdio deles, que, desse modo, esto de permeio entre o povo e o governo, mas no no sentido de simples intermedirios entre dois plos opostos ou alheios entre si, mas como um instrumento por meio do qual o povo governa. Dir-se-ia  em tese, ao menos  que o povo participa do poder por meio dos partidos polticos. Devero servir de instrumento para a atuao poltica do cidado, visando influir na conduo da gesto dos negcios polticos do Estado. De acordo com o sistema constitucional e legal brasileiro, os partidos polticos devero desenvolver atividades que ofeream vrias manifestaes, tais como: permitam aos cidados participar nas funes pblicas; atuem como representantes da vontade popular e da opinio pblica; instrumentem a educao poltica do povo; facilitem a coordenao dos rgos polticos do Estado. Sua funo primordial apia-se em suas atividades eleitorais, tanto no momento de designar os candidatos como no de condicionar sua eleio e o exerccio do mandato. Na prtica, os nossos partidos no chegaram a isso ainda. Denotamos apenas uma viso terica, cuja realizao, no Brasil, talvez seja uma simples miragem.

DOS PARTIDOS POLTICOS                                                409
Relembremos, no entanto, que tendem a transformar a natureza do mandato poltico, dando-lhe feio imperativa, na medida em que o representante est vinculado, pelo princpio de fidelidade, a cumprir programa e diretrizes de sua agremiao, com o que o exerccio do mandato deixa de ser demasiadamente abstrato em relao ao povo para tornar-se mais concreto em funo de vnculos partidrios que interligam mandante e mandatrio.
14. Sistema partidrio e sistema eleitoral
O sistema eleitoral forma com o sistema de partido (j o dissemos) os dois mecanismos de expresso da vontade popular na escolha dos governantes. A circunstncia de ambos se voltarem para um mesmo objetivo imediato  organizao da vontade popular  revela a influncia mtua entre eles, a ponto de a doutrina definir condicionamentos especficos do sistema eleitoral sobre o de partidos.26 A esse respeito, tornou-se amplamente conhecida a doutrina de Maurice Duverger, segundo a qual o sistema majoritrio de escrutnio a um s turno tende ao bipartidarismo, enquanto o sistema majoritrio de escrutnio a dois turnos e o de representao proporcional tendem ao multipartida-rismo.27
Ele, contudo, jamais deu valor absoluto a essa influncia. Ao contrrio, reala que nunca a considerou como mais importante que as outras, acrescentando que, em verdade, "a ao dos sistemas de escrutnio poderia ser comparada  de um freio ou de um acelerador: certo regime eleitoral facilita a multiplicao dos partidos, provocada pela ao de outros fatores; outro regime lhe serve de obstculo etc. Mas os modos de escrutnio no tm papel propriamente de motor; so as realidades nacionais, as ideologias, e sobretudo as estruturas scio-econmicas que tm, em geral, a ao mais decisiva a esse respeito".28 Apesar disso, a doutrina, de modo geral, sem levar em conta esses pressupostos, passara a considerar aquela influncia como mais importante e at a lhe atribuir carter de condicionamento necessrio, especialmente em relao ao efeito multiplicador da representao proporcional. Foi esta que imputou o exagerado pluripartidarismo do perodo de 1946 a 1965.
Nelson de Souza Sampaio, no entanto, demonstrara que a "proliferao de partidos decorreu de vrios fatores: a) a falta de tradio
26. A esse propsito, cf. nosso estudo "Partidos polticos e sistemas eleitorais: o caso brasileiro", cit.
27.  Cf. Les partis politiques, cit., pp. 235 e 269.
28.  Idem, p. 235.

410
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
de partidos nacionais; b) o personalismo ainda vigoroso na poltica brasileira; c) o regionalismo; d) o sistema de representao proporcional".29
Uma anlise mais aprofundada chegar  concluso de que o sistema de representao proporcional nada tivera com a multiplicao dos partidos. E nem tem com o mesmo fenmeno que retorna nos nossos dias de liberdade partidria. Ora, tanto naquele perodo como agora, o que conseguia empolgar no eram as eleies parlamentares, mas as eleies para a Presidncia da Repblica, que atendiam (e voltaram a atender) ao princpio majoritrio, como no poderia ser diferente.  que, na verdade, se a representao proporcional pode eventualmente influir na multiplicao dos partidos, isso s ocorre nos sistemas parlamentaristas de governo, porque, ento, a polarizao de foras se concentra nas eleies de parlamentares, no havendo a atrao principal que se d nos sistemas presidencialistas. Mas nem  esse o problema mais importante. O que realmente interferia (e talvez volte a interferir) era a relao de foras oligrqui-cas, que sempre presidiram  realidade poltica nacional. Enquanto puderam acomodar-se em partidos regionais, estaduais ou locais (faces municipais, filiadas ao partido estadual, como acontecia na Primeira Repblica), no havia necessidade de criar partidos prprios. Mas, na medida em que o sistema constitucional passara a exigir partidos nacionais (ou, ao menos, a prestigiar partidos de mbito nacional), como se verifica desde a Constituio de 1946 (exigncia, hoje, reproduzida no art. 17, I), essas foras utilizaram o expediente de formao de partidos formalmente nacionais, mas rigorosamente regionais. Esse fenmeno se repetiu com o bipartidarismo imposto no perodo de 1965 at 1979. Nele as foras regionais e locais foram constrangidas a agrupar-se em dois partidos. Mas tais foras no se acomodavam, como nunca se acomodaram, a um mando poltico unitrio em nvel nacional. Por isso levaram para cada partido os conflitos de interesse de sempre, razo por que houve que se instituir o sistema de sublegendas que repartisse o partido em setores de dominao regional e local. A mesma base de fragmentao tende a reproduzir-se neste instante de transformao partidria, se no se estabelecerem regras de controle quantitativo que contenham a proliferao dos partidos.
Por outro lado, seria conveniente examinar a afirmativa de pluralidade partidria no regime de 1946. Pois, o que se deve entender por pluripartidarismo e por bipartidarismol O prprio Duverger alertou
29. Cf. "Os partidos polticos na IV Repblica", in Paulo Bonavides et /., As tendncias atuais do direito pblico: estudos em homenagem ao Prof. Afonso Arinos, p. 326.

DOS PARTIDOS POLTICOS
411
para a dificuldade de estremar os dois conceitos, "por causa da existncia de pequenos grupos ao lado dos grandes partidos. Nos EUA, por exemplo, se encontram alguns pigmeus atrs dos dois gigantes democrata e republicano: Partido Trabalhista, Partido Socialista, Partido dos Fazendeiros, Partidos Proibicionistas, Partidos Progressistas".30 Ora, se no Brasil, no perodo, fosse permitido criar partidos de mbito regional, certamente muitos daqueles partidos aparentemente nacionais, como o PSP, o PRT, o PST, o PL, seriam praticamente desconhecidos na maioria dos Estados, embora pudessem ser importantes no Estado de sua base oligrquica. Tais partidos no tinham quase influncia no contexto poltico nacional. Sua representao no Congresso Nacional era insignificante. A rigor, no tivemos mais do que trs partidos: a UDN, o PSD e o PTB, que dominaram sempre cerca de setenta e cinco por cento das cadeiras nas duas Casas do Congresso. Isso mostra que o efeito que se atribui ao sistema de representao proporcional no se verificou nem se verifica. Acontece, ainda, que a estatstica eleitoral sugere que, na medida em que as foras populares compreenderam a importncia do voto universal no seu interesse, passaram a prestigiar os partidos populares, que cresceram. E a tendncia era a polarizao de foras em trs partidos, como agora notamos uma tendncia  formao de cinco ou seis com variaes de crescimento e retraimento.
30. Ob. cit., p. 237.

Ttulo VI Garantias Constitucionais
Captulo I DIREITOS E SUAS GARANTIAS
. Garantia dos direitos. 2. Garantias constitucionais dos direitos. 3. Confronto entre direitos e garantias: a lio de Ruy Barbosa. 4. Classificao das garantias constitucionais.
1. Garantia dos direitos
No  o caso de retornar aqui  discusso geral sobre a distino entre direitos e garantias dos direitos, que expendemos no captulo II do ttulo I desta Segunda Parte. O leitor verificar ali, em suma, que os direitos so bens e vantagens conferidos pela norma, enquanto as garantias so meios destinados a fazer valer esses direitos, so instrumentos pelos quais se asseguram o exerccio e gozo daqueles bens e vantagens.
2. Garantias constitucionais dos direitos
Vimos, tambm, no citado captulo, que as garantias dos direitos humanos fundamentais podem ser de dois tipos: (1) garantias gerais; (2) garantias constitucionais. E essas ltimas tambm se distinguem em duas classes: (a)garantias constitucionais gerais, que so instituies constitucionais que se inserem no mecanismo de freios e contrapesos dos poderes e, assim, visam impedir o arbtrio, com o que constituem, ao mesmo tempo, tcnicas assecuratorias de eficcia das normas conferidoras dos direitos fundamentais; tais so, por exemplo, a existncia de constituio rgida que declare os direitos fundamentais e suas garantias e estruture rgos jurisdicionais dotados de independncia e imparcialidade, com capacidade, de fato e de direito, para solucionar conflitos de interesses interindividuais e, especialmente, os que se manifestam entre o indivduo e o Estado; nisso  que se revela o princpio da separao de poderes como a matriz de to-

DIREITOS E SUAS GARANTIAS                                          413
das as garantias dos direitos do homem; (b) garantias constitucionais especiais, que so prescries constitucionais que conferem, aos titulares dos direitos fundamentais, meios, tcnicas, instrumentos ou procedimentos para imporem o respeito e a exigibilidade desses direitos; so, portanto, prescries do Direito Constitucional positivo (ou seja, das constituies rgidas) que, limitando a atuao dos rgos estatais ou mesmo de particulares, protegem a eficcia, aplicabilidade e inviolabilidade dos direitos fundamentais de modo especial.
Pode-se, ainda, classificar as garantias constitucionais em individuais, coletivas, sociais e polticas, tendo em vista a natureza do direito garantido.  a classificao de que nos serviremos adiante.
J vimos  mas no custa recordar aqui  que as garantias constitucionais, em conjunto, se caracterizam como imposies, positivas ou negativas, especialmente aos rgos do Poder Pblico, limitati-vas de sua conduta, para assegurar a observncia ou, no caso de inobservncia, a reintegrao do direito violado.
3. Confronto entre direitos e garantias: a lio de Ruy Barbosa
A lio de Ruy Barbosa, no estremar os direitos e as garantias,  o que de melhor se produziu no constitucionalismo brasileiro sobre o tema.
J o mencionamos antes, mas a lio dele foi alm dos parmetros tericos, empreendendo um confronto entre direitos e garantias constitucionais, com base na Constituio de 1891, separando "as disposies meramente declaratrias, que so as que imprimem existncia legal aos direitos reconhecidos, e as disposies assecuratrias, que so as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo no raro juntar-se, na mesma disposio constitucional, ou legal, a fixao da garantia, com a declarao do direito".1
Parece til atualizarmos a lio do mestre, fazendo o confronto entre direitos e garantias constantes do ttulo II da Constituio vigente, adicionando que no raro o direito fundamental se exprime pela norma de garantia; est subentendido nesta. Isto se mostrar, no confronto seguinte, indicando entre parnteses o direito protegido, no explcito. Ver-se- tambm que reputamosgararcf ias hipteses que Ruy teve como direitos.
1. Cf. Ruy Barbosa, Repblica: teoria e prtica, p. 124; Paulino Jacques, Curso de direito constitucional, p. 483.

414
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
DIREITOS GARANTIAS 
Art. 5e. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza XLI  a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais.
XLII  a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito  pena de recluso, nos termos da lei. 
(Liberdade de ao geral) II  ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. 
(Direito  vida e  integridade fsica e moral) III  ningum ser submetido a tratamento desumano ou degradante. 
IV   livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato. V   assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou  imagem. 
VI   inviolvel a liberdade de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos
(liberdade de religio) garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias. 
VIII  por motivo de crena religiosa ou de convices filosficas ou polticas, ... ningum ser privado de direitos, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei. 
IX   livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena. 
X  so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
(direito  privacidade) assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. 

DIREITOS E SUAS GARANTIAS
415
DIREITOS GARANTIAS 
(direito  intimidade)
XI  a casa  o asilo inviolvel do indivduo,
(direito  intimidade, ao recesso do lar) XI  a casa  o asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. 
(direito  intimidade das comunicaes pessoais) XII   inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas e telefnicas, salvo, neste ltimo caso, por ordem judicial nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. 
XV   livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz LXVIII  conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. 
XVI  todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos, independente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso  autoridade competente. 
XVII   plena a liberdade de associao XVIII  a criao de associaes independe de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal
XIX  as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial.
XX  ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado. 
XXII   garantido o direito de propriedade XXIII  a propriedade atender a sua funo social XXIV  a lei estabelecer o procedimento de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio. 

416
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
DIREITOS GARANTIAS 
XXXIII  todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de interesse coletivo ou geral
(direito coletivo  informao) LXX  o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partidos polticos; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. 
(direito geral  legalidade da Administrao  direito a uma atuao democrtica dos Poderes Pblicos) XXXIV  so a todos assegurados, independentemente de pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal. 
(direito subjetivo  jurisdio) XXXV  a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. 
(direito subjetivo  estabilidade dos negcios jurdicos) XXXVI  a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. 
(direito ao juzo natural) XXXVII  no haver juzo ou tribunal de exceo. 
(direito de liberdade  direito de no sofrer sano por fato alheio  direito a incolumidade fsica e moral  direito de defesa  liberdade poltica e de opinio  enfim, direito  segurana em geral) so protegidos pelas garantias penais que se acham inscritas, em geral, nos incs. XXXVII a LXVII do art. 5Q. 
(direitos pblicos subjetivos, lquidos e certos) LXIX  conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. 

DIREITOS E SUAS GARANTIAS
417
DIREITOS GARANTIAS 
(direito  intimidade e  incolumi-dade dos dados pessoais  direito de acesso s informaes registradas em bancos de dados  direito de retificao de dados) LXXII  conceder-se- habeas data: [...] 
(direito a probidade e  moralidade da Administrao) LXXIII  qualquer cidado  parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe,  moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia. 
Esses exemplos sao suficientes para ilustrar a distino entre direitos e garantias. Cumpre, no entanto, no esquecer o que j dissemos anteriormente: que as garantias constitucionais so tambm direitos, no como outorga de um bem e vantagem em si, mas direitos-instrumentais, porque destinados a tutelar um direito principal?
4. Classificao das garantias constitucionais
J vimos uma primeira distino: (a) garantias constitucionais gerais; (b) garantias constitucionais especiais. S destas ltimas cuidaremos daqui por diante, porque so prescries de Direito Constitucional positivo, conforme conceituao que lanamos no n. 2 supra.
Significa, pois, dizer que aqui s vamos classificar as garantias constitucionais especiais, nos termos do Direito Constitucional positivo. Ento, temos que elas se agrupam em:
2. Cf. Igncio Burgoa, Las garantias individuales, p. 179: "Los derechos dei hombre se traducen substancialmente en potestades inseparables e inherentes a su personalidad; son elementos propios y consubstanciales de su naturaleza como ser racional, independiente de Ia posicin jurdico-positiva en que pudiera estar colocado ante ei Estado y sus autoridades; en cambio, las garantias individuales eqivalem a Ia consagracin jurdico-positiva de esos elementos, en ei sentido de investidos de obligatoriedad e imperatividad para atribuirles respectabilidad por parte de las autoridades estatales y dei Estado mismo". No  bem nesse sentido que estamos compreendendo as garantias; o autor as considera, como se v, positivao dos direitos do homem. A isso demos o nome de garantias gerais, no propriamente constitucionais.

r
418
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
dos;
(1) garantias constitucionais individuais, compreendendo:
(a) o princpio da legalidade;
(b) o princpio da proteo judiciria;
(c) a estabilidade dos direitos subjetivos adquiridos, perfeitos e julga-
(d) o direito  segurana;
(e) os remdios constitucionais;
(2) garantias dos direitos coletivos;
(3) garantias dos direitos sociais;
(4) garantias dos direitos polticos.
A elas dedicaremos os captulos seguintes.

Captulo II GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INDIVIDUAIS
I. BASES CONSTITUCIONAIS: 1. Conceito. 2. Classificao. II. O PRINCPIO DA LEGALIDADE: 3. Conceito e fundamento constitucional. 4. Lei e a expresso "em virtude de lei". 5. Legalidade e reserva de lei. 6. Legalidade e legitimidade. 7. Legalidade e poder regulamentar. 8. Legalidade e atividade administrativa. 9. Legalidade tributria. 10. Legalidade penal. 11. Princpios com-plementares do princpio da legalidade. 12. Controle de legalidade. III. PRINCPIO DA PROTEO UDICIRIA: 13. Fundamento. 14. Monoplio judicirio do controle jurisdicional. 15. Direito de ao e de defesa. 16. Direito ao devido processo legal. 17. Direito a uma durao razovel do processo. IV. ESTABILIDADE DOS DIREITOS SUBJETIVOS: 18. Segurana das relaes jurdicas. 19. Direito adquirido. 20. Ato jurdico perfeito. 21. Coisa julgada. V. DIREITO A SEGURANA: 22. Consideraes gerais. 23. Segurana do domiclio. 24. Segurana das comunicaes pessoais. 25. Segurana em matria penal. 26. Segurana em matria tributria. VI. REMDIOS CONSTITUCIONAIS: 27. Remdios, aes e garantias. 28. Direito de petio. 29. Direito a certides. 30. "Habeas corpus". 31. Mandado de segurana individual. 32. Mandado de njuno. 33. "Habeas data".
I. BASES CONSTITUCIONAIS
1. Conceito
A positivao dos direitos individuais constitui elemento fundamental para a sua obrigatoriedade e imperatividade. Essa consagrao jurdico-positiva dos direitos do homem  uma garantia de que se reconhece, na Carta Magna, uma relao jurdica entre governado (sujeito ativo) e o Estado e suas autoridades (sujeitos passivos).1 No , porm, nesse sentido geral que vamos empregar aqui a expresso garantia constitucional individual (ou simplesmente garantia individual). Us-la-emos para exprimir os meios, instrumentos, procedimentos e instituies destinados a assegurar o respeito, a efetividade do gozo e a exigibilidade dos direitos individuais, os quais se encontram ligados a estes entre os incisos do art. 5.
2. Classificao
No importa aqui fazer classificao rigorosa das garantias individuais, o que, de resto, talvez nem seja possvel. Tratar-se- ape-
1. Nesse sentido  a lio de Burgoa, ob. cit., pp. 178 e 179.

420
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
nas de agrup-las em funo de seu objeto em legalidade (princpio da legalidade), proteo judiciria, estabilidade dos direitos subjetivos, segurana jurdica (direito  segurana) e remdios constitucionais, como lembramos antes.
. O PRINCPIO DA LEGALIDADE
3. Conceito e fundamento constitucional
O princpio da legalidade  nota essencial do Estado de Direito. , tambm, por conseguinte, um princpio basilar do Estado Democrtico de Direito, como vimos,2 porquanto  da essncia do seu conceito subordinar-se  Constituio e fundar-se na legalidade democrtica. Sujeita-se ao imprio da lei, mas da lei que realize o princpio da igualdade e da justia no pela sua generalidade, mas pela busca da igualizaao das condies dos socialmente desiguais. Toda a sua atividade fica sujeita alei, entendida como expresso da vontade geral, que s se materializa num regime de diviso de poderes em que ela seja o ato formalmente criado pelos rgos de representao popular, de acordo com o processo legislativo estabelecido na Constituio.  nesse sentido que se deve entender a assertiva de que o Estado, ou o Poder Pblico, ou os administradores no podem exigir qualquer ao, nem impor qualquer absteno, nem mandar tampouco proibir nada aos administrados, seno em virtude de lei.3
 nesse sentido que o princpio est consagrado no art. 5S, II, da Constituio, segundo o qual ningum ser obrigado afazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. O texto no h de ser compreendido isoladamente, mas dentro do sistema constitucional vigente, mormente em funo de regras de distribuio de competncia entre os rgos do poder, de onde decorre que o princpio da legalidade ali consubstanciado se funda na previso de competncia geral do Poder Legislativo para legislar sobre matrias genericamente indicadas, de sorte que a idia matriz est em que s o Poder Legislativo pode criar regras que contenham, originariamente, novidade modificativa da ordem jurdico-formal,4 o que faz coinci-
2.  Cf. Primeira Parte, ttulo II, captulo II, n. 18.
3.  Cf. Garcia Pelayo, Derecho constitucional comparado, p. 159; Elias Daz, Estado de derecho y sociedad democrtica, pp. 30, 32 e 35; Pontes de Miranda, Comentrios  Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. V/l; Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 82; Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 47.
4.  Cf. nosso Princpios do Processo de Formao das Leis no Direito Constitucional, pp. 21 e 22.

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INDIVIDUAIS                            421
dir a competncia da fonte legislativa com o contedo inovativo de suas estatuies, com a conseqncia de distingui-la da competncia regulamentar.5
4. Lei e a expresso "em virtude de lei"
Do que se disse acima, j se dessume que a palavra lei, para a realizao plena do princpio da legalidade, se aplica, em rigor tcnico,  lei formal, isto , ao ato legislativo emanado dos rgos de representao popular e elaborado de conformidade com o processo legislativo previsto na Constituio (arts. 59 a 69). H, porm, casos em que a referncia  lei na Constituio, quer para satisfazer to-s as exigncias do princpio da legalidade, quer para atender hipteses de reserva (infra), no exclui a possibilidade de que a matria seja regulada por um "ato equiparado", e ato equiparado  lei formal, no sistema constitucional brasileiro atual, sero apenas a lei delegada (art. 68) e as medidas provisrias, convertidas em lei (art. 62), as quais, contudo, s podem substituir a lei formal em relao quelas matrias estritamente indicadas nos dispositivos referidos.
Mas o princpio da legalidade vincula-se a uma reserva genrica ao Poder Legislativo, que no exclui atuao secundria de outros poderes.
O art. 5S, II, ao estatuir que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, d margem a controvrsia quanto ao significado da expresso "em virtude de lei", querendo alguns que basta a existncia de uma lei autorizativa de atos com aquele contedo, enquanto outros entendem que o contedo do restritivo da ao h que decorrer diretamente da lei. Parece-nos, no entanto, que razo cabe a Massimo Severo Giannini, quando, examinando clusula semelhante do direito italiano, esclarece que "no  necessrio que a norma de lei contenha todo o procedimento e regule todos os elementos do provimento, pois, para alguns atos do procedimento estatudo e para alguns elementos do provimento pode subsistir discricionariedade".6 Isso quer dizer que os elementos essenciais da providncia impositiva ho que constar da lei. S a lei cria direitos e impe obrigaes positivas ou negativas, ainda que o texto constitucional d a entender que s estas ltimas esto contempladas no princpio da legalidade. H outras normas constitucionais que completam seu sentido.
5.  Cf. Costantino Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, t. 1/299.
6.  Cf. Diritto amministrativo, v. 11/1261.

422
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
5. Legalidade e reserva de lei
A doutrina no raro confunde ou no distingue suficientemente o princpio da legalidade e o da reserva de lei. O primeiro significa a submisso e o respeito  lei, ou a atuao dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentao de determinadas matrias h de fazer-se necessariamente por lei formal. Embora s vezes se diga que o princpio da legalidade se revela como um caso de reserva relativa, ainda assim  de reconhecer-se diferena entre ambos, pois que o legislador, no caso de reserva de lei, deve ditar uma disciplina mais especfica do que  necessrio para satisfazer o princpio da legalidade.7
Em verdade, o problema das relaes entre os princpios da legalidade e da reserva de lei resolve-se com base no Direito Constitucional positivo,  vista do poder que a Constituio outorga ao Poder Legislativo. Quando essa outorga consiste no poder amplo e geral sobre qualquer espcie de relaes, como vimos antes, tem-se o princpio da legalidade. Quando a Constituio reserva contedo especfico, caso a caso,  lei, encontramo-nos diante do princpio da reserva legal. Por isso  que Christian Starck, examinando a questo em face da Constituio da Repblica Federal da Alemanha, esclarece que, junto  reserva geral, ela reconhece uma srie de reservas particulares.8 E a seguinte lio de Crisafulli situa devidamente a questo:
"Tem-se, pois, reserva de lei quando uma norma constitucional atribui determinada matria exclusivamente  lei formal (ou a atos equiparados, na interpretao firmada na praxe), subtraindo-a, com isso,  disciplina de outras fontes, quela subordinadas".9
Outra diferena importante entre o princpio da legalidade (genrica) e o princpio da reserva de lei (legalidade especfica) est em que o primeiro envolve primariamente uma situao de hierarquia das fontes normativas, enquanto o segundo envolve questo de competncia. Starck, numa linha, disse-o com preciso: "Estas reservas especiais garantem, como normas de competncia, que o legislador ser quem regule tudo o que afeta os direitos fundamentais".10
A o autor menciona direitos fundamentais, porque est cuidando da reserva de lei na parte dita dogmtica da Constituio, mas igual compreenso deixara expressa tambm a respeito da parte orgnica, que se transcreve em seguida, porque  lio adequada ao nosso sistema:
7.  Cf. Alfonso di Giovine, lntroduzione alio studio delia riserva di legge, p. 170.
8.  El concepto de ley en Ia Constitucin alemana, p. 404.
9.  Cf. Lezioni di diritto costituzionale, v. II, t. 1/52.
10.  Ob. cit., p. 404.

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INDIVIDUAIS                           423
"Se se consideram as inumerveis reservas de lei e delegaes de competncias regulamentares ao legislador na parte orgnica da Lei Fundamental, adverte-se,  primeira vista, que umas e outras pressupem uma lei formal".11
Estabelecidas essas regras gerais, cumpre agora descer a outras especificaes sobre o princpio de reserva de lei (amplamente disseminado na Constituio). Com efeito, a doutrina distingue categorias de reserva de lei, conforme o ponto de vista que se coloque. Ainda que Alfonso di Giovine12 no aceite tais distines, a ns nos parece que elas existem consoante ensinamento de Costantino Morta ti13 e Vezio Crisafulli,14 de que nos serviremos para estudar a matria em face de nossa Constituio. Esta, de fato, permite distinguir as seguintes categorias de reserva de lei:
(1) do ponto de vista do rgo competente, pelo qual o exerccio da funo legislativa para determinadas matrias s cabe ao Congresso Nacional, sendo, pois, indelegvel, como  o caso da formao das leis sobre as matrias referidas no  1 do art. 68;
(2) do ponto de vista da natureza da matria, pelo qual determinadas matrias so reservadas alei complementar, enquanto outras o so  lei ordinria, como so as hipteses expressamente enumeradas na Constituio;15 e h casos em que a reserva  de lei ordinria ou complementar estadual16 ou de lei orgnica local;17
(3) do ponto de vista do vnculo imposto ao legislador, a reserva pode ser absoluta ou relativa. Alguns admitem tambm uma terceira, dita reserva reforada, que, na verdade, ingressa no campo da reserva absoluta.
 absoluta a reserva constitucional de lei quando a disciplina da matria  reservada pela Constituio  lei, com excluso, portanto, de qualquer outra fonte infralegal, o que ocorre quando ela emprega frmulas como: "a lei regular", "a lei dispor", "a lei complementar organizar", "a lei criar", "a lei poder definir" etc.
 relativa a reserva constitucional de lei quando a disciplina da matria  em parte admissvel a outra fonte diversa da lei, sob a condio de que esta indique as bases em que aquela deva produzir-se validamente. Assim  quando a Constituio emprega frmulas como
11. Idem, p. 47.
12. Ob. cit., pp. 99 e ss.
13. Ob. cit., v. II, pp. 300 e ss.
14.  Ob. cit., p. 53.
15. Cf. arts. T-, I; 14,  9.
16. Por exemplo, art. 18,  4.
17. Cf. art. 29.

424
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
as seguintes: "nos termos da lei", "no prazo da lei", "na forma da lei", "com base na lei", "nos limites da lei", "segundo critrios da lei".
So, em verdade, hipteses em que a Constituio prev a prtica de ato infralegal sobre determinada matria, impondo, no entanto, obedincia a requisitos ou condies reservados  lei. Por exemplo,  facultado ao Poder Executivo, por decreto, alterar alquotas dos impostos sobre importao, exportao, produtos industrializados e operaes de crdito etc,atendidas as condies e os limites estabelecidos em lei (art. 153,  l9).
6. Legalidade e legitimidade
O princpio da legalidade, num Estado Democrtico de Direito, funda-se no princpio da legitimidade, seno o Estado no ser tal. Os regimes ditatoriais tambm atuam mediante leis. Tivemos at recentemente uma legalidade extraordinria, fundada em atos institucionais e atos complementares, embasada no critrio da fora e no no critrio da legitimidade. Prova de que nem sempre a ordem jurdica  justa. O princpio da legalidade s pode ser formal na exigncia de que a lei seja concebida como formal no sentido de ser feita pelos rgos de representao popular, no tem abstrao ao seu contedo e  finalidade da ordem jurdica.
Por a se v que legitimidade e legalidade nem sempre se confundem. Lembra bem D'Entrve: "Legalidade e legitimidade cessam de identificar-se no momento em que se admite que uma ordem pode ser legal mas injusta".18 Prope, por isso, a recuperao do liame entre legalidade e legitimidade, sob bases diferentes, a partir do abandono da noo puramente formal da legalidade, definindo-a como "a realizao das condies necessrias para o desenvolvimento da dignidade humana", como quer nossa Constituio (art. l9, III), pois o "princpio da legalidade no exige somente que as regras e as decises que compem o sistema sejam formalmente corretas". Ele exige que elas sejam conformes a certos valores, a valores necessrios " existncia de uma sociedade livre", tarefa exigida expressamente do Estado brasileiro (art. 3B, I).
Enfim, no dizer ainda de D'Entrve, legalidade e legitimidade no podem identificar-se seno quando a legalidade seja a garantia
18. Cf. "Lgalit et legitimit", in P. Bastid et ai., Vide de legitimit, p. 38. Sobre o tema da legitimidade, cf. ainda Carl Schmitt,Legalidad y legitimidad,Madnd, Aguilar, 1971, trad. de Jos Daz Garcia; Elias Daz, Legalidad e legitimidad en ei socialismo democrtico, Madrid, Civitas, 1978; Jos Eduardo Faria, Poder e Legitimidade, So Paulo, Perspectiva, 1978; Seabra Fagundes, A Legitimidade do Poder Poltico na Experincia Brasileira, Recife, OAB/Seo Pernambucana, 1982.

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INDIVIDUAIS                           425
do livre desenvolvimento da personalidade humana.19 Dentro desse contexto, cabem as observaes de Norberto Bobbio, segundo o qual legalidade e legitimidade so atributos do poder, mas so duas qualidades diferentes deste: a legitimidade  a qualidade do ttulo do poder e a legalidade a qualidade do seu exerccio. "Quando se exige que um poder seja legtimo, pergunta-se se aquele que o detm possui um justo ttulo para det-lo; quando se invoca a legalidade de um poder, indaga-se se ele  justamente exercido, isto , segundo as leis estabelecidas. O poder legtimo  um poder, cujo ttulo  justo; um poder legal  um poder, cujo exerccio  justo, se legtimo".20
Em concluso, o princpio da legalidade de um Estado Democrtico de Direito assenta numa ordem jurdica emanada de um poder legtimo, at porque, se o poder no for legtimo, o Estado no ser Democrtico de Direito, como proclama a Constituio (art. le). Fora disso, teremos possivelmente uma legalidade formal, mas no a realizao do princpio da legalidade.
7. Legalidade e poder regulamentar
Cabe ao Presidente da Repblica o poder regulamentar para fiel execuo de lei e para dispor sobre a organizao e o funcionamento da administrao federal, na forma da lei (art. 84, IV e VI). Igual poder costuma ser outorgado aos Governadores nas Constituies estaduais e certamente vai ser conferido aos Prefeitos na Lei Orgnica dos respectivos Municpios. No se pe, portanto, em dvida que o poder regulamentar  faculdade constitucionalmente outorgada aos Chefes de Poder Executivo nas trs esferas governamentais que convivem no sistema brasileiro de autonomias, para a fiel execuo das leis e para dispor sobre a organizao e o funcionamento da administrao. A se reconhecem dois tipos de regulamentos: O regulamento de execuo e o regulamento de organizao. O sistema constitucional brasileiro no admite o chamado regulamento independente ou autnomo, fora o regulamento de organizao que a doutrina, s vezes, tambm considera um tipo autnomo; agora, em face do inc. VI do art. 84, no pode ser considerado autnomo, porque se prev que seja expedido "na forma da lei"; fica, pois, sujeito a uma reserva relativa de lei.
O princpio  o de que o poder regulamentar consiste num poder administrativo no exerccio de funo normativa subordinada, qualquer que seja seu objeto. Significa dizer que se trata de poder
19. Ob. cit., pp. 38 e 39.
20.  Cf. Norberto Bobbio, "Sur le prncipe de lgitimit", in P. Bastid et ai, ob. cit., p. 49.

426
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
limitado. Nao  poder legislativo; no pode, pois, criar normativida-de que inove a ordem jurdica. Seus limites naturais situam-se no mbito da competncia executiva e administrativa, onde se insere. Ultrapassar esses limites importa em abuso de poder, em usurpao de competncia, tornando-se irrito o regulamento dele proveniente.21 A lio de Oswaldo Bandeira de Mello  lapidar quanto a isto: o "regulamento tem limites decorrentes do direito positivo. Deve respeitar os textos constitucionais, a lei regulamentada, e a legislao em geral, e as fontes subsidirias a que ela se reporta.
"Ademais, sujeita-se a comportas tericas. Assim, no cria, nem modifica e sequer extingue direitos e obrigaes, seno nos termos da lei, isso porque o inovar originariamente na ordem jurdica consiste em matria reservada  lei. Igualmente, no adia a execuo da lei e, menos ainda, a suspende, salvo disposio expressa dela, ante o alcance irrecusvel da lei para ele. Afinal, no pode ser emendado seno conforme a lei, em virtude da proeminncia desta sobre ele."22
Sob o ponto de vista da maior ou menor relao de subordinao do regulamento  lei, fala-se em regulamento vinculado e regulamento autnomo (ou independente). Vinculado  chamado o regulamento de determinada lei, desenvolvendo-lhe os princpios, estabelecendo os pormenores de sua execuo.  este o regulamento que o Executivo baixa para fiel execuo das leis, quer porque estas expressamente o exigem em certo prazo, quer por sua prpria iniciativa, quando o julgue indispensvel ou conveniente.  esse o regulamento que encontra fundamento no art. 84, IV, em relao s leis federais.
O regulamento autnomo, no sentido em que  admitido no Direito Constitucional e no direito estrangeiro, no encontra guarida na Constituio. D ela, contudo, agora, em virtude da redao dada ao art. 84, VI, pela EC-32/2001, fundamento ao regulamento de organizao como uma forma limitada de regulamento autnomo. Demais de ter que atender a forma da lei, em cada caso, s  admissvel nos casos em que a Constituio no tenha reservado  lei a especfica organizao de determinada instituio. Dela prpria  at possvel induzir um princpio geral importante nessa questo, qual seja o de que, aos rgos nela institudos, ela reserva sua organizao  lei ordinria ou complementar. Assim, p. ex., a emancipao municipal depende de lei estadual, dentro do perodo determinado por lei complementar federal (art. 18,  49, redao da EC-15/96); a organizao de Territrios depende de lei (art. 33); regies de desenvolvimento dependem de lei complementar (art. 43,  l9); a organizao e funcionamento do Conselho
21.  Cf. nosso O Prefeito e o Municpio, pp. 183 e 184.
22.  Cf. Princpios Gerais de Direito Administrativo, v. 1/319.

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INDIVIDUAIS                           427
da Repblica e do Conselho de Defesa Nacional dependem de lei (arts. 90,  T-, e 91,  2Q); organizao e funcionamento do Ministrio Pblico dependem de lei complementar (art. 128,  5a), assim tambm a organizao e funcionamento da Advocacia-Geral da Unio (art. 131).
Mostra Cario Esposito a razo de ser da reserva de lei em tais casos:  que tal reserva "estabelece, em relao a competncias regu-lamentares genricas atribudas ao Executivo, os casos excepcionais e as zonas particulares nas quais no so admissveis regulamentos, mas s lei. Alm disso, esta, quando a competncia genrica  atribuda apontando o fim a atingir com o regulamento, indica de que meios o regulamento no pode utilizar-se para alcanar o fim. Da primeira espcie so hoje na Itlia [como no Brasil] as disposies segundo as quais (concedido ao Executivo o poder de organizao) so reservadas, s leis especficas, regras de organizao".23
8. Legalidade e atividade administrativa
Posta a teoria geral supra, examinemos alguns casos particulares de aplicao do princpio, primeiro em relao  atividade administrativa, mais adiante em matria penal e tributria. Lembra Hely Lopes Meirelles que a "eficcia de toda a atividade administrativa est condicionada ao atendimento da lei".
"Na Administrao Pblica", prossegue, "no h liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administrao particular  lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s  permitido fazer o que a lei autoriza. A lei, para o particular, significa 'pode fazer assim'; para o administrador significa 'deve fazer assim'".24
Este  agora um princpio estabelecido na Constituio, de modo expresso no art. 37, segundo o qual a Administrao Pblica direta, indireta e fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.
Na verdade, o regime de garantias constitucionais condiciona a atividade administrativa, prescrevendo uma srie de normas que procuram dar efetiva consistncia ao princpio da legalidade, desde sua expressa e especfica previso no art. 37 em relao a toda e qualquer Administrao Pblica, direta, indireta ou fundacional, correlacionado aos princpios da impessoalidade, moralidade e publicidade, que o reforam, at a afirmao dos princpios do "devido processo le-
23.  Cf. Lm validit delle legi, p. 127.
24. Cf. Direito Administrativo Brasileiro, 183 ed., cit., pp. 82 e 83; na mesma linha de pensar, Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 47.

428
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
gal" (art. 5S, LIV) e do contraditrio "em processo administrativo" (art. 59, LV).
Remanesce a questo da discricionariedade da Administrao, ampliada com o aumento das funes estatais, pois, se a atividade discricionria e os atos conseqentes no so arbitrrios, certo  que no se subordinam a um estrito vnculo de legalidade. A doutrina,  certo, firmou j a orientao de que a discricionariedade  sempre relativa e parcial, porque, quanto  competncia, a forma e  finalidade do ato, a autoridade est sempre subordinada ao que a lei dispe; so eles, pois, aspectos vinculados do ato discricionrio, pelo que este s se verifica quanto ao motivo e ao objeto do ato. E  aqui que se d a distino entre atos discricionrios e vinculados. Se o motivo e o objeto forem expressos em lei, o atoe vinculado; se no o forem, resta um campo de liberdade ao administrador, e o ato  discricionrio.25 Mas a entra um compli-cador: a teoria dos motivos determinantes, pois se o ato, proveniente de atividade discricionria, for motivado, reputa-se vinculado aos motivos que o determinaram, e assim ele fica vinculado aos fins propostos que, por seu turno, sempre se vinculam aos ditames da lei.
Outro princpio envolvido na problemtica em exame  o da "justiciabilidade" do ato, ou seja: a possibilidade de submisso dos atos administrativos ao controle jurisdicional, para que o juiz declare sua conformidade  lei ou o anule. Sendo vinculado, o ato fica sempre sujeito a esse controle. Mas o problema da atividade discricionria se pe a, porque, exatamente por no ser regulada em lei, refoge ao controle de legalidade, nos limites da discricionariedade, claro, ainda que o Judicirio venha ampliando esse controle, em observncia daquelas regras antes no-jurdicas, mas agora constitucionaliza-das (moralidade, probidade, finalidade pblica, impessoalidade etc), a que a Administrao deve adequar-se para poder dar s suas decises carter de razoabilidade, de logicidade, de congruncia, faltando o qual as decises se manifestam viciadas de excesso de poder,26 saindo, por assim dizer do campo da discricionariedade para ingressar no limiar da arbitrariedade.
9. Legalidade tributria
O fenmeno tributrio, como atividade estatal, obedece ao princpio da legalidade, mas no  simples legalidade genrica que rege todos os atos e atividades administrativas. Subordina-se a uma lega-
25. Cf. Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 103; Caio Tcito, Direito Administrativo, pp. 68 e 124 e ss.; Celso Antnio Bandeira de Mello, ob. cit., p. 199.
26. Cf. Costantino Mortati, ob. cit., p. 319.

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INDIVIDUAIS                           429
lidade especfica, que, em verdade, se traduz no princpio da reserva de lei. Esta legalidade especfica constitui garantia constitucional do contribuinte, em forma de limitao ao poder de tributar que veda  Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea (art. 150,1).27
Esse princpio da estrita legalidade tributria compem-se de dois princpios que se complementam: o da reserva de lei e o da anterioridade da lei tributria (art. 150,1 e III). H excees, pois ao Poder Executivo est facultado alterar as alquotas dos impostos sobre a importao, exportao, produtos industrializados e operaes financeiras, atendidas as condies e limites estabelecidos em lei (art. 153,  l9).
10. Legalidade penal
Trata-se tambm de garantia individual prevista no art. 59, XXXIX, segundo o qual no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal,era que se consubstancia o princpio nullum crimen nulla poena sine lege. O dispositivo contm uma reserva absoluta de lei formal, que exclui a possibilidade de o legislador transferir a outrem a funo de definir o crime e de estabelecer penas. Demais, a definio legal do crime e a previso da pena ho que preceder o fato tido como delituoso. Sem lei que o tenha feito no h crime nem pena.
O princpio se completa com outro: o favor rei, que prescreve a no ultratividade da lei penal, isto , a aplicao da lei posterior quela vigente no momento da comisso do crime quando essa tolha o carter delituoso do fato, ou contenha dispositivos mais favorveis ao ru, tudo junto no art. 59, XL, que declara que a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru.
11. Princpios complementares do princpio da legalidade
Esses princpios que aqui sero lembrados so mais caracteristi-camente garantias do prprio regime de legalidade, como  o caso da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 59, XXXV), que precisamente objetiva verificar a conformidade do ato ou atividade do Poder Pblico com as normas legais. Sem esse controle, o princpio da legalidade no passaria de frmula vazia. A proteo constitucional do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada tambm constitui garantia de permanncia e de estabilidade do princpio da legalidade.
27. Para consideraes mais amplas sobre o tema, cf. Alberto Xavier, Os Princpios da Legalidade e da Tipicidade da Tributao, So Paulo, Ed. RT, 1978; Gert Willi Rotmam, "O princpio da legalidade tributria", in Direito Tributrio, pp. 153 e ss.

430                       CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
O princpio da irretroatividade das leis  tambm princpio complementar ao da legalidade, porque, se se permitisse a retroativida-de das leis, estas alcanariam perodos no regidos por normas legais ou fatos no sujeitos a ditames legais, por via de uma fico inaceitvel, pelo menos quando obriga a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa.  que a exigncia constitucional de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei significa lei existente no momento em que o fazer ou o deixar de fazer est acontecendo.
22. Controle de legalidade
A submisso da Administrao  legalidade fica subordinada a trs sistemas de controle: o administrativo, o legislativo e ojurisdicional.28 Qualquer desses controles objetiva verificar a conformao da atividade e do ato s normas legais. Deles o jurisdicional  o mais importante e se realiza com base na garantia do acesso ao Judicirio, mediante procedimentos ordinrios, sumarssimos e especiais, mormente pela utilizao de um dos remdios constitucionais adiante indicados.
III. PRINCPIO DA PROTEO JUDICIRIA 13. Fundamento
O princpio da proteo judiciria, tambm chamado princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional,29 constitui em verdade, a principal garantia dos direitos subjetivos. Mas ele, por seu turno, fundamenta-se no princpio da separao de poderes, reconhecido pela doutrina como garantia das garantias constitucionais. A se junta uma constelao de garantias: as da independncia e imparcialidade do juiz, a do juiz natural ou constitucional, a do direito de ao e de defesa. Tudo nsito nas regras do art. 5S, XXXV, LIV e LV.30
28. Cf. Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, p. 87; Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, pp. 572 e ss.
29. Cf. Kazuo Watanabe, Controle Jurisdicional, p. 7; Ada Pellegrini Grinover, As Garantias Constitucionais do Direito de Ao, p. 133.
30. Garante-se no texto o processo, que envolve o direito  ao, o direito de defesa, o contraditrio, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedimentais. Cf. Frederico Marques, "O artigo 141,  4", da Constituio Federal", Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Cear, n. 16, pp. 65 e ss., dez./62, refere-se  Constituio de 1946, mas com ensinamento vlido ainda; idem, A Reforma do Poder Judicirio, pp. 69 e ss.; Ada Pellegrini Grinover, ob. dl., tt. III; Kazuo Watanabe, ob. cit.; Luigi Paolo Comoglio, La garanzia costituzionale delVazione ed il processo civile, Padova, CEDAM, 1970; Vicenzo Vigoritti, Garanzie costituzionale dei processo civile, Milano, Giuffr, 1973; Nicol Trocer, Processo civile e costituzionale, Milano, Giuffr, 1974, trad. de Gian Antnio Micheli.

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INDIVIDUAIS                           431
14. Monoplio judicirio do controle jurisdicional
O art. 59, XXXV, declara: a lei no excluir da apreciao do Poder judicirio leso ou ameaa a direito. Acrescenta-se agora ameaa a direito, o que no  sem conseqncia, pois possibilita o ingresso em juzo para assegurar direitos simplesmente ameaados. Isso j se admitia, nas leis processuais, em alguns casos. A Constituio amplia o direito de acesso ao Judicirio, antes de concretizao da leso.
A primeira garantia que o texto revela  a de que cabe ao Poder Judicirio o monoplio da jurisdio, pois sequer se admite mais o contencioso administrativo que estava previsto na Constituio revogada. A segunda garantia consiste no direito de invocar a atividade jurisdicional sempre que se tenha como lesado ou simplesmente ameaado um direito, individual ou no, pois a Constituio j no mais o qualifica de individual, no que andou bem, porquanto a interpretao sempre fora a de que o texto anterior j amparava direitos, p. ex., de pessoas jurdicas ou de outras instituies ou entidades no individuais, e agora ho de levar-se em conta os direitos coletivos tambm.
15. Direito de ao e de defesa
O art. 59, XXXV, consagra o direito de invocar a atividade jurisdicional, como direito pblico subjetivo. No se assegura a apenas o direito de agir, o direito de ao. Invocar a jurisdio para a tutela de direito  tambm direito daquele contra quem se age, contra quem se prope a ao. Garante-se a plenitude de defesa, agora mais incisivamente assegurada no inc. LV do mesmo artigo: aos litigantes, em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Agora a seguinte passagem do magistrio de Liebman tem ainda maior adequao ao Direito Constitucional brasileiro:
"O poder de agir em juzo e o de defender-se de qualquer pretenso de outrem representam a garantia fundamental da pessoa para a defesa de seus direitos e competem a todos indistintamente, pessoa fsica e jurdica, italianos [brasileiros] e estrangeiros, como atributo imediato da personalidade e pertencem por isso  categoria dos denominados direitos cvicos".31
16. Direito ao devido processo legal
O princpio do devido processo legal entra agora no Direito Constitucional positivo com um enunciado que vem da Carta Magna in-
31. Cf. Mannuale di irilto processuale civile, v. 1/10 e 11.

432
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
glesa: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5g, LIV). Combinado com o direito de acesso  Justia (art. 5a, XXXV) e o contraditrio e a plenitude de defesa (art. 5, LV), fecha-se o ciclo das garantias processuais. Garante-se o processo, e "quando se fala em 'processo', e no em simples procedimento, alude-se, sem dvida, a formas instrumentais adequadas, a fim de que a prestao jurisdicional, quando entregue pelo Estado, d a cada um o que  seu, segundo os imperativos da ordem jurdica. E isso envolve a garantia do contraditrio, a plenitude do direito de defesa, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedimentais", conforme autorizada lio de Frederico Marques.32
17. Direito a uma durao razovel do processo
Esse direito foi institudo pela EC-45/2004 mediante o acrscimo do inc. LXXVIII ao art. 5Q da Constituio, para estatuir que a todos so asseguradas, no mbito judicial e administrativo, a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Aqui interessa o processo judicial, que  o resultado do exerccio do direito de acesso  Justia previsto no inc. XXXV, de que j falamos supra. De fato, o acesso  Justia s por si j inclui uma prestao jurisdicional em tempo hbil para garantir o gozo do direito pleiteado - mas crnica morosidade do aparelho judicirio o frustrava; da criar-se mais essa garantia constitucional, com o mesmo risco de gerar novas frustraes pela sua ineficcia, porque no basta uma declarao formal de um direito ou de uma garantia individual para que, num passe de mgica, tudo se realize com declarado. Demais a norma acena para a regra da razoabilidade cuja textura aberta deixa amplas margens de apreciao, sempre em funo de situaes concretas. Ora, a forte carga de trabalho dos magistrados ser, sempre, um parmetro a ser levado em conta na apreciao da razoabilidade da durao dos processos a seu cargo. , nesse contexto, que entra o outro aspecto da norma em anlise, qual seja: a organizao dos meios que garantam a celeridade da tramitao dos processos. A garantia de celeridade de tramitao dos processos constitui um modo de impor limites  textura aberta da razoabilidade, de sorte que, se o magistrado demora no exerccio de suajudicatura por causa, por exemplo, de excesso de trabalho, a questo se pe quanto  busca de meios para dar maior celeridade ao cumprimento de suas funes, prevendo-se
32. Cf. "O artigo 141,  4B, da Constituio Federal", cit., p. 71; cf. tambm Vicenzo Vigoritti, ob. cit., pp. 39 e 40. Para uma apreciao mais ampla e mais profunda do tema, cf. Ada Pellegrini Grinover, As Garantias Constitucionais do Direito de Ao, So Paulo, Ed. RT, 1973.

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INDIVIDUAIS                           433
mesmo que o Congresso Nacional promova alteraes na legislao federal objetivando tornar mais amplo o acesso  Justia e mais clere a prestao jurisdicional (EC-45/2004, art. 7a); se, no entanto, a morosidade decorrer de desdia do magistrado, o tribunal a que ele pertence, seja qual for sua condio, deve tomar as providncias para o cumprimento das garantias asseguradas no inciso em apreo.
IV. ESTABILIDADE DOS DIREITOS SUBJETIVOS 18. Segurana das relaes jurdicas
A temtica deste nmero liga-se  sucesso de leis no tempo e  necessidade de assegurar o valor da segurana jurdica, especialmente no que tange  estabilidade dos direitos subjetivos. A segurana jurdica consiste no "conjunto de condies que tornam possvel s pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das conseqncias diretas de seus atos e de seus fatos  luz da liberdade reconhecida".33 Uma importante condio da segurana jurdica est na relativa certeza de que os indivduos tm de que as relaes realizadas sob o imprio de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituda.
Realmente, uma lei  feita para vigorar e produzir seus efeitos para o futuro. Seu limite temporal pode ser nela mesma demarcado ou no. Seu texto, s vezes, delimita o tempo durante o qual ela reger a situao ftica prevista. Outras vezes ela  feita para regular situao transitria, decorrida a qual perde vigncia e, conseqentemente, a eficcia.
O mais comum, contudo,  que uma lei, uma norma, s perca o vigor quando outra a revogue expressa ou tacitamente. Se a lei revogada produziu efeitos em favor de um sujeito, diz-se que ela criou situao jurdica subjetiva, que poder ser um simples interesse, um interesse legtimo, a expectativa de direito, um direito condicionado, um direito subjetivo. Este ltimo  garantido jurisdicionalmente, ou seja,  um direito exigvelna via jurisdicional. Recebe, assim, proteo direta, pelo que seu titular fica dotado do poder de exigir uma prestao positiva ou negativa.
A realizao efetiva desse interesse juridicamente protegido, chamado direito subjetivo, no raro fica na dependncia da vontade do seu titular. Diz-se, ento, que o direito lhe pertence, j integra o seu patrimnio, mas ainda no fora exercido. Se vem lei nova, revogando aquela sob cujo imprio se formara o direito subjetivo, cogitar-se- de saber
33. Cf. Jorge Reinaldo Vanossi, El Estado de derecho en ei constitucionalismo social, p. 30.

434
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
que efeitos surtir sobre ele. Prevalece a situao subjetiva constituda sob o imprio da lei velha, ou, ao contrrio, fica ela subordinada aos ditames da lei nova?  nessa colidncia de normas no tempo que entra o tema da proteo dos direitos subjetivos que a Constituio consagra no art. 5, XXXVI, sob o enunciado de que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
19. Direito adquirido
A doutrina ainda no fixou com preciso o conceito de direito adquirido.  ainda a opinio de Gabba que orienta sua noo, destacando como seus elementos caracterizadores: (1) ter sido produzido por um fato idneo para a sua produo; (2) ter se incorporado definitivamente ao patrimnio do titular. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil declara que se consideram adquiridos os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo prefixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem (art. 69,  29).34
Para compreendermos um pouco melhor o que seja o direito adquirido, cumpre relembrar o que se disse acima sobre o direito subjetivo:  um direito exercitavel segundo a vontade do titular e exigvel na via jurisdicional quando seu exerccio  obstado pelo sujeito obrigado  prestao correspondente. Se tal direito  exercido, foi devidamente prestado, tornou-se situao jurdica consumada (direito consumado, direito satisfeito, extinguiu-se a relao jurdica que o fundamentava). Por exemplo, quem tinha o direito de casar de acordo com as regras de uma lei, e casou-se, seu direito foi exercido, consumou-se. A lei nova no tem o poder de desfazer a situao jurdica consumada. A lei nova no pode descasar o casado, porque estabeleceu regras diferentes para o casamento.
Se o direito subjetivo no foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitvel e exigvel  vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimnio, para ser exercido quando convier. A lei nova no pode prejudic-lo, s pelo fato cie o titular no o ter exercido antes. Direito subjetivo " a possibilidade de ser exercido, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a algum como prprio".35 Ora, essa possibilidade de exerccio continua no domnio da vontade do titular em face da lei nova.
34. Para pormenores, cf. Vicente Ro, O Direito e a Vida dos Direitos, 2" ect, v. !, t. III/361 e ss., So Paulo, Resenha Universitria, 1977; R. Limongi Frana, Direito Intemporal Brasileiro, pp. 426 e ss.
35.  Cf. Miguel Reale, Lies Preliminares de Direito, p. 292.

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INDIVIDUAIS                           435
Essa possibilidade de exerccio do direito subjetivo foi adquirida no regime da lei velha e persiste garantida em face da lei superveniente. Vale dizer  repetindo: o direito subjetivo vira direito adquirido quando lei nova vem alterar as bases normativas sob as quais foi constitudo. Se no era direito subjetivo antes da lei nova, mas interesse jurdico simples, mera expectativa de direito ou mesmo interesse legtimo, no se transforma em direito adquirido sob o regime da lei nova, que, por isso mesmo, corta tais situaes jurdicas subjetivas no seu iter, porque sobre elas a lei nova tem aplicabilidade imediata, incide.
No se trata aqui da questo da retroatividade da lei, mas to-s de limite de sua aplicao. A lei nova no se aplica a situao objetiva constituda sob o imprio da lei anterior.
Vale dizer, portanto, que a Constituio no veda a retroatividade da lei, a no ser da lei penal que no beneficie o ru. Afora isto, o princpio da irretroatividade da lei no  de Direito Constitucional, mas princpio geral de Direito. Decorre do princpio de que as leis so feitas para vigorar e incidir para o futuro. Isto : so feitas para reger situaes que se apresentem a partir do momento em que entram em vigor. S podem surtir efeitos retroativos quando elas prprias o estabeleam (vedado em matria penal, salvo a retroatividade benfica ao ru), resguardados os direitos adquiridos e as situaes consumadas evidentemente.
Direito adquirido e direito pblico. Cumpre fazer uma observao final a respeito da relao entre direito adquirido e direito pblico. No  rara a afirmativa de que no h direito adquirido em face da lei de ordem pblica ou de direito pblico. A generalizao no  correta nesses termos. O que se diz com boa razo  que no corre direito adquirido contra o interesse coletivo, porque aquele  manifestao de interesse particular que no pode prevalecer sobre o interesse geral. A Constituio no faz distino.
20. Ato jurdico perfeito
A Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 6,  l9, reputa ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Essa definio d a idia de que ato jurdico perfeito  aquela situao consumada ou direito consumado, referido acima, como direito definitivamente exercido. No  disso, porm, que se trata. Esse direito consumado  tambm inatingvel pela lei nova, no por ser ato perfeito, mas por ser direito mais do que adquirido, direito esgotado. Se o simples direito adquirido (isto , direito que j integrou o patrimnio mas no foi ainda exercido)  protegido contra interferncia da lei nova, mais ainda o  o direito adquirido j consumado.

436                      CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
A diferena entre direito adquirido e ato jurdico perfeito est em que aquele emana diretamente da lei em favor de um titular, enquanto o segundo  negcio fundado na lei. "O ato jurdico perfeito, a que se refere o art. 153,  39 [agora, art. 59, XXXVI],  o negcio jurdico, ou o ato jurdico stricto sensu; portanto, assim as declaraes unilaterais da vontade como os negcios jurdicos bilaterais, assim os negcios jurdicos, como as reclamaes, interpretaes, a fixao de prazo para a aceitao de doao, as comunicaes, a constituio de domiclio, as notificaes, o reconhecimento para interromper a prescrio ou com sua eficcia (ato jurdico stricto sensu)".36 Ato jurdico perfeito, nos termos do art. 153,  3e [art. 59, XXXVI],  aquele que sob o regime da lei antiga se tornou apto para produzir os seus efeitos pela verificao de todos os requisitos a isso indispensvel.37  perfeito ainda que possa estar sujeito a termo ou condio.
21. Coisa julgada
A garantia, aqui, refere-se  coisa julgada material, no  coisa julgada formal. Ficou, pois, superada a definio do art. 6S,  39, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Prevalece, hoje, o conceito do Cdigo de Processo Civil:
Denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio (art. 467).
Dizemos que o texto constitucional s se refere  coisa julgada material, em oposio  opinio de Pontes de Miranda,38 porque o que se protege  a prestao jurisdicional definitivamente outorgada. A coisa julgada formal s se beneficia da proteo indiretamente na medida em que se contm na coisa julgada material, visto que  pressuposto desta, mas no assim a simples coisa julgada formal. Tutela-se a estabilidade dos casos julgados, para que o titular do direito a reconhecido tenha a certeza jurdica de que ele ingressou definitivamente no seu patrimnio. A coisa julgada , em certo sentido, um ato jurdico perfeito; assim j estaria contemplada na proteo deste, mas o constituinte a destacou como um instituto de enorme relevncia na teoria da segurana jurdica.
A proteo constitucional da coisa julgada no impede, contudo, que a lei preordene regras para a sua resciso mediante atividade
36. Cf. Pontes de Miranda, Comentrios  Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. V/102.
37. Cf. R. Limongi Frana, ob. cit., p. 427.
38.  Ob. cit., p. 102.

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INDIVIDUAIS                           437
jurisdicional. Dizendo que a lei no prejudicar a coisa julgada, quer-se tutelar esta contra atuao direta do legislador, contra ataque direto da lei. A lei no pode desfazer (rescindir ou anular ou tornar ineficaz) a coisa julgada. Mas pode prever licitamente, como o fez o art. 485 do Cdigo de Processo Civil, sua rescindibilidade por meio de ao rescisria.
V. DIREITO  SEGURANA
22. Consideraes gerais
O Prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho arrola os direitos  segurana (direitos cujo objeto imediato  a segurana) como categoria de direitos individuais, no propriamente como garantias individuais.39 E o caput do art. 5Q fala em inviolabilidade dodireito [...]  segurana, o que, no entanto, no impede seja ele considerado um conjunto de garantias, natureza que, alis, se acha nsita no termo segurana. Efetivamente esse conjunto de direitos aparelha situaes, proibies, limitaes e procedimentos destinados a assegurar o exerccio e o gozo de algum direito individual fundamental (intimidade, liberdade pessoal ou a incolumidade fsica ou moral).
23. Segurana do domiclio
O art. 59, XI, da Constituio consagra o direito do indivduo ao aconchego do lar com sua famlia ou s, quando define a casa como o asilo inviolvel do indivduo. A o domiclio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. A tambm o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que esse asilo inviolvel protege. O recesso do lar , assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada. A segurana aparelhada no dispositivo consiste na proibio de na casa penetrar sem consentimento do morador, a no ser em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. Essas excees  proteo do domiclio ligam-se ao interesse da prpria segurana individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justia, apenas durante o dia (determinao judicial), para busca e apreenso de criminosos ou de objeto de crime.
Importa o conceito de dia. O princpio  que, para fins judiciais, o dia se estende de 6 s 18 horas.
39. Cf. Curso de Direito Constitucional, pp. 274, 280 e ss.

438
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
O objeto de tutela no  propriedade, mas o respeito  personalidade, de que a esfera privativa e ntima  aspecto saliente.40
A proteo dirige-se basicamente contra as autoridades. Visa impedir que estas invadam o lar. Mas tambm se dirige aos particulares. O crime de violao de domiclio tem por objeto tornar eficaz a regra da inviolabilidade do domiclio.
24. Segurana das comunicaes pessoais
Trata-se de garantia constitucional que visa assegurar o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas e telefnicas (art. 59, XII), que so meios de comunicao interindividual, formas de manifestao do pensamento de pessoa a pessoa, que entram no conceito mais amplo de liberdade de pensamento em geral (art. 5S, IV). Garantia tambm do sigilo das comunicaes de dados pessoais, a fim de proteger a esfera ntima do indivduo.
Ao declarar que  inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e telefnicas, a Constituio est proibindo que se abram cartas e outras formas de correspondncia escrita, se interrompa o seu curso e se escutem e interceptem telefonemas. Abriu-se excepcional possibilidade de interceptar comunicaes telefnicas, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual. V-se que, mesmo na exceo, a Constituio preordenou regras estritas de garantias, para que no se a use para abusos. O "objeto de tutela  dplice: de um lado, a liberdade de manifestao de pensamento; de outro lado, o segredo, como expresso do direito  intimidade".41
A suspenso, sustao ou interferncia no curso da correspondncia, sua leitura e difuso sem autorizao do transmitente ou do destinatrio, assim como as interceptaes telefnicas, fora das hipteses excepcionais autorizadas no dispositivo constitucional, constituem as formas principais de violao do direito protegido. A legislao penal (Cdigo Penal) e a especial (Cdigo das Comunicaes) prevem sanes aplicveis a esses crimes.
25. Segurana em matria penal
Constitui-se de garantias que visam tutelar a liberdade pessoal. Figura ela no art. 59, XXXVII a XLVII, mais a hiptese do inc. LXXV,
40.  Sobre o tema, cf. Ada Pellegrini Grinover, Liberdades Pblicas e Processo Penal, p. 192.
41.  Cf. Ada Pellegrini Grinover, ob. cit., p. 190.

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INDIVIDUAIS                           439
sem falar no habeas corpus, includo entre os remdios constitucionais (infra). Essas garantias penais ou criminais protegem o indivduo contra atuaes arbitrrias, e podem ser consideradas nos grupos seguintes:
(1) garantias jurisdicionais penais:
(a)  garantia da inexistncia de juzo ou tribunal de exceo (inc. XXXVII), acolhendo-se a o princpio do juiz natural, pr-constitu-do, pelo qual  vedada a constituio de juiz ad hoc para o julgamento de determinada causa;42 admite-se, contudo, o foro privilegiado, mas apenas os indicados na prpria Constituio, como o privilgio de Prefeito de ser julgado perante o Tribunal de Justia (art. 29, X), o de Deputados Federais, de Senadores e Presidente da Repblica de serem processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal;
(b)  garantia de julgamento pelo tribunal do jri nos crimes dolosos contra a vida e ainda assim com ilsgarantias subsidirias da plenitude de defesa, do sigilo das votaes dos jurados e da soberania dos veredictos (inc. XXXVIII), valendo dizer: outro tribunal no pode reformar o mrito da deciso do jri; pode anular o processo por vcio de forma, no mudar o mrito do julgamento;
(c)  garantia do juiz competente (incs. LIII e LXI), segundo a qual ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente e nem preso seno por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo flagrante delito e nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar definidos em lei;
(2) garantias criminais preventivas:43
(a)  anterioridade da lei penal (inc. XXXIX), de acordo com a qual no h crime sem lei anterior que o defina (regra do nullum crimen sine lege), nem pena sem prvia cominao legal (regra da nulla poena sine lege), proscrevendo assim ordenamento ex postfacto;
(b)  garantia da irretroatividade da lei penal, salvo quando beneficiar o ru (inc. XL);
(c)  garantia de legalidade e da comunicabilidade da priso (LXII), por isso que "a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade competente" (inc. LXV), e para maior eficcia desta garantia confere-se ao "preso o direito  identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio" (inc. LXIV);
(3) garantias relativas  aplicao da pena:**
42.  Cf. Frederico Marques, A Reforma do Poder Judicirio, pp. 75 e ss.
43.  Cf. Paulino Jacques, Curso de Direito Constitucional, p. 483.
44.  Cf. Paulino Jacques, ob. cit., pp. 484 e 492

440
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
(a)  individualizao da pena (inc. XLVI), ou seja, a aplicao da pena deve ajustar-se  situao de cada imputado;
(b) personalizao da pena (inc. XLV), vale dizer: a pena no passar da pessoa do delinqente, no sentido de que no atingir a ningum de sua famlia, nem a terceiro, garantia, pois, de que ningum pode sofrer sano por fato alheio, salvo a possibilidade de extenso aos sucessores e contra eles executadas, nos termos da lei, da obrigao de reparar o dano e da decretao de perdimento de bens, at o limite do valor do patrimnio transferido;
(c) proibio de priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel (inc. LXVII);
(d)  proibio de extradio de brasileiro, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei (inc. LI);
(e) proibio de extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio (inc. LII), que j discutimos nas condies jurdicas dos estrangeiros;
(f)  proibio de determinadas penas (inc. XLVII): de morte (salvo em caso de guerra declarada), de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento e cruis;
(4) garantias processuais penais: de certo modo as anteriores tambm o so, mais especificamente, porm, podem ser citadas as seguintes:
(a) instruo penal contraditria (inc. LV), que tem como contedo essencial a garantia da plenitude ou ampla defesa, com os meios e recurso a ela inerentes (incs. XXXIV, a, e LV);
(b) garantia do devido processo legal (inc. LIV), segundo a qual ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, mas que, em verdade, tem sentido muito mais abrangente, pois significa tambm que algum s pode ser julgado e condenado por juiz competente previamente estabelecido na ordem judiciria e por crime que previamente tambm seja definido como tal em lei, sendo assim garantia conexa com a do juiz competente e  da anterioridade da lei penal;
(c) garantia da ao privada (inc. LIX), que garante ao interessado promover a ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal; aqui, em certo sentido, tem-se uma forma de controle do Ministrio Pblico, que, em deixando de cumprir sua atribuio, fica sujeito  substituio pelo interessado (vtima ou seu representante);

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INDIVIDUAIS                           441
(5) garantias da presuno de inocncia, segundo as quais ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria (inc. LVII) e o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei (inc. LVIII); na verdade o texto inicial dizia "salvo nas hipteses excepcionais previstas em lei", mas uma proposta de redao do primeiro para o segundo turno eliminou o vocbulo, importante, "excepcionais"; a garantia de inocncia e de que ningum deve sofrer sano sem culpa  que fundamenta a prescrio do inc. LXXV, segundo o qual "o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena";
(6) garantias da incolumidade fsica e moral:
(a) vedao de tratamento desumano e degradante (inc. III);
(b) vedao e punio da tortura: ningum ser submetido  tortura (inc. III) e a prtica desta ser considerada, pela lei, crime inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia (inc. XLIII);
(7) garantias penais da no discriminao (incs. XLI e XLII), valendo dizer: "a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais" e "a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito  pena de recluso, nos termos da lei"; deve-se observar, no obstante, que a inafianabilidade e especialmente a imprescritibilidade revelam um retrocesso na cincia penal;
(8)garantia penal da ordem constitucional democrtica:  o que consta do inc. XLIV do art. 5Q: "constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico".
26. Segurana em matria tributria
Essa segurana realiza-se nas garantias consubstanciadas no art. 150: (a) de que nenhum tributo ser exigido nem aumentado seno em virtude de lei (inc. I); princpio da legalidade tributria, que j estudamos; (b) de que no se instituir tratamento desigual entre contribuintes (inc. II); (c) de quem nenhum tributo ser cobrado em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado nem no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (inc. III); (d) de que no haver tributo com efeito confiscatrio (inc. IV).
45. Cf. Curso de Direito Constitucional, pp. 270 e 271.

442
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
VI. REMDIOS CONSTITUCIONAIS
27. Remdios, aes e garantias
A Constituio inclui entre as garantias individuais o direito de petio, o habeas corpus, o mandado de segurana, o mandado de irvjuno, o habeas data, a ao popular, aos quais se vem dando, na doutrina e na jurisprudncia, o nome de remdios de Direito Constitucional, ou remdios constitucionais, no sentido de meios postos  disposio dos indivduos e cidados para provocar a interveno das autoridades competentes, visando sanar, corrigir, ilegalidade e abuso de poder em prejuzo de direitos e interesses individuais. Alguns desses remdios revelam-se meios de provocar a atividade jurisdicio-nal, e, ento, tm natureza de ao: so aes constitucionais.
So garantias constitucionais na medida em que so instrumentos destinados a assegurar o gozo de direitos violados ou em vias de ser violados ou simplesmente no atendidos. Manoel Gonalves Ferreira Filho, embora no ache errneo o emprego da expresso "garantias de direito constitucional" em referncia aos ditos remdios, denominao que tambm no lhe agrada, observa "que, rigorosamente falando, as garantias dos direitos fundamentais so as limitaes, as vedaes, impostas pelo constituinte ao poder pblico".45 Permitimo-nos, contudo, lembrar que esses remdios no deixam tambm de exercer um papel limitativo da atuao do Poder Pblico, quer porque, em existindo, este se comporta de maneira a evitar sofrer-lhes a impugnao, quer porque o exerccio desses direitos-remdios pelos titulares dos direitos ou interesses violados ou ameaados ou no satisfeitos nos termos da Constituio importa em impor correo a seus atos e atividades, o que  um modo de limitar. E mais, tais remdios atuam precisamente quando as limitaes e vedaes no foram bastantes para impedir a prtica de atos ilegais e com excesso de poder ou abuso de autoridade. So, pois, espcies de garantias, que, pelo seu carter especfico e por sua funo saneadora, recebem o nome de remdios, e remdios constitucionais, porque consignados na Constituio.
28. Direito de petio
Sua origem  remota. Nasceu na Inglaterra durante a Idade Mdia.  o right ofpetition que resultou das Revolues inglesas de 1628, especialmente, mas que j se havia insinuado na prpria Magna Carta de 1215. Consolidou-se com a Revoluo de 1689 com a declarao dos direitos (Bill of Rights). Consistia, inicialmente, em simples direito de o Grande Conselho do Reino, depois o Parlamen-

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INDIVIDUAIS                           443
to, pedir ao Rei sano das leis. No foi, porm, previsto na Declarao francesa de 1789. Veio a constar, enfim, das Constituies francesas de 1791 ( 39 do ttulo I: La liberte d'adresser aux autorits constitues des ptitions signes individuellement) e de 1793 (Declarao de Direitos, art. 32: Le droit de prsenter des ptitions aux dpositaires de Vautorit publique ne peut, en aucun cas, tre interdit, suspendu ni limite).
O direito de petio define-se "como o direito que pertence a uma pessoa de invocar a ateno dos poderes pblicos sobre uma questo ou uma situao",46 seja para denunciar uma leso concreta, e pedir a reorientao da situao, seja para solicitar uma modificao do direito em vigor no sentido mais favorvel  liberdade.47 Ele est consignado no art. 52, XXXIV, a, que assegura a todos o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. H, nele, uma dimenso coletiva consistente na busca ou defesa de direitos ou interesses gerais da coletividade.
Esse direito vinha ligado ao direito de representao. Este no foi repetido.  que o constituinte deve ter raciocinado, e com razo, que a representao pode ser veiculada pela petio, de sorte que a legislao que regulamenta aquela permanece em vigor.
O que se tem observado  que o direito de petio  mais uma sobrevivncia do que uma realidade.48 Nota-se tambm que ele se reveste de dois aspectos: pode ser uma queixa, uma reclamao, e ento aparece como um recurso no contencioso (no jurisdicional) formulado perante as autoridades representativas; por outro lado, pode ser a manifestao da liberdade de opinio e revestir-se do carter de uma informao ou de uma aspirao dirigida a certas autoridades.49 Esses dois aspectos, que antes eram separados em direito de petio e direito de representao, agora se juntaram no s direito de petio.
O direito de petio cabe a qualquer pessoa. Pode ser, pois, utilizado por pessoa fsica ou por pessoa jurdica; por indivduo ou por grupos de indivduos; por nacionais ou por estrangeiros. Mas no pode ser formulado pelas foras militares, como tais, o que no impede reconhecer aos membros das Foras Armadas ou das polcias militares o direito individual de petio, desde que sejam observadas as regras de hierarquia e disciplina. Pode ser dirigido a qualquer autoridade do Legislativo, do Executivo ou do Judicirio.
E importante frisar que o direito de petio no pode ser destitudo de eficcia. No pode a autoridade a quem  dirigido escusar
46.  Cf. Claude-Albert Colliard, Libertes publiques, p. 131.
47.  Cf. Jean Rivero, Les libertes publiques: 1  Les droits de Vhomme, p. 245.
48.  Cf. Rivero, ob. cit., p. 244.
49.  Cf. Colliard, ob. cit., p. 131.

444
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
pronunciar-se sobre a petio, quer para acolh-la quer para desaco-lh-la com a devida motivao. Algumas constituies contemplam explicitamente o dever de responder (Colmbia, Venezuela, Equador). Bem o disse Bascunan: "O direito de petio no pode separar-se da obrigao da autoridade de dar resposta e pronunciar-se sobre o que lhe foi apresentado, j que, separado de tal obrigao, carece de verdadeira utilidade e eficcia. A obrigao de responder  ainda mais precisa e grave se alguma autoridade a formula, em razo de que, por sua investidura mesmo, merece tal resposta, e a falta dela constitui um exemplo deplorvel para a responsabilidade dos Pode-res Pblicos".50 A Constituio no prev sano  falta de resposta e pronunciamento da autoridade, mas parece-nos certo que ela pode ser constrangida a isso por via do mandado de segurana, quer quando se nega expressamente a pronunciar-se quer quando se omite; para tanto,  preciso que fique bem claro que o peticionrio esteja utilizando efetivamente o direito de petio, o que se caracteriza com maior certeza se for invocado o art. 59, XXXIV, a. Cabe, contudo, o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, quando a petio visar corrigir abuso, conforme disposto na Lei 4.898/65.
29. Direito a certides
Est assegurado a todos, no art. 59, XXXIV, "independentemente do pagamento de taxas: [...] b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situaes de interesse pessoal". No se exige, como nas Constituies anteriores, que lei regular a expedio de certides para os fins indicados, at porque sempre se teve a lei como desnecessria. A jurisprudncia entendeu, desde os primeiros momentos da aplicao da Constituio de 1946, que tinha todos os requisitos de eficcia plena e aplicabilidade imediata o texto que previa o direito a certides como meio de obter informaes e elementos para instruir a defesa de direitos (a seu carter de garantia constitucional) e para esclarecimento de situaes. Esta  uma garantia que no raro acaba por se realizar mediante outro remdio: o mandado de segurana, quando o pedido  negado ou simplesmente no  decidido.
30. "Habeas corpus"
Foi o primeiro remdio a integrar as conquistas liberais. Denota-se sua presena na Inglaterra antes mesmo da Magna Carta de 1215.
50. Cf. Tratado de Derecho constitucional, v. 1/255 e 256.

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INDIVIDUAIS                           445
Mas foi esta que lhe deu a primeira formulao escrita. O writ of "habeas corpus" evolui. No incio no era vinculado  idia de liberdade de locomoo, mas ao conceito do due process oflaw.51 Era usado at mesmo em matria civil; mais tarde, ainda na Inglaterra, adquiriu vrias modalidades: "habeas corpus ad prosequendum", "habeas corpus ad satisfaciendum", "habeas corpus ad deliberandum", "habeas corpus ad faciendum et recipiendum", "habeas corpus ad subjicien-dum".52 Era ento meio de levar algum perante o tribunal. O "Habeas Corpus Amendment Act" de 1679  que o configurou, com mais preciso, como um remdio destinado a assegurar a liberdade dos sditos e prevenir os encarceramentos em ultramar.
No Brasil, no ingressou na Constituio do Imprio, formalmente, mas Pontes de Miranda  de opinio que estava implicitamente previsto.53 Formalmente, foi institudo no Cdigo de Processo Criminal de 1832 (art. 340). Constitucionalizou-se por meio do  22 do art. 72 da Constituio de 1891, em termos amplos, que deu margem  doutrina brasileira do habeas corpus, que o concebia como remdio tutelar dos direitos subjetivos de qualquer natureza, conforme a seguinte lio de Ruy Barbosa:
"Logo o habeas corpus hoje no est circunscrito aos casos de constrangimento corporal: ohabeas corpus hoje se estende a todos os casos em que um direito nosso, qualquer direito, estiver ameaado, manie-tado, impossibilitado no seu exerccio pela interveno de um abuso de poder ou de uma ilegalidade".54
Disso decorria que as violaes de direitos civis estavam tambm sujeitas  correo pelo habeas corpus. A Emenda Constitucional de 1926, contudo, limitou o seu cabimento  proteo da liberdade de locomoo, com um enunciado essencialmente idntico ao que consta, hoje, do art. 59, LXVIII: conceder-se- "habeas corpus" sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. No cabe, porm, em relao a punies disciplinares militares (art. 142,  2).
, pois, um remdio destinado a tutelar o direito de liberdade de locomoo, liberdade de ir, vir, parar e ficar. Tem natureza de ao constitucional penal.
51. Cf. R. J. Sharpe, The haw ofHabeas-Corpus", Oxford, p. 2; Pontes de Miranda, Comentrios  Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, citv t. V/282 e ss.
52. Cf. Domingo Garcia Belaund, El habeas-corpus en ei Peru, Lima, Universitad Nacional Mayor de San Marcus, 1979.
53.  Ob. cit., pp. 304 e 305.
54. Cf. Repblica: teoria e prtica, p. 173; cf. tambm Castro Nunes, Do Mandado de Segurana, p. 1.

446
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
31. Mandado de segurana individual
A Constituio contempla duas formas de mandado de segurana: (a) o mandado de segurana individual (art. 5e, LXIX), tal como previram as Constituies anteriores, desde a de 1934, com a finalidade de proteger direito subjetivo individual lquido e certo; e (b) o mandado de segurana coletivo (art. 5, LXX). O primeiro, garantia individual, ser estudado aqui. Do segundo, garantia coletiva, cuidaremos no prximo captulo.
Dispe a Constituio no art. 5g, LXIX: conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico?5
Visa, como se nota, amparar direito pessoal lquido e certo. S o prprio titular desse direito tem legitimidade para impetrar o mandado de segurana individual, que  oponvel contra qualquer autoridade pblica ou contra agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies pblicas, com o objetivo de corrigir ato ou omisso ilegal ou decorrente de abuso de poder. A doutrina e a jurisprudncia j tinham estabelecido que, no conceito de autoridade, j entravam as autoridades pblicas propriamente ditas, os dirigentes e administradores de autarquias e de entidades paraestatais, como as pessoas naturais ou agentes de pessoas jurdicas com funes delegadas do Poder Pblico.56 O art. 59, LXIX, amplia o espectro passivo do mandado de segurana, compreendido em dois grupos: (a) autoridades pblicas; (b) agentes de pessoas jurdicas no exerccio de atribuies do Poder Pblico. No primeiro grupo, entram todos os agentes pblicos, expresso que abrange todas as pessoas fsicas que exercem alguma funo estatal, como osagentes polticos, os agentes administrativos e os agentes delegados, entrando neste ltimo grupo os exercentes de funes delegadas57 (concessionrios e permissionrios de obras
55. Para a histria, o processo e outras questes relativas a mandado de segurana individual, cf. Castro Nunes, Do Mandado de Segurana, 85 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1980 (edio atualizada por Jos de Aguiar Dias); Celso Agrcola Barbi, Do Mandado de Segurana, 3- ed., 3* tiragem, Rio de Janeiro, Forense, 1980; Milton Flaks, Mandado de Segurana: Pressupostos da Impetrao, Rio de Janeiro, Forense, 1980; Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurana e Ao Popular, 10a ed., So Paulo, Ed. RT, 1985; Kazuo Watanabe, Controle Jurisdicional e Mandado de Segurana contra Atos Judiciais, So Paulo, Ed. RT, 1980.
56.  Cf. Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurana e Ao Popular, pp. 8 e 9.
57. Cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, pp. 71 e ss., sobre conceito e classes de agentes pblicos; tambm Celso Antnio Bandeira de Mello, Apontamentos sobre os Agentes e rgos Pblicos, pp. 6 e ss.

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INDIVIDUAIS                           447
ou servios, os serventurios, os notrios e oficiais de registros pblicos  para estes, art. 236  e exercentes de atividades sujeitas  autorizao do Poder Pblico). Logo, no segundo grupo entram todos os agentes de pessoas jurdicas privadas que executem, a qualquer ttulo, atividades, servios e obras pblicas.
J se vinha admitindo mandado de segurana at mesmo contra deciso jurisdicional especialmente para obter sua suspenso quando pendente de recurso com efeito no suspensivo, ou at independentemente da interposio deste.58 Cabe tambm contra ato disciplinar, ainda que em contrrio estipule o art. 59, inc. III, da Lei 1.533/51. Esse dispositivo restritivo no pode prevalecer, como bem mostrou o Min. Carlos Mrio da Silva Velloso em lio acolhida por Hely Lopes Meirelles em reexame de posio anterior.59 No tem cabimento contra lei em tese, salvo se se tratar de lei de efeito concreto.
"Direito lquido e certo [no conceito de Hely Lopes Meirelles, aceito pela doutrina e pela jurisprudncia]  o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercido no momento da impetrao. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparvel por mandado de segurana, h de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condies de sua aplicao ao impetrante; se a sua existncia for duvidosa; se a sua extenso ainda no estiver delimitada; se o seu exerccio depender de situaes e fatos ainda indeterminados, no rende ensejo  segurana, embora possa ser defendido por outros meios judiciais".60 Mas o prprio autor acha o conceito insatisfatrio, observando que o "direito, quando existente,  sempre lquido e certo; os fatos  que podem ser imprecisos e incertos, exigindo comprovao e esclarecimentos para propiciar a aplicao do direito invocado pelo postulante".61
O mandado de segurana , assim, um remdio constitucional, com natureza de ao civil, posto  disposio de titulares de direito lquido e certo, lesado ou ameaado de leso, por ato ou omisso de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico.
58.  Jurisprudncia: "Quando a ilegalidade  flagrante e capaz de subverter a ordem poltica, quer no plano do direito material como no formal, acolhe-se o mandado de segurana contra ato judicial independentemente da utilizao de recurso cabvel sem efeito suspensivo" (TFR  1" seco, MS n. 97.662  Maranho  Rei. Min. Evandro Gueiros Leite, em 13.4.83; votao unnime: DjU 5.5.83, p. 5.907).
59. Cf. Carlos Mrio da Silva Velloso, "Do mandado de segurana", RDP n. 55/ 56, p. 333; Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurana e Ao Popular, p. 21.
60.  Cf. Mandado de Segurana e Ao Popular, p. 11
61.  Idem, p. 11, nota 1.

448
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
32. Mandado de injuno
Mandado de injuno  uma nova garantia instituda no art. 5, LXXI, da Constituio de 1988, com o seguinte enunciado: conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio de direitos e liberdades constitucionais e das -prerrogativas inerentes  nacionalidade,  soberania e  cidadania.62
Constitui um remdio ou ao constitucional posto  disposio de quem se considere titular de qualquer daqueles direitos, liberdades ou prerrogativas inviveis por falta de norma regulamentadora exigida ou suposta pela Constituio. Sua pnncipalfinaldade consiste assim em conferir imediata aplicabilidade  norma constitucional portadora daqueles direitos e prerrogativas, inerte em virtude de ausncia de regulamentao. Revela-se, neste quadrante, como um instrumento da realizao prtica da disposio do art. 5e,  l9.
Da seu objeto: assegurar o exerccio (a) de qualquer direito constitucional (individual, coletivo, poltico ou social) no regulamentado; (b) de liberdade constitucional, no regulamentada, sendo de notar que
62. O mandado de injuno  um instituto que se originou na Inglaterra, no sc. XIV, como essencial remdio da Equity. Nasceu, pois, do Juzo de Eqidade. Ou seja,  um remdio outorgado, mediante um juzo discricionrio, quando falta norma legal (statutes) regulando a espcie, e quando a Common Lawno oferece proteo suficiente. A eqidade, no sentido ingls do termo (sistema de estimativa social para a formulao da regra jurdica para o caso concreto), assenta-se na valorao judicial dos elementos do caso e dos princpios de justia material, segundo a pauta de valores sociais, e assim emite a deciso fundada no no justo legal mas no justo natural. Na injunction inglesa como no mandado de injuno do art. 5", LXXI, o juzo de eqidade no  inteiramente desligado de pautas jurdicas. No tem o juiz ingls da Equity o arbtrio de criar norma de agir ex nihil, pois se orienta por pauta de valores jurdicos existentes na sociedade (princpios gerais de direito, costumes, conventions etc). E o juiz brasileiro tambm no ter o arbtrio de criar regras prprias, pois ter em primeiro lugar que se ater  pauta que lhe d o ordenamento constitucional, os princpios gerais de direito, os valores jurdicos que permeiam o sentir social, enfim, os vetores do justo natural que se aufere no viver social, na ndole do povo, no evolver histrico. A  que seu critrio estimativo fundamenta sua deciso na falta de regulamentao do direito, liberdade ou prerrogativas objeto da proteo do mandado de injuno. Mas a fonte mais prxima deste  o writ of injunction do Direito norte-americano, onde cada vez mais tem aplicao na proteo dos direitos da pessoa humana, para impedir, p. ex., violaes de liberdade de associao e de palavra, da liberdade religiosa e contra denegao de igual oportunidade de educao por razes puramente raciais, tendo-se estabelecido mediante julgamento favorvel de uma injunction (caso Brown v. Board of Education ofTopeka, 1954) o direito de estudantes negros  educao em escolas no segregadas; a Emenda 14 da Constituo norte-americana confere vrias franquias inerentes  nacionalidade,  soberania popular e  cidadania, pois a proteo desses direitos e franquias tem sido crescentemente objeto de injuction, tal como agora se reconhece no Direito Constitucional ptrio. Cf. "Injuction", in Encyclopoedia Britannica, London, Willian Benton Publisher, 1968, v. 12, pp. 255 e 256.

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INDIVIDUAIS                           449
as liberdades so previstas em normas constitucionais comumente de aplicabilidade imediata, independentemente de regulamentao; vale dizer, incidem diretamente; de modo que raramente ocorrer oportunidade de mandado de injuno nessa matria, mas h situaes como a do art. 5S, VI, em que a liberdade de cultos religiosos ficou dependente, em certo aspecto, de lei regulamentadora, quando diz: "garantida, naforma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias"; (c) das prerrogativas inerentes  nacionalidade,  soberania e a cidadania, tambm quando no regulamentadas; soberania  a soberania popular, segundo dispe o art. 14, no a soberania estatal; aqui igualmente no ocorrero muitas hipteses de ocorrncia do mandado de injuno;  que as questes de nacionalidade praticamente se esgotam nas prescries constitucionais que j a definem de modo eficaz no art. 12; apenas a naturalizao depende de lei, mas esta, como vimos, j existe, portanto  matria regulamentada, que, por isso mesmo, no d azo ao mandado de injuno; as prerrogativas da soberania popular e da cidadania se desdobram mediante lei, mas estas j existem, embora devam sofrer profunda reviso, quais sejam o Cdigo Eleitoral e a Lei Orgnica dos Partidos Polticos; a lei prevista no art. 59, LXXVII, destinada  definio dos atos necessrios ao exerccio da cidadania, tambm j foi promulgada: Lei 9.265, de 12.2.1996.
Os pressupostos do remdio so: (a) a falta de norma regulamentadora do direito, liberdade ou prerrogativa reclamada; (b) ser o impetrante beneficirio direto do direito, liberdade ou prerrogativa que postula em juzo. O interesse de agir, mediante mandado de injuno, decorre da titularidade do bem reclamado, para que a sentena que o confira tenha direta utilidade para o demandante. No pode, p. ex., reclamar acesso ao ensino fundamental quem j o fez antes. No pode pleitear a garantia de relao de emprego quem est desempregado. No pode pretender uma deciso judicial sobre aviso prvio proporcional quem no est empregado.
Resta saber o que se deve entender por norma regulamentadora. Muitos direitos constam de normas constitucionais que prevem uma lei ordinria ou uma lei complementar para terem efetiva aplicao.63 Nessas hipteses,  fcil verificar a norma pendente de regulamentao. H casos, contudo, em que a norma constitucional apenas supe, por sua natureza, por sua indeterminao, a necessidade de uma
63. Vejam-se, p. ex., o art. 5", VI ("na forma da lei"), XVIII ("na forma da lei"), XXVIII ("nos termos da lei"), XXIX ("a lei assegurar [...]"), XXXII ("na forma da lei"), LXXVII ("na forma da lei"); art. 7", I ("nos termos de lei complementar"), IV (salrio mnimo, "fixado em lei"), VII ("nos termos da lei"), X (proteo do salrio "na forma da lei"), XXI (aviso prvio proporcional [...], "nos termos da lei"), XXIII (adicional de insalubridade etc, "na forma da lei").

450
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
providncia do Poder Pblico para que possa ser aplicada.64 Norma regulamentadora , assim, toda "medida para tornar efetiva norma constitucional", bem o diz o art. 103,  2. Nesses casos, a aplicabilidade da norma fica dependente da elaborao da lei ou de outra providncia regulamentadora. Se ela no vier, o direito previsto no se concretizar.  a que entra a funo do mandado de injuno: fazer com que a norma constitucional seja aplicada em favor do impetrante, independentemente de regulamentao, e exatamente porque no foi regulamentada. Se tivesse sido regulamentada, o mandado de injuno no teria cabimento. O direito, a liberdade ou as prerrogativas estabelecidas em normas constitucionais regulamentadas, quando no satisfeitos, s podem ser reclamados por outro meio judicial (mandado de segurana, ao cautelar inominada, ao ordinria).
O mandado de injuno tem, portanto, por finalidade realizar concretamente em favor do impetrante o direito, liberdade ou prerrogativa, sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o seu exerccio. No visa obter a regulamentao prevista na norma constitucional. No  funo do mandado de injuno pedir a expedio da norma regulamentadora, pois ele no  sucedneo da ao de inconstitucionalidade por omisso (art. 103,  29).  equivocada, portanto, data venia, a tese daqueles que acham que o julgamento do mandado de injuno visa a expedio da norma regulamentadora do dispositivo constitucional dependente de regulamentao, dando a esse remdio o mesmo objeto da ao de inconstitucionalidade por omisso. Isso quer apenas dizer que o mandado de injuno no passaria de ao de inconstitucionalidade por omisso subsidiria, a dizer: como os titulares dessa ao (art. 103) se omitiram no seu exerccio, ento fica deferido a qualquer interessado o direito de utilizar o procedimento injuncional para obter aquilo que primeiramente ocorria queles titulares buscar. A tese  errnea e absurda, porque: (1) no tem sentido a existncia de dois institutos com o mesmo objetivo e, no caso, de efeito duvidoso, porque o legislador no fica obrigado a legislar; (2) o constituinte, em vrias oportunidades na elaborao constitucional, negou ao cidado legitimi-
64. O art. 5, L, p. ex., diz: "s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao"; por certo que essas condies precisam ser regulamentadas, nem que seja por portaria, ou por despacho, ou ordem d servio, do prprio diretor do estabelecimento penal; so normas regulamentadoras simples, mas normas regulamentadoras; o art. 196 confere o direito  sade, que  "garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem a reduo dos riscos [...]"; o estabelecimento de polticas pblicas , no caso, o modo de regulamentar esse direito;  j uma forma de regulamentao mais complexa, mas a encontramos normas reguladoras necessrias para viabilizar o direito previsto.

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INDIVIDUAIS                            451
dade para a ao de inconstitucionalidade; por que teria ele que faz-lo por vias transversas?; (3) absurda mormente porque o impetrante de mandado de injuno, para satisfazer seu direito (que o moveu a recorrer ao Judicirio), precisaria percorrer duas vias: uma, a do mandado de injuno, para obter a regulamentao que poderia no vir, especialmente se ela dependesse de lei, pois o legislativo no pode ser constrangido a legislar; admitindo que obtenha a regulamentao, que ser genrica, impessoal, abstrata, vale dizer, por si, no satisfatria de direito concreto; a segunda via  que, obtida a regulamentao, teria ainda que reivindicar sua aplicao em seu favor, que, em sendo negada, o levaria outra vez ao Judicirio para concretizar seu interesse, agora por outra ao porque o mandado de injuno no caberia.
Enfim, o contedo da deciso consiste na outorga direta do direito reclamado.65 O impetrante age na busca direta do direito constitucio-
65. Foi esta sempre a preocupao do constituinte: aparelhar meios para a eficcia imediata das normas constitucionais. A elaborao constituinte do mandado de injuno seguiu sempre esse rumo. O Constituinte Gastone Righi, no dia 22.4.87 na 3- reunio da Subcomisso dos Direitos Polticos, dos Direitos Coletivos e Garantias, clama pela criao de um mandamus, uma forma de processo pela qual algum possa exercitar um direito social, digamos o direito social  sade ou o direito da criana  escola. A precedncia , porm, atribuda ao Senador Virglio Tvora, consoante informa a Dra. Herzeleide Maria Fernandes de Oliveira, que, como assessora, participou de sua formao. Cf, nesse sentido, Herzeleide Maria Fernandes de Oliveira, "O mandado de injuno", RIL, n. 100, pp. 47 e ss.; tambm Sen. Alfredo Campos, "O mandado de injuno", Jornal Hoje em Dia, Belo Horizonte, 17.10.88. Esclarece que o Senador alertado para o no cumprimento do "dever-poder" do Estado para com a educao, apresentou Sugestes de Normas Constitucionais versando sobre o mandado de injuo e sobre a inconstitucionalidade por omisso: a de n. 155-4: "Sempre que se caracterizar a inconstitucionalidade por omisso, conceder-se- 'mandado de injuno', observando o rito processual estabelecido para o mandado de segurana"; a de n. 156-2: "A no edio de atos ou normas pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, visando a implementar esta Constituio, implica a inconstitucionalidade por omisso": e a de n. 315: "Art.  [...] Pargrafo nico. O acesso ao ensino bsico  um direito pblico subjetivo, acionvel contra o poder pblico mediante mandado de injuno". O Constituinte Lysneas Maciel props dois mecanismos: um na forma reclamada pelo Constituinte Gastone Righi, no art. 3 do seu Anteprojeto, segundo o qual o povo exerceria a soberania: VII  pelo mandado de garantia social por inexistncia ou omisso de normas, atos jurisdicionais ou administrativos; o outro no art. 40: Na falta de regulamentao para tornar eficaz a norma constitucional, o Ministrio Pblico ou qualquer interessado poder requerer ao judicirio a aplicao do direito assegurado. Aqui est delineado o mandado de injuno, por quem no conhecia o Direito anglo-americano. A mesma preocupao acutilava a Subcomisso dos Direitos Individuais e Garantias do Homem e da Mulher, no dia 26.5.87, pelo Relator da Subcomisso dos Direitos e Garantias Individuais, Deputado Constituinte Darcy Pozza, quando disse que, "no rol dos Direitos e Garantias Individuais, ao lado do Mandado de Segurana, como instrumento de defesa dos interesses do cidado, inclumos o Mandado de Injuno, visando permitir que a letra

452
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
nal em seu favor, independentemente da regulamentao. Por isso  que dissemos que ele precisa ter interesse direto no resultado do julgamento. Compete ao Juiz definir as condies para a satisfao direta do direito reclamado e determin-la imperativamente.66 No foi esta lamentavelmente a deciso do Supremo Tribunal Federal, que vem dando ao instituto a funo de uma ao pessoal de declarao de inconstitucionalidade por omisso, com o que praticamente o torna sem sentido ou, pelo menos, muitssimo esvaziado.
constitucional,  falta de Lei Complementar ou Ordinria que a regulamente, se torne realmente auto-aplicvel. Darcy Pozza o colheu na Sugesto n. 367-1 do Constituinte Ruy Bacelar, que pedia se inclusse onde coubesse o seguinte: "Art. Os direitos conferidos por esta Constituio e que dependam da lei ou de providncias do Estado sero assegurados por mandado de injuno, no caso de omisso do Poder Pblico. Pargrafo nico. O mandado de injuno ter o mesmo rito processual estabelecido para o mandado de segurana". Na justificativa, no menciona se foi busc-lo no Direito anglo-americano. No importa. O Anteprojeto apresentado pelo Constituinte Darcy Pozza na Subcomisso contemplou o remdio com aquele sentido de tornar eficaz, in concreto, direitos garantidos na Constituio. Constou do  37 do artigo nico, nos termos seguintes: Conceder-se- mandado de injuno, observado o rito processual estabelecido para o mandado de segurana, afim de garantir direitos assegurados nesta Constituio, no aplicados em razo da ausncia de norma regulamentadora, podendo ser requerido em qualquer juzo ou Tribunal, observadas as regras de competncia da Lei Processual. Da a proposta passou para o Substitutivo do Relator da Comisso da Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher, Constituinte Jos Paulo Bisol, em termos essencialmente idnticos. O Projeto da Comisso de Sistematiza-o o aprovou com duas modificaes srias, dizendo que seria concedido na forma da lei, a sim tornando sua aplicao dependente de lei; a outra suprimindo a palavra "direitos", ficando a proteo apenas para as liberdades e prerrogativas, esvaziando a medida. Na votao do Primeiro Turno o texto foi recomposto, para ficar com a redao do art. 5, LXXI. Todo o pensamento constituinte foi no sentido de estruturar um instrumento para assegurar imediatamente os direitos, liberdades e prerrogativas, na falta de regulamentao.
66. Cf. Wander Paulo Marotta Moreira, "Mandado de Injuno", Estado de Minas, 13.9.88, p. 2: "Compete ao Juiz de primeira instncia criar a norma de proteo quando ela no existir, criando, por via de conseqncia, a regra do procedimento aplicvel a cada caso concreto". Esse tem sido o ponto mais controvertido do mandado de injuno. Vrias obras j foram publicadas com solues as mais diversificadas. Cf. nosso Mandado de Injuno e "Habeas Data", Ed. RT, 1989; Irineu Strenger, Do Mandado de Injuno, FU, 1988; Diomar Ackel Filho, "Writs" Constitucionais, Saraiva, 1988; Ulderico Pires dos Santos, Mandado de Injuno, Paumape, 1988; J. J. Calmon de Passos, Mandado de Segurana Coletwo, Mandado de Injuno, "Habeas Data", Forense, 1989; Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno e "Habeas Data", 21a ed., Malheiros Editores, 1999; Jos Cretella Jnior, "Writs" na Constituio de 1988, FU, 1989; Vicente Greco Filho, Tutela constitucional das liberdades, Saraiva, 1989; Ivo Dantas, Mandado de Injuno, Aide Ed., 1989; Aric Moacyr Amaral Santos, O Mandado de Injuno, Ed. RT, 1989; Ran-dolpho Gomes, Mandado de Injuno, Trabalhistas, 1989; Marcelo Figueiredo, O Mandado de Injuno e a inconstitucionalidade por omisso, Ed. RT, 1991; Regina Quaresma, O mandado de injuno e a ao de inconstitucionalidade por omisso, teoria e prtica, 3a ed., Forense, 1999.

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INDIVIDUAIS                            453
No importa a natureza do direito que a norma constitucional confere; desde que seu exerccio dependa de norma regulamentado-ra e desde que esta falte, o interessado  legitimado a propor o mandado de injuno, quer a obrigao de prestar o direito seja do Poder Pblico, quer incumba a particulares. Vale dizer, cabe mandado de injuno nas relaes de natureza pblica como nas relaes privadas, como, p. ex., nas relaes de emprego privado, hipteses de direitos previstos no art. T.
Finalmente, cumpre esclarecer que o disposto no art. 5, LXXI, no depende de regulamentao para ser aplicado. O texto possui todos os elementos suficientes  sua imediata aplicao, reforada essa aplicabilidade direta com o disposto no  ls do mesmo artigo, o que "significa que os juizes no podero deixar de atender a toda e qualquer demanda que lhes for dirigida", e no podero deixar de decidir tambm, dado o monoplio jurisdicional (non liquet).b7
A competncia para processar e julgar o mandado de injuno ficou mal estruturada no texto constitucional. Consta dos arts. 102,1, q, e II, a, e 105,1, h.
33. "Habeas data"
O habeas data (art. 5", LXXII)  um remdio constitucional que tem por objeto proteger a esfera ntima dos indivduos contra: (a) usos abusivos de registros de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais ou ilcitos; (b) introduo nesses registros de dados sensveis (assim chamados os de origem racial, opinio poltica, filosfica ou religiosa, filiao partidria e sindical, orientao sexual etc); (c) conservao de dados falsos ou com fins diversos dos autorizados em lei.68
Firmn Morales Prats emprega a expresso habeas data ao lado de habeas scriptum e habeas mentem. Este ltimo como expresso jurdica da intimidade. Os dois primeiros, mais ou menos como sinnimos no sentido de direito ao controle da circulao de dados pessoais.69 As Constituies da Espanha (art. 18) e de Portugal (art. 35) dispem, respectivamente, sobre o controle do uso da informtica e sobre o direito de conhecer o que constar de registros informticos a seu respeito, mas
67. Cf. Rgis Fernandes de Oliveira, "Idias sobre o mandado de injuno", O Estado de S. Paulo, 20.11.88. Cf: tambm Wander Paulo Marotta Moreira, "Mandado de injuno", Estado de Minas, 13.9.88, p. 2. Ambos os autores eram magistrados.
68.  Cf. Firmn Morales Prats, La tutela penal de Ia intimidad: "privacy" e informtica, p. 329.
69.  Ob. cit., p. 43. Sobre o tema, Jos Alfredo Baracho de Oliveira, "Habeas data ou habeas scriptum", Jornal do Advogado, Belo Horizonte, agosto/1988, p. 4.

454
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
nenhuma delas e nenhuma outra criou um meio especfico de invocar a jurisdio para fazer valer esses direitos reconhecidos.70 A Constituio de 1988 no traz um dispositivo autnomo que contemple o direito de conhecer e de retificar dados pessoais. Usou o mesmo processo que nas Constituies anteriores se reconhecia  liberdade de locomoo: atravs da previso de sua garantia. O direito de conhecimento de dados pessoais e de retific-los  outorgado no mesmo dispositivo que institui o remdio de sua tutela, in verbis:
"Art. 5, LXXII  conceder-se- habeas data:
"a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas  pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico;
"b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo."
V-se que o direito de conhecer e retificar os dados, assim como o de interpor o habeas data para fazer valer esse direito quando no espontaneamente prestado,  personalssimo do titular dos dados, do impetrante que, no entanto, pode ser brasileiro ou estrangeiro. Mas uma deciso do ainda Tribunal Federal de Recursos (agora, STJ), em Plenrio, admitiu que os herdeiros legtimos do morto ou se cnjuge suprstite podero impetrar o writ.n E uma deciso liberal que supera o entendimento meramente literal do texto, com justia, pois no seria razovel que se continuasse a fazer uso ilegtimo e indevido dos dados do morto, afrontando sua memria, sem que houvesse meio de corrigenda adequado.
70.  A partir dessas constataes, propusemos perante a Comisso Provisria de Estudos Constitucionais (Comisso Afonso Arinos) um Anteprojeto de Constituio cujo art. 17 reconhecia o direito nos termos seguintes: "1. Toda pessoa tem direito de acesso aos informes a seu respeito registrados por entidades pblicas ou particulares, podendo exigir a retificao de dados, e a sua atualizao. 2.  vedado o acesso de terceiros a esse registro. 3. Os informes no podero ser utilizados para tratamento de dados referentes a convices filosficas ou polticas, filiao partidria ou sindical, f religiosa ou vida privada, salvo quando se tratar do processamento de dados estatsticos no individualmente identificveis. 4. Lei federal definir quem pode manter registros informticos, os respectivos fins e contedo". No art. 31 instituamos o remdio constitucional especfico: "Conceder-se- habeas data para proteger o direito  intimidade contra abusos de registros informticos pblicos e privados", curto e seco como se v. O Anteprojeto da Comisso acolheu a declarao do direito em seu art. 17 com aperfeioamentos e o remdio no art. 48: "Dar-se- habeas data ao legtimo interessado para assegurar os direitos tutelados no art. 17". Da saiu para o debate constituinte, andando o direito e sua garantia especfica em dispositivos separados at que no Projeto da Comisso de Sistematizao fosse aprovado num nico dispositivo, ou seja: reconhecia-se o direito mediante sua garantia especfica (art. 6",  52). Da sofreu modificaes para pior at o texto do atual art. 5, LXXII, objeto de nossas consideraes no texto.
71.  HD n. 001-DF, DJU, 2.5.89, Seo I, p. 6.774.

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INDIVIDUAIS                           455
O objeto do habeas data consiste em assegurar: (a) o direito de acesso e conhecimento de informaes relativas  pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais e de entidades de carter pblico; (b) o direito  retificao desses dados, importando isso em atualizao, correo e at a supresso, quando incorretos. Em relao ao direito de retificao, o dispositivo constitucional faculta ao impetrante o processo sigiloso, judicial ou administrativo, dando a entender que, se o processo for sigiloso, no ser dehabeas data, mas outra ao, o que no tem sentido algum. Nem sero necessrios dois habeas datas para que uma mesma pessoa tome conhecimento dos dados e proponha sua retificao. Sustentar o contrrio  pretender enquadrar instituto novo em velhos esquemas de um procedimentalismo superado. O processo do habeas data pode desenvolver-se em duas fases. Na primeira, o Juiz, de plano, manda notificar o impetrado para apresentar os dados do impetrante, constantes de seu registro, no prazo que estipule; juntados os dados, o impetrante ter cincia deles, devendo manifestar-se em prazo determinado. Se nada tiver a retificar, di-lo- e se arquivar o processo. Se tiver retificao a fazer, dir quais so, fundamentadamente, mediante aditamento  inicial, e ento o Juiz determinar a citao do impetrado para a contestao, se quiser, prosseguindo-se nos termos do contraditrio.72
"Entidades governamentais"  uma expresso que abrange rgos da administrao direta ou indireta. Logo, a expresso "entidades de carter pblico" no pode referir-se a organismos pblicos, mas a instituies, entidades e pessoas jurdicas privadas que prestem servios para o pblico ou de interesse pblico, envolvendo-se a no s concessionrios, permissionrios ou exercentes de atividades autorizadas, mas tambm agentes de controle e proteo de situaes sociais ou coletivas, como as instituies de cadastramento de dados pessoais para controle ou proteo do crdito ou divulgadoras profissionais de dados pessoais, como as firmas de assessoria e fornecimento de malas-diretas.
72. A questo  mais de Juiz culto, desemperrado, vocacionado, a fazer justia democrtica, do que de regras procedimentais. Assim, parece ter sido o Juiz da IO'3 Vara da Justia Federal de So Paulo, que, conforme notcia na imprensa, num habeas data, acolheu a petio do advogado Idibal Piveta requerendo acesso s fichas originais com dados a seu respeito arquivadas na Polcia Federal e determinou ao seu superintendente, Marco Antnio Veronezzi, que enviasse no prazo de dez dias "as informaes constantes de seus registros". Bem se v que, se esse Juiz ficasse preocupado em descobrir primeiro qual a natureza da ao e outras abstraes da teoria processual, para decidir primeiro o que fazer, para depois dar andamento  causa, por certo no teria dado esse despacho que demonstra descortino.

456
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Essa doutrina, que j constava das edies anteriores, foi amplamente acolhida pela Lei 9.507, de 12.11.1997, que regulou o direito de acesso a informaes e disciplinou o rito processual dohabeas data, quando, no pargrafo nico do art. l9, considera de carter pblico "todo registro ou banco de dados contendo informaes que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que no sejam de uso privativo do rgo ou entidade produtora ou depositria das informaes".
O habeas data, institudo como remdio constitucional no Brasil, responde, no plano do Direito positivo, ao reclamo de Frosini e ao contedo bsico, pensado por Firmn Morales Prats.
Frosini: "A histria jurdica da liberdade pessoal no mundo moderno se funda sobre o Habeas Corpus Act de 1679 [...] oposto  deteno ilegal. Pode-se dizer, com uma parfrase de carter metafrico, que na legislao dos Estados modernos se reclame hoje um habeas data, um reconhecimento do direito do cidado de dispor dos prprios dados pessoais do mesmo modo que tem o direito de dispor livremente do prprio corpo".73
"O habeas data, ou conjunto de direitos que garante o controle da identidade informtica [escreve Firmn Morales], implica o reconhecimento do direito de conhecer, do direito de correo, de subtrao ou anulao, e de agregao sobre os dados depositados num fich-rio eletrnico. Esse elenco de faculdades, que derivam doprincpio de acesso aos bancos de dados, constitui a denominada 'liberdade informtica' ou direito ao controle dos dados que respeitam ao prprio indivduo (biolgicos, sanitrios, acadmicos, familiares, sexuais, polticos, sindicais...)".74
73. Cf. "La protezione delia riservatezza nella societ informtica", in "Privacy" e Banche dei Datti, vrios autores, Bologna, 1981, p. 44, citado por Firmn Morales Prats, ob. cit., p. 47. Idem, "Bancos de datos y tutela de Ia persona", REP, Madrid, Centro de Estdios Constitucionales, n. 30, nov./dez. 1982, pp. 21 e ss. Convm observar, para espancar dvida sobre a novidade da formulao do liabeas data na Constituio brasileira, que existem, no exterior, leis muito importantes sobre a proteo contra uso abusivo de dados pessoais, com definio de sanes rigorosas. A lei francesa, p. ex., possui normas muito claras sobre o direito de acesso aos fichrios e de retificao, muito mais avanadas do que o adotado por nossa Constituo. Todas elas contm sanes penais rigorosas. Mas nenhum desses pases estrutura um remdio especfico, como garantia constitucional, para amparar esse direito no caso de no ser atendido. Cf., para a Repblica Federal da Alemanha, Bundesdatenschultzgesetz  BDSG, de 27.2.77 (Lei de Proteo contra o Emprego Abusivo de Dados de Identificao Pessoal no mbito do Tratamento de Dados, RF n. 272, pp. 423 e ss.), e, para a Frana, Lei 78-17, de 6.1.78, RF n. 272, pp. 431 e ss.
74.  Ob. cit., p. 47. Sobre o habeas data j se podem ler algumas monografias como as indicadas na nota 66 supra juntamente com o mandado de injuno e tambm Diva Prestes Malerbi, Perfil do "habeas data", So Paulo, RT, 1989.

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INDIVIDUAIS                           457
O rito processual do habeas data doi disciplinado pela Lei 9.507/97. Pressupe uma fase administrativa prvia, que comea com o requerimento do interessado apresentado ao rgo ou entidade depositria do registro ou banco de dados e que ser deferido ou indeferido no prazo de quarenta e oito horas, comunicada a deciso ao requerente em vinte e quatro horas. Se deferido o requerimento, o depositrio do registro ou banco de dados marcar dia e hora para que o requerente tome conhecimento das informaes. Constatada a inexatido de qualquer dado a seu respeito, o interessado, em petio acompanhada de documetos comprobatrios, poder requerer sua retificao, que dever ser feita, no mximo, em dez dias. Indeferido o pedido de acesso s informaes, ou verificado o transcurso do prazo de dez dias sem deciso, ou recusada a retificao pleitada ou o decurso de mais de quinze dias sem deciso, ou ainda recusadas as anotaes de explicao ou contestao apresentadas pelo requerente, ento, sim, poder ele recorrer ao Poder Judicirio, mediante petio na forma dos arts. 282 a 285 do Cdigo de Processo Civil, pleiteado a concesso ofuibeas data, que lhe assegure o acesso s informaes, as retificaes solicitadas, bem como as anotaes pleiteadas. Ao despachar a inicial, o juiz ordenar que se notifique o coator do contedo da petio, entregan-do-lhe a segunda via apresentada pelo impetrante, com as cpias dos documentos, a fim de que, no prazo de dez dias, preste as informaes que julgar necessrias. Feita a notificao, o serventurio em cujo cartrio corra o feito juntar aos autos cpia autntica do ofcio endereado ao coator, bem como a prova da sua entrega a este ou da recusa, seja de receb-lo, seja de dar recibo. Se o juiz julgar procedente o pedido, marcar data e horrio para que o coator apresente: (a) ao impetrante as informaes a seu respeito, constantes de registro e bancos de dados; (b) em juzo a prova da retificao ou da anotao feita nos assentamentos do impetrante. Da sentena cabe apelao, que s ter efeito devolutivo. O pedido de habeas data poder ser renovado se a deciso denegatria no lhe houver apreciado o mrito.
Existem disposies sobre a competncia dos rgos judicirios federais para processar e julgar o habeas data e figuram nos arts. 102, I, d, II, a; 105,1, b; 108,1, c; 109, VIII, e 121,  4a, V, competncia agora tambm especificada no art. 20 da Lei 9.507/97.



